Gestación por sustitución y determinación de la filiación paternofilial (biológica) en España: la renuncia a la maternidad de la mujer gestante. Comentario a la SAP Murcia (Sección 4.ª), núm. 687/2025, de 22 de mayo SURROGACY AND DETERMINATION OF PARENTAL (BIOLOGICAL) PARENTAGE IN SPAIN: THE RENUNCIATION OF MOTHERHOOD BY THE SURROGATE MOTHER. COMMENTARY ON THE JUDGMENT OF THE PROVINCIAL COURT OF MURCIA (SECTION 4), NO. 687/2025, OF MAY 22

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-6673-N3-SEGUNDO-SEMESTRE-2025-ART-7

AURORA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Profesora titular de Derecho Internacional Privado
Universidad de Cantabria
hernanau@unican.es
ORCID ID:0000-0002-1376-49X

Resumen: Se plantea ante los Tribunales españoles una reclamación de paternidad biológica no matrimonial de un ciudadano, doble nacional (hispano-francés) con residencia en España, cuyos hijos habían nacido en Ciudad de México tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución. Tras ser desestimada la demanda en primera instancia, la AP de Murcia, en sentencia de 22 de mayo de 2025, reconoce la filiación paternofilial (biológica) reclamada, ordenando la inscripción de los menores en el Registro Civil español con los apellidos del padre, tras haber aceptado la renuncia a la maternidad por parte de la mujer gestante.

Palabras clave: gestación por sustitución, paternidad biológica, renuncia a la maternidad, mujer gestante, interés superior del menor, derechos de las mujeres, orden público internacional.

Abstract: A claim of non-marital biological paternity was brought before the Spanish courts by a dual Spanish-French national residing in Spain, whose children were born in Mexico City following a surrogacy agreement. After the claim was dismissed at first instance, the Provincial Court of Murcia, in a judgment dated May 22, 2025, recognized the claimed paternal (biological) filiation, ordering the registration of the children in the Spanish Civil Registry with the father’s surnames, after accepting the surrogate mother’s renunciation of maternity.

Keywords: surrogacy, biological paternity, renunciation of motherhood, surrogate mother, best insterest of the child, women’s rights, international public order.

I. Introducción

Ha transcurrido ya más de una década desde que se planteara ante las autoridades españolas el primer caso de eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras, —acceso al Registro Civil español de una certificación de nacimiento—, derivada de un contrato de gestación por sustitución en el extranjero1. Desde entonces, el legislador ha optado por dar la espalda a una realidad social incuestionable y delegar su «regulación» al TS2 y a la DGSJFP (anteriormente, DGRN), que al mismo tiempo han ido sorteando la abundante jurisprudencia forjada sobre este particular por el TEDH3.

El último giro de timón de este, en cierto modo, «trampantojo» jurídico en el que España ha convertido la gestación por sustitución en el extranjero ha venido dado por la Instrucción DGSJFP, de 28 de abril de 2025, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución4.

En España, al igual que en otros países de nuestro entorno, la gestación por sustitución no está permitida. La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida5, una de las más permisivas de Europa, declara nulo de pleno derecho, cualquier contrato en el que una mujer acuerde, mediando o no precio, gestar para otro, ya sea el contratante o un tercero, renunciando con ello a la filiación materna (art. 10. 1 LTRHA). En Derecho español, la filiación materna resulta indisponible para las partes, determinándose legalmente por el parto (art. 10. 2 LTRHA) Sin embargo, y a diferencia de otras legislaciones nacionales, le ley española «enigmáticamente» contempla para tales casos la posibilidad de que el comitente que aportó su material biológico en el proceso de gestación por sustitución, siendo el contrato nulo de pleno derecho, reclame la filiación paterna tras el parto (art. 10. 3 LTRHA)6.

Junto a los Estados que prohíben la gestación por sustitución dentro de su territorio, existen otros que la permiten. No obstante, estos últimos presentan importantes diferencias en su regulación, pudiéndose distinguir entre aquellos que requieren la intervención de una autoridad judicial, aquellos otros que basan todo el proceso en el contrato, y finalmente países que carecen de regulación específica pero que sin embargo la permiten7. Este escenario global que afecta a las TRHA en general y a la gestación por sustitución en particular, propicia el surgimiento de dos problemas tradicionales de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr), ligados al principio de relatividad y exclusividad, como son: el forum shopping y las situaciones claudicantes.

Si bien es cierto que algún sector de la doctrina iusinternacionalprivatista considera que estamos ante una situación «irresoluble»8, no lo es menos que el DIPr cuenta con mecanismos técnicos jurídicos más que suficientes para poder aportar una solución normativa a la continuidad de las relaciones jurídico-privadas internacionales, —en este caso concreto: filiación derivada de gestación por sustitución en el extranjero—, respetuosa con los derechos humanos y los objetivos de política legislativa de los Estados. Pero, mientras esas medidas, que ya están gestándose a nivel internacional9 y europeo10 no culminen, seguirán llegando casos a los Tribunales nacionales de difícil solución, tal y como acontece en la SAP Murcia (Sección 4.ª), núm. 687/2025, de 22 de mayo de 202511, objeto de este comentario.

II. Hechos y cuestiones jurídicas planteadas

Los hechos que dieron lugar a este litis fueron como siguen: En el año 2022, un ciudadano de doble nacionalidad hispano-francesa y residencia en Murcia (España) decidió acudir a un procedimiento de gestación por sustitución en Ciudad de México. De dicho proceso, en el cual el comitente aportó material genético, pero no así la madre gestante (denominado, en este caso, gestación por sustitución gestacional), nacieron dos menores en el año 2023. Tras el nacimiento, se procedió a la inscripción de los menores en el Registro Civil de Ciudad de México y, posteriormente, en el Registro Consular de Francia. Los certificados de nacimiento franceses que recogían sólo la filiación paterna sirvieron de base a la expedición por parte de las autoridades francesas de los correspondientes pasaportes a nombre de los menores. De regreso a nuestro país, el padre de los menores interpone demanda ante los Tribunales españoles, concretamente, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, solicitando se declare que es el padre biológico de los niños, y que se proceda a la inscripción de nacimiento de los menores en el Registro Civil español con los apellidos paternos. La demanda fue notificada a la madre gestante quien contestó indicado que no aportó material genético en el proceso de gestación referenciado, por tanto, que no era madre genética de los menores, y que no se oponía a la reclamación de paternidad solicitada.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2024 desestimando la demanda por entender que «el actor no puede optar por instar un procedimiento de reclamación de filiación disponiendo de un documento oficial de otro Estado, en este caso el francés, que ha extendido certificados de nacimiento de los menores en los que se recoge la filiación paterna reclamada». Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante al que se adhirió la madre gestante. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

La AP de Murcia, tras analizar la jurisprudencia del TS (Sala de los Civil) en materia de gestación subrogada (principalmente: STS 835/2013, de 6 de febrero, STS 277/2022, de 31 de marzo, STS 1626/2024, de 4 de diciembre y STS 496/2025, de 25 de marzo), dictó sentencia el 22 de mayo de 2025, estimando la pretensión del demandante, al considerar acreditado que era el padre biológico de los menores (art. 10. 3 LTRHA) y ordenando, consecuentemente, la inscripción de nacimiento y filiación de los niños, con los apellidos paternos, en el Registro Civil.

Varias son las cuestiones jurídicas que suscita este supuesto. En primer lugar, convendría recordar en qué forma y a través de qué mecanismos legales puede reconocerse en España una filiación que ya ha sido determinada en el extranjero. En segundo lugar, resultaría necesario detenerse en el régimen especialmente diseñado por el TS y por la DGSJF, para la determinación de la filiación en España de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero. En tercer lugar, sería más que conveniente dilucidar cuál es la eficacia de las certificaciones registrales extranjeras en España. En cuarto y último lugar, cabría analizar si resulta conforme a Derecho español la renuncia a la maternidad, especialmente en aquellos casos en los que la mujer gestante no es madre genética del niño y se trata de determinar la filiación en España

III. Filiación determina en el extranjero: acceso al registro civil español. Régimen general

En DIPr español existen tres mecanismos jurídicos para hacer constar en el Registro civil español una filiación determinada en el extranjero: 1.º) El reconocimiento de la sentencia extranjera, en caso de que la filiación haya sido determinada judicialmente (arts. 27..1 II y 96 LRC, arts. 41 y ss y Disposición Adicional Primera LCJIMC y arts. 81-83 RRC); 2.º) Acceso al Registro civil de la certificación registral extranjera donde consta la filiación (art. 28 y art. 98 LRC); 3.º) El ejercicio de la correspondiente acción de filiación ante los Tribunales españoles, siempre y cuando éstos resulten competentes de conformidad con los criterios legalmente previstos (art. 22 quáter d) LOPJ).

1.º) Reconocimiento de la sentencia extranjera de filiación. Cuando se pretende por el interesado la inscripción en el Registro Civil español de una sentencia extranjera donde ha quedado determinada la filiación, en defecto de instrumento internacional, resulta necesario superar previamente o el trámite del exequatur (arts. 41-55 LCJIMC) o el reconocimiento incidental registral (art. 96. 2 LRC) En este último supuesto, el encargado del Registro Civil sólo procederá a la inscripción de la sentencia extranjera siempre que se verifiquen los siguientes requisitos: (a) Regularidad y autenticidad del documento; (b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española (art. 22 ter y art. 22 quáter d LOPJ); (c) Que todas las partes fueran debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento; (d) Que la inscripción no resulte manifiestamente contraria al orden público internacional español. Contra la resolución negativa del Encargado del Registro Civil, los interesados y afectados pueden interponer recurso ante la DGSJFP o solicitar el exequatur (arts. 41-55 LCJIMC).

2.º) Acceso al Registro Civil español de una certificación registral extranjera. Si lo que se pretende por el o los interesado/s es la inscripción en el Registro Civil español de una certificación registral extranjera donde consta la filiación, se procederá a extender el correspondiente asiento siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (a) Que la certificación haya sido expedida por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; (b) Que el Registro extranjero de procedencia tenga, en cuanto a los hechos de que da fe, análogas garantías a las exigidas para la inscripción por la Ley española; (c) Que el hecho o acto contenido en la certificación extranjera sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas de Derecho internacional privado; (d) Que la inscripción de la certificación registral extranjera no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.

Si la certificación registral extranjera refleja la filiación determinada judicialmente, será dicha sentencia judicial la que tenga acceso al Registro Civil español de conformidad con los mecanismos previstos en el art. 96 LRC (exequatur o reconocimiento incidental registral).

3.º) Procedimiento de filiación en España. Junto a estos dos mecanismos que se dirigen a garantizar, en la medida de lo posible, la efectividad internacional de la relación jurídico-privada conectada con varios Estados (tutela judicial por reconocimiento), siempre queda expedita para los interesados/afectados la posibilidad de iniciar un procedimiento judicial ex novo en España para determinar la filiación del nacido en el extranjero (tutela judicial por declaración). Para ello, los Tribunales españoles deberán disponer de un foro de competencia judicial internacional (art. 22 ter y art. 22 quáter d) LOPJ) y en caso de que así sea, proceder a la determinación del Derecho aplicable de conformidad con el art. 9. 4 CC.

IV. Determinación de la filiación en España de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero. Régimen especial

Durante la última década se ha ido forjando en España, tal vez por las vías menos heterodoxas, un régimen especial para la determinación de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero. Tanto la DGSJFP (anteriormente, DGRN) como el TS (Sala de los Civil) han perfilado dicho régimen a golpe de Instrucciones y jurisprudencia, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TEDH sobre esta materia.

1. Instrucciones de la DGRN/DGSJFP

En el régimen especialmente diseñado por la DGSJFP (anteriormente, DGRN) para el acceso al Registro Civil español de la filiación determinada en el extranjero como resultado de un proceso de gestación subrogada, cabe distinguir dos etapas. La primera representada por las Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución12 y por la Instrucción de 18 de febrero de 2019 sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación subrogada13. Y la segunda iniciada a partir del 1 de mayo de 2025, fecha en la que entró en vigor la Instrucción de 28 de abril de 2025 sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución14.

Primera etapa: La Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010 fue consecuencia del recurso presentado por parte el Ministerio fiscal contra la Resolución de 8 de febrero de 2009 que ordenaba con base en una certificación registral extranjera la inscripción en Registro Civil de un nacido mediante un contrato de gestación subrogada. Dicha Instrucción trataba de ofrecer seguridad jurídica a una realidad social que ya se atisbaba imparable: el recurso en el extranjero por parte de muchos ciudadanos españoles a una técnica de reproducción humana asistida no permitida en España (art. 10 LTRHA).

La Instrucción de 5 de octubre de 2010 perseguía cuatro objetivos: 1.º) Dotar de protección jurídica a las partes más vulnerables en un proceso de gestación por sustitución, el menor y las madres gestantes; 2.º) Evitar el tráfico de menores; 3.ª) Permitir la inscripción de nacimiento en el Registro Civil de los hijos de ciudadanos españoles nacidos en el extranjero mediante esta TRHA; y 4.º) Garantizar el derecho del menor a conocer sus orígenes (art. 7 CNYDN). Para ello, se exigía como requisito previo a la inscripción, la presentación ante el Encargado Civil de una resolución judicial dictada por un Tribunal competente. Resolución judicial que debía superar previamente el trámite del exequatur o el reconocimiento incidental registral previsto específicamente para estos casos en la propia Instrucción para acceder al Registro Civil español.

Para que una sentencia extranjera pudiera superar el reconocimiento incidental ante en Encargado del Registro Civil era necesario que se cumplieran las siguientes condiciones: (a) Regularidad y autenticidad de la resolución judicial y demás documentos que la hubieran acompañado; (b) Que el Tribunal del Estado de origen tuviera competencia judicial internacional basándose en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; (c) Que se hubieran respetado los derechos de defensa de las partes, especialmente de la madre gestante; (d) Que no se hubieran vulnerado los derechos fundamentales del menor y de la madre gestante, verificándose en especial, que esta última tenía capacidad suficiente y que prestó su consentimiento de forma libre y voluntaria; (e) Que la resolución judicial fuese firme y que los consentimientos prestados fuesen irrevocables, o si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que este hubiera transcurrido, sin que quien tuviera reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Bajo ningún concepto se admitía como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación, una certificación registral extranjera en la que no constara la identidad de la madre gestante. En aquellos países donde el proceso.

Por otro lado, la Instrucción DGRN de 5 de octubre de 2010 contemplaba como vía legal para la determinación de la filiación en España y posterior inscripción del menor en el Registro Civil, el ejercicio de las pertinentes acciones legales de reclamación de filiación, siendo competentes los Tribunales españoles en virtud de los criterios establecidos en la LOPJ.

De los tres mecanismos legales previstos de forma general en el ordenamiento jurídico español para determinar en España la filiación de los menores nacidos en el extranjero, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 dejaba inoperativo para los casos de gestación por sustitución el control de acceso al Registro Civil de certificaciones registrales extranjeras donde no constase la identidad de la madre gestante. En tales supuestos, gestación por sustitución sin intervención judicial, debía tramitarse el oportuno procedimiento de determinación de la filiación en España

Las primeras sentencias dictadas por el TEDH contra Francia por negarse a transcribir las actas de nacimiento extranjeras de los menores nacidos por gestación por sustitución tuvieron su efecto en la práctica registral española. De tal suerte que en aquellos casos en los que no existía intervención judicial en el proceso de gestación por sustitución (Ucrania), se procedía a inscribir el nacimiento en el Registro Consular siempre y cuando el comitente demostrara que era el padre biológico del niño y constando como madre legal la mujer gestante. Una vez en España, se indicaban los trámites de adopción por parte de la comitente.

La Instrucción DGRN de 18 de febrero de 2019 vino a modificar el régimen registral de la filiación de los nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución. Dicha Instrucción dejó sin efecto a la Instrucción de 14 de febrero de 2019 y modificó parcialmente la Instrucción de 5 de octubre de 2010, al impedir el acceso al Registro Civil español de las certificaciones extranjeras.

Segunda etapa: Desde la entrada en vigor, el 1 de mayo de 2025, de la Instrucción DSJFP de 28 de abril de 2025, la determinación de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero solo puede realizarse a través del ejercicio de las oportunas acciones de filiación tramitadas en un procedimiento judicial en España.

La Instrucción DGSJFP persigue un doble objetivo: (1) Proteger el interés superior del menor, tal y como se concibe en la legislación española; (2) Salvaguardar los derechos fundamentales de mujeres y menores. Con ello, la DGSJFP acoge la doctrina jurisprudencial del TS (Sala de lo Civil) culminada con la Sentencia de 4 de diciembre de 2024, en la que se deniega el reconocimiento de efectos de una sentencia extranjera a en un caso de gestación por sustitución.

Según la DGSJFP, los contratos de gestación por sustitución son contrarios al orden público en tanto que cosifican al menor y a la mujer y vulneran principios fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico (STS núm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014 y STS núm. 277/2022, de 31 de marzo). La gestación por sustitución en España constituye una forma de violencia contra las mujeres (Preámbulo de la LO 1/2023, que modifica la LO 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y Resolución del Parlamento Europeo,17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre derechos humanos y la democracia en el mundo y la política de la UE)15.

Por todo ello, y en aras a proteger el interés del menor y los derechos fundamentales de mujeres gestantes y niños, la Instrucción DGSJFP proceder a: (1) Derogar las Instrucciones anteriores (Instrucción de 5 de octubre de 2010 e Instrucción DGRN de 18 de febrero de 2019; (2) Impedir el acceso al RC español de certificaciones registrales extranjeras y sentencias judiciales procedentes de otros países donde conste la filiación de los menores nacidos mediante gestación subrogada; (3) Dejar sin efecto las solicitudes de inscripción de nacimiento pendientes en el momento de entrada en vigor de la nueva Instrucción (1 de mayo de 2025); (4) Establecer como única vía legal en España para el establecimiento de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero, la reclamación de la filiación biológica paterna; la adopción o el acogimiento, según los casos, siempre que exista una vida familiar de facto.

2. Jurisprudencia del TS (Sala de lo Civil)

El TS (Sala de lo Civil) ha tenido ocasión en estos últimos años de pronunciarse sobre la determinación de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero. El alto Tribunal ha abordado la cuestión tanto en el ámbito de la tutela por reconocimiento (validez extraterrenal de decisiones extranjeras) como en el ámbito de la tutela por declaración (procedimiento de filiación iniciado ex novo en España).

Según el TS (Sala de lo Civil), todos los contratos de gestación por sustitución son contrarios al orden público internacional español porque contrarían el principio de indisponibilidad negocial de la filiación (art. 10.1 LTRHA), vulneran los derechos fundamentales de las mujeres gestantes y de los niños, atentan contra la dignidad humana y cosifican a los menores.

Validez extraterritorial de decisiones extranjeras. Con este telón de fondo no puede extrañar que el TS (Sala de los Civil) impida el acceso al Registro Civil de las certificaciones extranjeras de nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero (STS 2014) y deniegue el exequatur de las sentencias extranjeras en materia de gestación por sustitución (STS 2024).

En el primer caso, la eficacia de una certificación registral extranjera, según el DIPr español, se supedita al cumplimiento de varios requisitos, entre ellos, la comprobación de la legalidad del acto o hecho que contiene el documento conforme al Derecho al que remite la norma de conflicto del foro (método conflictual). En el supuesto planteado en la STS (Sala de lo Civil) núm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014, el conocido como «Caso 0» o Leading Case, y que traía causa de la Resolución DGRN de 18 febrero de 2009, se solicitaba por parte de los demandantes, una pareja homoparental, la inscripción en el Registro Civil español de sus gemelos nacidos mediante gestación por sustitución en California. La aplicación del art. 81 RRC y del art. 9.4 CC por aquél entonces vigente, conducían a la aplicación del Derecho español, para comprobar la legalidad del acto (nacimiento y filiación) art. 10 TRHA. Y de conformidad con esta disposición los contratos de gestación por sustitución se declaran nulos de pleno derecho por ser contrarios al orden público español.

No cabe obviar que el propio art. 10 LTRHA distingue entre la nulidad del contrato (art. 10.1 LTRHA) y el establecimiento de la filiación derivada del contrato (art. 10.2 y 3 LTRHA), permitiendo el establecimiento de la filiación de los así nacidos por mucho que el contrato se declare ineficaz. Esta distinción entre el contrato y el establecimiento de la filiación hubiese permitido recurrir al mecanismo del orden público internacional atenuado, tal y como se apuntaba en el voto particular de la sentencia, y consecuentemente a reconocer la filiación de los menores tal y como había sido establecida en el Estado de nacimiento. El TS (Sal de los Civil) se decantó por aplicar el método conflictual para el control de la certificación registral extranjera de nacimiento y filiación, y mantener el concepto tradicional de orden público internacional. Quedaba abierta la vía legal para los afectados de ejercer en España la acción de reclamación de la filiación biológica paterna y la adopción para el padre de intención no biológico. Solución ésta que se adaptaba a la incipiente jurisprudencia del TEDH sobre esta materia16.

En su Sentencia de 4 de diciembre de 2024, el TS (Sala de lo Civil) vuelve a pronunciarse sobre la validez extraterritorial de decisiones extranjeras en materia de gestación por sustitución. En esta ocasión, con motivo de la solicitud de reconocimiento en España de una sentencia de filiación dictada por un tribunal de Texas.

En este procedimiento de exequatur se aportaron dos sentencias por parte de los demandantes (dos ciudadanos españoles que habían celebrado el 4 de diciembre de 2019 en Texas un contrato de gestación por sustitución): (1) Sentencia de 20 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado núm. 73 del Distrito Judicial del Condado de Béxar (Texas), en la que se atribuía judicialmente la filiación de los menores a los padres de intención, se ordenaba a la madre gestante y a su marido ceder la custodia de los menores si no lo hubieran hecho ya y se daba oficio al Registro Civil de la localidad para que emitieran certificados de nacimiento donde constara ya la nueva filiación; (2) Sentencia de 23 de julio de 2020 del Juzgado núm. 73 del Distrito Judicial del Condado de Béxar (Texas) que acordaba la validación del contrato de gestación por sustitución celebrado el 4 de diciembre de 2019 entre los comitentes y la gestante. En este caso, tal y como deriva de los hechos de la sentencia, tras el nacimiento de los gemelos, la mujer gestante y su marido quedaron inscritos como padres de los niños., procediéndose posteriormente a la determinación judicial de la filiación.

El TS (Sala de los Civil) descarta proceder al control de la sentencia judicial de establecimiento de la filiación cuyo exequatur se había solicitado (art. 46 LCJIMC), para centrarse en la sentencia judicial que validaba el contrato de gestación por sustitución, al considerar que el reconocimiento de la segunda sentencia supondría reconocer efectos al contrato de gestación subrogada validado judíamente, siendo dicho contrato contrario al orden público internacional español.

Según el TS (Sala de los Civil), el contrato de gestación por sustitución, por mucho que haya sido validado por una sentencia judicial, sigue siendo contrario al orden público internacional español porque: (1) La filiación queda determinada por contrato; (2) Al futuro niño se le priva del derecho a conocer sus orígenes; (3) Se obliga a la gestante a entregar al niño a los comitentes nada más nacer; (4) El consentimiento de la madre ha sido prestado antes del parto mediando compensación económica, en contra de la normativa internacional sobre adopción internacional; (5) En el ordenamiento jurídico español existen medios más respetuosos con la dignidad y libre desarrollo de la personalidad del menor para determinar la filiación paterno o materno filial: la reclamación de la filiación biológica del padre, si es que existe tal vínculo, y la adopción para el comitente no biológico. (F.J. 3.º).

Las razones que conducen al TS (Sala de los Civil) ha denegar el exequatur solicitado son, principalmente, dos: 1.ª) Que la filiación queda determinada por el contrato de gestación por sustitución, algo que atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil; 2.ª) Que de reconocerse eficacia a la sentencia de filiación extranjera, se estaría beneficiando a las agencias intermediarias que negocian con la gestación por sustitución, potenciándose con ello una práctica no permitida en España (F.J.4.º).

Por todo ello, y en atención al interés superior del menor, la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero debe quedar determinada en España mediante el correspondiente procedimiento judicial.

Procedimiento de filiación en España. Para determinar la filiación en España de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero, sólo queda expedita una vía legal: el ejercicio de las correspondientes acciones procesales de filiación (reclamación paternofilial para el comitente biológico y acción de filiación adoptiva para el comitente no biológico).

La acción de filiación ejercitada en estos casos ante los Tribunales españoles, contando estos con competencia judicial internacional conforme a los criterios legalmente previstos, se regirá por el Derecho al que remita el art. 9.4 CC. Dicha norma dispone que: «La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la Ley de la residencia habitual del hijo en el momento el establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta Ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la Ley nacional del hijo en ese momento. Si esta Ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual o de nacionalidad, se aplicará la Ley sustantiva española».

En los supuestos de determinación judicial de la filiación en España, la aplicación del art. 9.4 CC remite a la aplicación del Derecho español. Según los arts. 10.2 y 3 LTRHA, la maternidad legal corresponde a la mujer que da a luz, quedando a salvo la posible acción de la paternidad respecto del padre biológico conforme a las reglas generales.

Pero, incluso en este contexto, ha tenido que pronunciarse también en tres ocasiones el TS (Sala de lo Civil). En la STS (Sala de los Civil, Pleno), de 31 de marzo de 2022, se solicitaba por parte de la madre de intención soltera no genética y de nacionalidad española la maternidad, por posesión de estado, del niño nacido mediante gestación por sustitución en Tabasco (México) y la correspondiente inscripción del menor en el Registro Civil español con los dos apellidos maternos. El TS desestimó la pretensión por entender que, en tal supuesto, sólo cabía determinar la filiación del menor mediante el correspondiente procedimiento de adopción, aunque no se cumpliera el requisito de diferencia de edad biológica entre adoptante y adoptando.

En la STS (Sala de lo Civil) de 16 de mayo de 2023 no se trataba de determinar en España la filiación de unos niños nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero. En este caso, tras la ruptura de una pareja homoparental, uno de ellos reclamó la filiación no matrimonial, por posesión de estado, de los dos hijos de su pareja, nacidos mediante gestación por sustitución y con los que había convivido desde su nacimiento junto a sus dos hijos también nacidos mediante gestación por sustitución (caso Miguel Bosé). La pretensión fue desestimada al considerar el TS (Sala de lo Civil) que los niños no habían sido concebidos en el marco de un proyecto procreativo común., sino que cada miembro de la pareja había acudido a un proceso de gestación por sustitución por separado.

Más recientemente, en la Sentencia de 25 de marzo de 2025, el TS (Sala de lo Civil) ha tenido la ocasión de resolver un asunto similar al planteado ante la AP de Murcia, cuya sentencia es objeto de comentario. En este caso, se trataba de un ciudadano español que, el 1 de noviembre de 2015, celebró un contrato de gestación por sustitución en Tabasco. La gestante no aportó material genético. Tras el nacimiento de los menores, estos fueron inscritos en el Registro Civil de Tabasco con los apellidos del padre. Cuando se solicitó la inscripción de nacimiento en el Registro Consular de España, la inscripción fue denegada por no quedar acreditada la identidad de la madre gestante. Finalmente, se solicitó conjuntamente la inscripción de nacimiento de los menores, mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Consular, a lo que se accedió figurando como padre, el ciudadano español, y como madre, la madre gestante. Una vez en España, el ciudadano español interpuso demanda de impugnación de la filiación materna no matrimonial en la que solicitó se dictara sentencia que declarase que la madre gestante no era la madre legal de los menores, y consecuentemente se retirase el apellido materno, sustituyéndolo por el paterno. La madre gestante, parte demandada en el procedimiento, solicitó que la demanda fuese estimada.

La AP de Madrid revocó la sentencia de instancia que desestimó la demanda al considerar probado que la madre gestante no era la madre biológica de los menores y que manifestaba judicialmente su renuncia a ser madre. El TS desestima la demanda al considerar: (1) Que la renuncia a la filiación materna por contrato es nula de pleno derecho de conformidad con el ordenamiento jurídico español (art. 10.1 LTRHA); (2) Que, según el art. 10.3 LTRHA, la maternidad legal corresponde a la madre gestante y resulta inimpugnable; (3) Que dejar sin efecto la inscripción de la filiación materna en el Registro Civil español vulneraría el derecho de las niñas a conocer a sus progenitores y a ser cuidadas por ellos (art. 7. 1 CNYDN 1989); (3) Que, en concreto, perjudicaría el derecho de las menores a ser cuidadas por su madre en caso de fallecimiento o incapacidad de su padre; (4) «También perjudicaría los derechos sucesorios que pudieran corresponder a las menores respecto a su madre, aunque la extracción social de las madres gestantes supone que, por lo general, tales derechos sucesorios sean de escasa entidad pues las mujeres que se prestan a gestar y parir para terceros suelen hacerlo impelidas por una acuciante necesidad económica» (sic); (5) Que la filiación de las menores difiera en México y España no conlleva ningún perjuicio para ellas, en tanto que tienen documentación y nacionalidad española y la inscripción de su nacimiento y filiación en el Registro Civil español resulta más acorde con el interés superior del menor; (6) Que la acción de impugnación de la filiación materna por error en el consentimiento (art. 141 CC) debería de haberse ejercitado en todo caso por la madre (legitimación).

Por tanto, en aquellos supuestos en los que ciudadanos españoles solteros acudan a gestación por sustitución en el extranjero aportando su material genético y posteriormente reclamen el establecimiento de la filiación en España o impugnen la filiación materna ya establecida en el Registro Civil español, obligatoriamente se hará constar la filiación materna de la gestante. Y ello, porque según el TS: (1.ª) las mujeres no pueden renunciar a la maternidad tras el parto en España; (2.ª) las mujeres, en aras al interés superior del menor, una vez que dan a luz están obligadas a cuidar a sus hijos, salvo que los den en adopción. La AP de Murcia, al igual que otras Audiencias Provinciales, afortunadamente, no comparte esta opinión.

V. Efectos en España de las certificaciones registrales extranjeras

El supuesto planteado ante la AP de Murcia trae causa de una demanda de reclamación de filiación no matrimonial interpuesta ante los Tribunales españoles por un ciudadano con doble nacionalidad hispano-francesa y residencia en España, cuyos hijos habían nacido en Ciudad de México fruto de un proceso de gestación por sustitución. En primera instancia se desestima la demanda, sin entrar al fondo del asunto, por inadecuación de la acción ejercitada.

La demanda se interpuso con anterioridad al año 2025. Por tanto, y teniendo en cuenta el régimen registral especialmente diseñado por la DGRN y por la jurisprudencia del TS, el interesado en la determinación de la filiación de los menores en España disponía sólo de dos vías legales para ello: (1) Solicitar el exequatur o reconocimiento incidental registral de la sentencia judicial extranjera en caso de que la tuviera; (2) Iniciar un procedimiento ex novo en España. Recuérdese que desde el año 2019, las certificaciones registrales extranjeras de nacimiento de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero dejaron de ser, en consideración de la DGRN, títulos aptos para acceder al Registro Civil español, y que cuando se interpuso la oportuna reclamación de paternidad biológica en España, el TS aún no había dictado su sentencia de 4 de diciembre de 2024 denegando el reconocimiento de efectos a las sentencias extranjeras en los casos de gestación por sustitución.

Por tanto, si el interesado no disponía de una sentencia judicial dictada por un tribunal de Ciudad de México donde constara la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, solo podía recurrir a una única vía legal en España: el ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad biológica (art. 10. 3 LTRHA). No se alcanza a entender que el tribunal de primera instancia, con la connivencia del Ministerio Fiscal, desestimará la demanda por entender que «el actor no puede optar por instar in procedimiento de reclamación de filiación disponiendo de un documento oficial de otro Estado, en este caso el francés, que ha extendido certificados de nacimiento de los menores en los que se recoge la filiación paterna reclamada, (…) con base al que sin duda alguna expidió la carta nacional de identidad de la República francesa expedida en nombre de los niños (…) en la que se les reconoce tal nacionalidad».

Varias son las precisiones que resulta necesario realizar al respecto: (1.ª) Las certificaciones registrales poseen valor probatorio pleno, en tanto que acreditan los hechos inscritos, y eficacia frente a terceros, pero carecen de efecto de cosa juzgada. (2.ª) Una certificación registral extranjera no es una sentencia judicial. De ahí que el régimen de validez extraterritorial de decisiones sea distinto en uno y otro caso. Para reconocer efectos a una certificación extranjera en España debe procederse a un control de su contenido de conformidad el Derecho al que remita la norma de conflicto del foro, mientras que en el caso de una sentencia judicial extranjera no procede efectuar un control del fondo del asunto por parte de la autoridad española. (3.º) Una certificación registral extranjera de nacimiento, en tanto que documento público que es, puede ser aportada en juicio o fuera de él para probar el estado y filiación de una persona (arts. 323 y 144 LEC), pero no puede servir como título apto para extender la correspondiente inscripción en España sin haber superado previamente el correspondiente control previsto en las leyes españolas (art. 28 y art. 98 LRC)17. (4.º) Desde el año 2019, las certificaciones extranjeras de nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución en el extranjero tiene vetado el acceso al Registro Civil español por su contrariedad con el orden público español.

El hecho de que el Consulado de Francia en México extendiera certificaciones de nacimiento de los menores, atribuyéndoles la nacionalidad francesa por ser hijos de ciudadano francés, en ningún caso impide el ejercicio de la acción de reclamación de filiación biológica paterna en España, única vía legal además con la que cuenta este ciudadano, también español, para determinar la filiación de sus hijos en España. Negarle el ejercicio de dicha acción supondría una vulneración de su derecho de acceso a la justicia (art. 24 CE, art. 6 CEDH).

De no haber estado vetado el acceso al Registro civil de las certificaciones extranjeras de nacimiento de los niños nacidos mediante gestación por sustitución, incluidas las procedentes de Estados miembros de la UE, se podría haber planteado la aplicación de la jurisprudencia del TJUE sobre libre circulación del estado civil de ciudadanos europeos18. Finalmente, e incluso en el caso de que la certificación registral de nacimiento extranjera, en este caso francesa, hubiese sido considerada título apto para la inscripción previo control, surgiría la cuestión del «doble exequatur», esto es, si sería posible conceder efectos en España a una certificación registral extendida con base en los hechos recogidos en otra certificación de nacimiento, en este caso la certificación mexicana, donde consta que los menores son hijos del interesado, o si por el contrario habría que proceder al control de la certificación registral de origen.

VI. Renuncia a la filiación materna en derecho español

La AP de Murcia, tras examinar la jurisprudencia del TS (Sala de los Civil) estima la pretensión de la parte actora al quedar acreditado que es padre biológico de los menores, «y aunque estos hayan nacido por gestación por sustitución en el extranjero, se debe reconocer la paternidad pretendida al progenitor biológico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.3 LTRHA». Al mismo tiempo, y en consonancia con lo anterior, se ordena proceder a la inscripción de la filiación de los menores con los apellidos paternos en el Registro Civil.

El aspecto más importante de esta resolución judicial no es tanto que se declare la paternidad biológica del interesado, algo que vine por lo demás contemplado en nuestra propia ley cuando así queda acreditado, sino que se acepte la renuncia a la filiación materna por parte de la mujer gestante. Se observa una tendencia, por parte de las Audiencias Provisionales, a admitir «la renuncia a la maternidad» en casos de gestación por sustitución siempre y cuando, la mujer gestante: (a) No sea madre genética del menor; (b) Manifieste/confirme judicialmente su voluntad de no ser madre del niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y; (c) No se oponga a la paternidad reclamada. Siendo esto así, la determinación de la filiación en España se hace coincidir con la filiación determinada en el Estado de nacimiento, garantizando con ello la continuidad de la filiación que quedó establecida en el extranjero19.

Ahora bien, son varias las cuestiones que surgen de inmediato: (1) ¿Es posible renunciar a la maternidad en España? De ser así, ¿en qué casos y bajo qué supuestos? (2) Si la mujer gestante, que no es madre legal del niño de conformidad con la legislación de Estado de nacimiento, puede renunciar a la filiación materna en España, ¿queda constancia de dicha maternidad en el Registro Civil español?; (3) Si se acepta la renuncia a la filiación materna por parte de la mujer gestante en el caso de hombres solteros que han aportado material genético en el proceso de gestación por sustitución, ¿cabría admitirla también en el supuesto de mujeres solteras que hayan aportado su propios óvulos? ¿y en el caso de parejas, cuando uno de los comitentes (varón) aporta material genético? (4) De admitirse la renuncia a la filiación materna tras el parto, ¿seguiría siendo el procedimiento de adopción la vía legal más idónea para la determinación de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para los comitentes no genéticos. (5) ¿Puede el TS (Sala de lo Civil) o el mismo Estado español obligar a una mujer a ser madre tras el parto?

Esta situación conduce inexorablemente a detenerse en varias cuestiones: (1) La renuncia a la filiación materna contemplada en el art. 44 LRC y su aplicación a los supuestos de gestación por sustitución; (2) La incidencia que la renuncia a la maternidad contemplada en el art. 44.4 LRC pueda tener en el «orden público internacional español».

1. El art. 44 LRC

En Derecho español, al igual que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, la maternidad legal se anuda al parto. Impera el principio de filiación biológica «mater certa semper est» (art. 10.2 LTRHA). Pero ¿puede una mujer renunciar a la maternidad tras alumbrar al hijo/a?

La Ley 19/2015 de 13 de julio de, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, que vino a introducir modificaciones en parte del articulado de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (en adelante, LRC), introdujo la previsión legal de renuncia a la maternidad legal, esto es, la facultad de la madre biológica de renunciar a su hijo o hija en el momento del parto (arts. 44, 45 y 49 LRC). Dicha previsión legal, excesivamente escueta, carece de desarrollo legal o reglamentario que indique en qué casos y bajo qué condiciones puede ejercerse tal derecho20.

Según señala el art. 44.4 LRC: «La filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida». Añade además que: «(…) en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación».

Toda mujer tiene derecho, al menos en España, a decidir libremente sobre su maternidad. De tal forma que llegado el caso puede, cumpliéndose las previsiones legales, interrumpir el embarazo. Pero, también debería tener derecho a dar a luz al niño/a sin asumir, dadas sus condiciones personales, la responsabilidad legal que se deriva de la maternidad. En este último supuesto, resulta razonable e incluso deseable, que el legislador prevea la posibilidad de renunciar al hijo tras el parto. Aunque la mujer pueda manifestar su deseo de renunciar al hijo antes del nacimiento, dicha renuncia solo se hará efectiva tras el parto, momento en el que el nacido/a pasa a disposición inmediata de la correspondiente Entidad Pública de protección de menores, que asumirá su tutela e iniciará los trámites para su adopción. La renuncia a la maternidad lleva aparejado el cese de los derechos derivados de la filiación, correspondiendo la obligación de promover la inscripción del menor y de elegir su nombre y apellidos a la Entidad Pública correspondiente. Una vez iniciado el procedimiento de adopción la mujer ha de confirmar judicialmente, y no a antes de seis semanas, su deseo de renunciar al hijo. A diferencia del abandono, en los casos de renuncia al hijo queda constancia en el Registro Civil de la identidad de la madre con acceso restringido, con el fin de velar por el derecho del menor a conocer sus orígenes.

Un sector de la doctrina considera que la renuncia a la maternidad a la que se refiere el art. 44 LRC no puede englobarse en la gestación por sustitución, y ello por las siguientes razones: 1.ª) No existe vinculo biológico entre madre e hijo, que es precisamente el vínculo que se pretende romper con la renuncia; 2.º) En los casos de gestación por sustitución, la renuncia se realiza con intervención de terceros, existiendo un negocio jurídico a tal efecto; 3.ª) La voluntad de renunciar a la maternidad no se manifiesta, por tanto, tras el parto y mucho menos se confirma dicha renuncia en un procedimiento judicial. En la gestación subrogada, se dice, la renuncia a la maternidad es irrevocable21.

2. Incidencia en el orden público internacional español

Resulta incuestionable que de conformidad con el Derecho español la filiación materna resulta innegociable, no puede ser objeto de negocio jurídico. De ahí que el art. 10.1 LTRHA declare la nulidad de pleno derecho del contrato en cuya virtud una mujer, mediando o no precio, renuncie a la filiación materna; y que el art. 10.2 LTRHA atribuya la maternidad legal en tales casos a la madre gestante, con independencia de que haya aportado o no material genético en el proceso reproductivo. En el caso de la gestación por sustitución, la renuncia a la maternidad se dirigiría a romper el vínculo legal atribuido al parto. Tampoco puede discutirse que algunos contratos de gestación por sustitución, por su contenido, vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante, obligándola además a renunciar al hijo antes del parto y a cualquier derecho derivado de su maternidad. El TS (Sal de los Civil) tuvo la ocasión de analizar con gran detalle uno de estos contratos en su Sentencia de 31 de marzo de 2022.

Pero, ni todos los contratos de gestación por sustitución son iguales ni todas las legislaciones de aquellos Estados que permiten la gestación por sustitución la regulan de igual forma. Existen Estados en los que es posible llevar a cabo un proceso de gestación por sustitución de forma ética y respetuosa con los derechos humanos de todas las partes involucradas, especialmente de las mujeres gestantes y niños. Cuestión distinta es que como sociedad reprobemos por motivos «morales» e «ideológicos» todo tipo de gestación por sustitución.

Baste poner como ejemplo la regulación de algunos States de los EE. UU. como Florida o Texas, donde se exige una doble intervención judicial en el proceso de gestación por sustitución, en primer lugar, validando el contrato, en segundo lugar, determinando la filiación. El contrato de gestación por sustitución no determina la filiación, ésta queda determinada judicialmente, admitiéndose que pueda ser antes del parto (Pre-Birth Order) o después del parto (Post-Birth Order). En este último supuesto, la mujer gestante, por mucho que haya manifestado su voluntad de renunciar al hijo por contrato, solo hace efectiva su renuncia tras el parto, debiendo ser confirmada dicha renuncia judicialmente en el momento de establecerse la filiación a favor de los padres de intención. La intervención judicial en estas legislaciones tiene por finalidad velar por el interés superior del menor y por los derechos de la mujer gestante.

Pero, junto a estas legislaciones, también existen otras (por ejemplo, Ucrania) que no contemplan la intervención judicial en el proceso de gestación por sustitución. En dichas regulaciones, la filiación queda determinada por contrato privado.

En ambos casos, cuando la gestación por sustitución ha tenido lugar en el extranjero, una vez nacido el niño, debe procederse a la inscripción de su nacimiento y a la determinación de su filiación, respetando con ello sus derechos más fundamentales (Art. 7 CNYDN y art. 8 CEDH) tanto el país de nacimiento como en el Estado de procedencia de sus padres de intención.

El orden público internacional español no puede operar de la misma forma en los casos de gestación por sustitución con intervención judicial y aquellos otros basados solo en el contrato privado. En el primer caso, la filiación queda determinada por sentencia judicial, en el segundo, se plasma en una certificación registral extranjera22.

La gestación por sustitución con intervención judicial en el extranjero no sería contraria al orden público internacional español, siempre y cuando: (a) el contrato de gestación hubiera sido validado por un tribunal, garantizado con ello que no se vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante, que manifiesta su consentimiento de manera libre e informada al proceso de gestación y que todas las partes se comprometen a velar por el interés superior del menor; (b) la filiación del menor hubiese quedado establecida tras el parto mediante un procedimiento judicial donde la mujer gestante, considerada madre legal tras el parto, confirme su renuncia al hijo y a todos los derechos que le pudieran corresponder; (c) la compensación económica da la mujer gestante, si la hubiera habido, se hubiera entregado antes del nacimiento del niño; (d) quede constancia en el Registro Civil de la identidad de la madre, respetando con ello el derecho del menor a conocer sus orígenes.

No sería necesario establecer un procedimiento especial de reconocimiento de sentencias extranjeras en materia de gestación por sustitución. Bastaría con aplicar los mecanismos legalmente previstos en DIPr español (art. 96 LRC, art. 46 LCJIMC). Resulta necesario distinguir, en este sentido, entre el contrato de gestación y el establecimiento de la filiación, tal y como hace el mismo art. 10 LTRHA. El orden público internacional español alcanza al contrato, declarándolo nulo de pleno derecho, pero ello no impide que se deba proceder a la determinación de la filiación. A igual resultado se llegaría en España de iniciarse un procedimiento de filiación «ex novo» en nuestro país como consecuencia de una gestación por sustitución en el extranjero. Para ello, sería necesario, no obstante, que se admitiera la renuncia a la maternidad de la mujer gestante, tal y como vienen haciendo las audiencias provinciales. No comparte esta opinión el TS (Sala de lo Civil), como ya se ha indicado en páginas anteriores, que en casos de determinación de filiación paterna (biológica) no matrimonial, impone a la mujer gestante la maternidad legal incluso tras manifestar su voluntad de renunciar al hijo tras el parto y confirmar su renuncia judicialmente.

En los casos de gestación por sustitución en el extranjero sin intervención judicial, la filiación queda determinada por contrato. El orden público internacional español en tales supuestos debe abarcar tanto el contrato como el establecimiento de la filiación. El acto que contine la certificación registral extranjera de nacimiento y filiación no resulta conforme al Derecho español al vulnerar el orden público internacional (art. 98 LRC).

VII. Reflexiones finales

La renuncia a la maternidad debería tener encaje en los casos de gestación por sustitución siempre y cuando a la mujer gestante se le atribuya la maternidad legal tras el parto. Dicha renuncia se dirigiría a romper el vínculo biológico (parto) entre la mujer y el niño. Al ser la madre gestante madre legal tras el parto, la intervención de terceros resulta indiferente. La renuncia a la maternidad, en estos casos, sería revocable en tanto que la filiación del menor nacido mediante gestación por sustitución se establece judicialmente tras el parto. Así lo considera la AP de Murcia cuya sentencia ha sido objeto de comentario.

Esta previsión legal prevista en el ordenamiento jurídico español, y que está siendo utilizada por las audiencias provinciales para determinar la filiación de los nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada, invita a reflexionar sobre la adecuación del nuevo régimen registral establecido en la Instrucción DGSJFP de 28 de abril de 2025. Carece de sentido impedir el reconocimiento de efectos a sentencias judiciales extranjeras que establecen la filiación de los menores nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada cuando se llegaría al mismo resultado en España. Difícilmente puede garantizarse el respeto a los derechos de las mujeres gestantes y de los menores, obligando a repetir el procedimiento de filiación en España. Flaco favor se haría a las mujeres gestantes a las que el TS (Sala de lo Civil) obliga a ser madres legales en España.

Tal vez, lo más razonable sería, siguiendo la senda de otros países de nuestro entorno como Francia23 y Alemania24, distinguir entre la gestación por sustitución con intervención judicial y la gestación por sustitución sin intervención judicial, procediéndose solo al renacimiento de efectos a las sentencias judiciales extranjeras de filiación, mediante la tramitación del oportuno exequatur o reconocimiento incidental registral, previsto con carácter general en nuestro sistema de DIPr.

1 Resolución DGRN de 18 de febrero de 2009 (JUR\2009\1735). Vid. Calvo Caravaca, A-L. y Carrascosa González, J., «Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado: Consideraciones en torno a la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 18 de febrero de 2009», CDT, vol. 1, núm. 2, 2009, pp. 294-319; Quiñones Escámez, A., «Doble filiación de gemelos nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada. En torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009», Indret: Revista para el análisis del Derecho, julio 2009, disponible en: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/657_es.pdf
2 STS (Sala de los Civil) núm. 835/2013, de 6 d febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:247); ATS (Sala de lo Civil) de 2 de febrero de 2015, rec. 245/2012 (ECLI:ES:TS:2015:335.ª); STS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 277/2022, de 31 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1153); STS (Sala de lo Civil) núm. 754/2023, de 16 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1958); STS (Sala de los Civil) núm. 1141/2024, de 17 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:4370); STS (Sala de lo Civil, Pleno) núm. 1626/2024, de 4 de diciembre de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:5879); STS (Sala de los Civil) núm. 496/2025, de 25de marzo de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:1262).
3 Vid. STEDH de 26 de junio de 2014, Mennesson c. Francia; STEDH de 26 de junio de 2014, Labassé c. Francia; STEDH de 21 de julio de 2016, Foulon et Bouvet c. Francia; STEDH (Gran Sala) de 24 de enero de 2017, Paradiso y Campanelli c. Italia;; STEDH de 19 de enero de 2017, Laborie c. Francia; STEDH de 16 de octubre de 2020, D. c. Francia; STEDH de 18 de mayo de 2021, Valdísfjölnisdótir y otros c. Islandia; STEDH de 24 de marzo de 2022, A.M. c. Noruega; STEDH de 7 de abril de 2022, A.L. c. Francia; STEDH de 22 de noviembre de 2022, D.B.y otros c. Suiza; STEDH de 6 de diciembre de 2022, K.K. y otros c. Dinamarca; STEDH de 31 de agosto de 2023, C. c. Italia; STEDH de 12 de noviembre de 2024, R.F y otros c. Alemania.
4 BOE núm. 105, de 1 de mayo de 2025. Dicha Instrucción ha venido a derogar las dos Instrucciones anteriores: la Instrucción DGRN, de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2010) y la Instrucción DGRN, de 18 de febrero de 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2019)
5 BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2006.
6 A diferencia de otras legislaciones de nuestro entorno (Francia, Italia, Noruega, Islandia), en España, se admite la doble maternidad en los supuestos de parejas, casadas o no, de lesbianas (art. 7.3 LTRHA) y no se tipifica como delito la gestación por sustitución.
7 Vid. Vilar González, S., La gestación subrogada en España y en el Derecho comparado, Wolters Kluver, Madrid, 2018.
8 En este sentido, vid.: Legendre, R., «Le droit international privé à l´epreuve de la gestation pour autrie», Rev. crit. DIP, 2025-2, pp. 235-260.
9 Sobre los trabajos que se están desarrollado en el seno de la Conferencia para la elaboración de un Convenio internacional de DIPr sobre filiación y gestación por sustitución, vid: https://www.hcch.net/es/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy.
10 Propuesta de Reglamento del Consejo relativa a la competencia, al Derecho aplicable, al reconocimiento de las resoluciones y a la aceptación de documentos públicos en materia de filiación y a la creación de un certificado de filiación europeo (Bruselas, 7.12.2022 COM (2022) 695 final). Vid. Álvarez González, S., «La propuesta de reglamento europeo sobre filiación. Una presentación crítica», Revista de Derecho Civil, vol. X, núm. 3 (abril-junio, 2023), pp. 171-200; Gardeñes Santiago, M., «El reconocimiento de la filiación entre Estados miembros de la UE a la luz de la reciente propuesta de Reglamento europeo», REDI, vol. 76 (2024), 2, pp. 171-173; Pérez Martín, L. A., «Y el Reglamento de filiaicónlo hizo: primera propuesta legislativa europea de concreción de los criterios de la residencia habitual de menores», CDT, 2024, vol. 16, n.º 2, pp. 1341-1253; Quiñones Escámez, A., «Una propuesta de Reglamento (UE) para facilitar el reconocimiento de la filiación entre los Estados miembros: Ampliar el objeto de reconocimiento y reducir los motivos de orden público», REDI, vol. 76 (2024), 2, pp. 175-184; Rodríguez Pineau, E., «La propuesta de Reglamento europeo sobre filiación en situaciones transfronterizas», Cuadernos de Derecho Privado, 6, 2023, pp. 148-180.
11 ECLI:ES:APMU:2025:1672
12 BOE núm 243, de 7 de octubre de 2010. Vid. Álvarez González, S., «Efectos en España de la gestación por sustitución llevada a cabo en el extranjero», AEDPr, 2010, núm. 10, pp. 339-377; Calvo Caravaca A.-L. y Carrascosa González, J., «Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», CDT (Marzo 2011), Vol. 3, N.º 1, pp. 247-262; Heredia Cervantes, I., «La Dirección General de los Registros y el Notariado ante la gestación por sustitución», ADC, tomo LXVI, 2013, pp. 687-715.
13 BOE núm. 45, de 21 de febrero de 2019. Vid. Andreu Martínez, B., «Una nueva vuelta de tuerca en la inscripción de menores nacidos mediante gestación subrogada en el extranjero: la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019», Actualidad civil Iberoamericana, N.º Extra 10, 2, 2019, pp. 64-85; Díaz Fraile, J.M., «La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea», Revista de Derecho Civil, vol. VI, núm. 1 (enero-marzo, 2019), pp. 53-131; Jiménez Blanco, M. P., «La crisis de la gestación por sustitución en Ucrania y el caos en el Ministerio de Justicia. (Comentario a las Instrucciones de la DGRN de 14 y 18 de febrero de 2019)», REEI, 2019, pp. 24-31; Vela Sánchez, A.J., «Análisis estupefacto de la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 18 de febrero de 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución», Diario La Ley, n.º 9453, 2019.
14 BOE núm. 105, de 1 de mayo de 2025. Vid. Durán Ayago, A., «Nota a la Instrucción de 28 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre la actualización del régimen registral de la filiación de los nacimiento mediante gestación por sustitución: entre lo anodino y lo lesivo», CDT (Octubre 2025), Vol. 17, N.º 2, pp. 1155-1163; Vela Sánchez, J.A:, «Análisis atónito de la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de abril de 2025, sobre actualización de régimen registral de la filiación de los nacimientos mediante gestación por sustitución», Diario LA Ley, núm. 10746, 2025.
15 Bien es cierto que, en la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea (2015/2229 (INI)), la UE «condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos» (punto 115).
Pero, no es menos cierto que, tras guardar silencio en años posteriores sobre este mismo asunto, desde el año 2021 hasta nuestros días, la UE ha matizado su posición condenando la práctica de la gestación subrogada sólo en aquellos casos que suponen explotación y trata de mujeres, esto es, la gestación subrogada forzada. De hecho, esta es la posición que mantiene la UE en la Directiva (UE)2024/1712 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por la que se modifica la Directiva 2011/36/UE relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas (DOUE núm. 1712, de 24 de junio de 2024) El art. 2 de la Directiva 2011/36/UE, modificada por la Directiva (UE) 2024/17 dispone que:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que sean punibles las conductas siguientes cuando se cometan intencionadamente:
La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, incluido el intercambio o la transferencia de control sobre estas personas, mediante la amenaza o el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotarla.
2. Existe una situación de vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso.
3. La explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, la servidumbre, la explotación para realizar actividades delictivas, la extracción de órganos o la explotación de la maternidad subrogada, del matrimonio forzado o de la adopción ilegal».
El apartado 5 de la misma disposición señala que:
«Cuando la conducta a que se refiere el apartado 1 afecte a un menor, constituirá una infracción punible de trata de seres humanos aun cuando no se haya recurrido a ninguno de los medios mencionados en el apartado 1. El presente apartado no se aplicará a la explotación de la maternidad subrogada a que se refiere el apartado 3, a menos que la madre subrogada sea una menor».
Cualquier duda de interpretación que pudiera generar el último inciso del apartado 5 del art. 2 de la Directiva 2011/36/UE, queda disipada en el considerando 6 de la Directiva (UE) 2024/17 al disponer que: «La explotación de la maternidad subrogada, del matrimonio forzado o de la adopción ilegal ya pueden entrar en el ámbito de las infracciones relacionadas con la trata de seres humanos tal como se definen en la Directiva 2011/36/UE, en la medida en que se cumplan todos los criterios constitutivos de dichas infracciones. No obstante, en vista de la gravedad de esas prácticas y para hacer frente al aumento constante del número y la importancia de las infracciones relacionadas con la trata de seres humanos cometidas con fines distintos de la explotación sexual o laboral, la explotación de la maternidad subrogada, del matrimonio forzado o de la adopción ilegal deben incluirse como formas de explotación en dicha Directiva, en la medida en que reúnan los elementos constitutivos de la trata de seres humanos, incluido el criterio de los medios. Más concretamente, por lo que respecta a la trata con fines de explotación de la maternidad subrogada, la presente Directiva tiene en su punto de mira a quienes coaccionan o engañan a mujeres para que actúen como madres subrogadas. Las modificaciones a la Directiva 2011/36/UE introducidas por la presente Directiva se entienden sin perjuicio de las definiciones de matrimonio, adopción, matrimonio forzado y adopción ilegal, o de las de infracciones conexas distintas de la trata, cuando estén previstas en el Derecho nacional o internacional. Dichas normas también se entienden sin perjuicio de las normas nacionales sobre maternidad subrogada, incluido el Derecho penal o el Derecho de familia».
Y es precisamente este contexto de legalidad internacional y europeo, el que debe ser tomado como referencia al interpretar la mención que de la «gestación subrogada» realiza en la Exposición de Motivos la LO 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la LO 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Por tanto, solo cuando la gestación subrogada sea forzada podrá ser considerada, en la línea del Convenio de Estambul y de la Directiva (UE)2024/1712 como una forma de violencia contra la salud sexual y reproductiva de las mujeres. La incorporación del art. 10 LTRHA a la LO 1/2023 a través del art. 32 de esta última ley, así lo confirma.
16 ATS (Sala de lo Civil) núm. 335/2015, de 2 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:335A)
17 El Convenio sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en material civil o mercantil entre España y Francia, hecho en Paris el 28 de mayo de 1969 (BOE núm. 63, de 14 de marzo), incluye en su ámbito de aplicación material el Derecho de familia., pero excluye las certificaciones registrales (art. 1 y 2). Por otro lado, el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales, en materia civil y mercantil, entre España y México, hecho en Madrid el 17 de abril de 1989 (BOE núm. 85, de 9 de abril de 1991), excluye de su ámbito de aplicación material el estado civil y la capacidad de las personas físicas (art. 3.2. a), sin que se pueda aplicar tampoco a los documentos públicos.
18 STJUE de 14 de diciembre de 2021, C-490/20, V.M.A. y Stolichna obshtina, Rayon «Pancharevo» (ECLI:EU:C:2021:1008); ATJUE de 24 de junio de 2022, C-2/21, Rzecznik Praw Obywatelskich
(ECLI:EU:C:2022:502). Vid. Álvarez González, S., «La justicia europea no reconoce el derecho de los hijos de parejas LGTBI en toda la UE (o la Justicia europea no obliga a los Estados miembros a reconocer la homoparentalidad)», La Ley Unión Europea, n.º 102, 1 de abril de 2022, pp. 1 y ss; Campuzano Díaz, B., «Reflexiones sobre el certificado de nacimiento a propósito de los casos Pancharevo y Rzecznik», CDT (Octubre 2024), Vol. 16, N.º 2, pp. 241-256; Carrascosa González, J., «Filiación natural», en Calvo Caravaca, A.-L. y Carrascosa González, J., Tratado de Derecho internacional privado, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2022, pp. 1912-1915; González Beilfuss, C., «Libre circulación de personas y homoparentalidad: comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 14 de diciembre de 2021, asunto C- 490/20, Pancharevo», Crónica de Derecho internacional privado, REEI, n.º 43, 2022, pp. 8-13; Goñi Urriza, N., «El reconocimiento de las relaciones de filiación en la Unión Europea: la libre circulación de certificados de nacimiento expedidos en un Estado miembro. En torno a la STJUE Pancharevo y al ATJUE K.S.-S.V.D», CDT, 2023, Vol. 15, n.º 1, pp. 970-978; Grassi, M., «Riconoscimento del rapporto di filiazione omogenitoriale e libertà di circolazione all’interno dell’Unione Europea», Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2022, n.º 3, pp. 591-609; Sánchez Cano, M.J., «La libertad de circulación de personas a la luz de los nuevos modelos de familia. Una visión desde la sentencia Pancharevo», CDT, 2022, Vol. 14, n.º 2, pp. 1223-1233.
19 Vid. SAP de Murcia (Sección 4.ª), núm. 930/2025, de 4 de julio de 2025 (ECLI:ES:APMU:2025:1824; SAPA de Sevilla (Sección 2.ª), núm. 39/2025, de 20 de enero de 2025 (ECLI:ES:APSE:2025:326; SPA de Les Islles Balears (Sección 4.ª), núm. 207/2021, de 27 de abril 2021 (ECLI:ES:APIB:2012:660; SAP de Barcelona (Sección 12.ª), núm. 220/2021, de 6 de abril de 2021 (ECLI: APB: 2021:4282; SAP de Madrid (Sección 22.ª), núm. 947/2020, 1 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020214547-
20 Vid. Atxutegui Gutiérrez, J., «La renuncia a la maternidad; ¿Hacia el parto anónimo?, Actualidad Jurídica Iberoamericana, n.º 17 bis, diciembre 2022, pp. 436-457; Calzadilla Medina, M.A. «La renuncia de la madre en el momento del parto prevista en la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil», en AA. VV, Mujer; Maternidad y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 399-417; Gete-Alonso y Calera, M.C, «La inscripción de nacimiento en la Ley 20/2011. Entre el derecho a la identidad de las personas y la reserva de la maternidad», Revista de Derecho Civil, núm. I, 2018, pp. 1-54; ID., «La renuncia a la maternidad», en AVV, Mujer; Maternidad y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 457-476; Navarro Castro, M., «Artículo 44», en AAVV, Comentarios a la Ley de Registro Civil, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 681-704; Ordás Alonso, M., «El anonimato de la madre. Un debate a nivel internacional», en AA. VV, Mujer; Maternidad y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2029, pp. 511-521; Serna Meroño, E., «La maternidad: reflexiones sobre su configuración jurídica», en AAVV, Mujer; Maternidad y Derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 255-274.
21 Vid. Atxutegui Gutiérrez, J., «La renuncia a la maternidad...», pp. 8-9.
22 Vid. Quiñones Escámez, A., «Gestación por sustitución y orden público», Indret. Revista para el Análisis del Derecho, abril 2017, pp. 165-273.
23 Vid. Gallant, E., Gestación por sustitución en el extranjero y exequátur: el tribunal de Casación francés marca la pauta», CDT (marzo 2025), Vol. 17, N.º 1, pp. 407-419.
24 Ggössl, S.L., «Zur Abgrenzung von anerkennungsfähi gen Entscheidungen und nicht anerken nungsfähigen Registereintragungen in Abstammungsfragen», IPRax 2025, 53 (Helf 1); ID., «Ukrainische Feststellungsentscheidun gen in Leihmutterschaftsfällen – Eltern zuordnung der Wunscheltern ex tunc oder ex nunc?», IPRax 2025, (Helf 2).