ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

La eficacia de la kafala marroquí ante notario y su conformidad con el orden público español. Comentario al Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 16 de enero de 2024 The effectiveness of Moroccan kafala before a notary and its conformity with Spanish public order. Commentary on the Ruling of the Provincial Court of Barcelona (Section 18th) of January 16, 2024

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-6673-N1-SEGUNDO-SEMESTRE-ART-5

Diego Fierro Rodríguez

Letrado de la Administración de Justicia
diego.fierro.ius@juntadeandalucia.es

I. Introducción

La institución de la kafala, arraigada en la tradición islámica, ha servido para generar y mantener un debate jurídico significativo en España y otros países con respecto a su reconocimiento y eficacia dentro de diferentes ordenamientos. La kafala, un sistema de acogida de menores que se aplica en muchos países musulmanes, incluido Marruecos, plantea desafíos únicos cuando se trata de su reconocimiento y aplicabilidad en jurisdicciones con sistemas legales diversos, como el español, existiendo cuestiones a nivel de Derecho Privado y de Derecho Público1, aunque se hará especial referencia a aspectos propios de la naturaleza jurídico-privada de la institución.

En este panorama, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 16 de enero de 2024 representa un hito importante en el análisis de la eficacia de la kafala marroquí ante notario y su conformidad con el orden público español. Este auto aborda un caso específico relacionado con el reconocimiento, lo que ofrece una oportunidad para examinar en profundidad los criterios jurídicos y los principios que determinan la viabilidad y validez de la kafala en el contexto español.

En este comentario, exploraremos los fundamentos jurídicos del caso y los argumentos presentados en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 16 de enero de 2024, examinando cómo se ha aplicado el Derecho Internacional Privado y cómo se ha interpretado la kafala a la luz del ordenamiento jurídico español. Además, analizaremos las implicaciones de esta decisión para futuros casos relacionados con la kafala y su impacto en la protección de menores en España.

II. Contexto y antecedentes jurídicos

1. La kafala

La kafala, cuyo término deriva del árabe y significa «garantía» o «patrocinio», es una institución tradicional en la ley islámica que permite que un adulto asuma la responsabilidad de un menor cuyos padres no pueden cuidar de él2. A diferencia de la adopción en los sistemas occidentales, la kafala no crea un vínculo legal de filiación entre el menor y el kafil (el patrocinador o guardador)3. En su lugar, establece una relación de cuidado y responsabilidad que se mantiene dentro del marco legal y cultural del país de origen4. En países como Marruecos, la kafala puede ser de naturaleza notarial o judicial. La kafala notarial, como en el caso analizado, es un acto donde los padres biológicos, ante un notario o fedatario público no judicial, delegan la custodia del menor a un tercero sin necesidad de intervención judicial5.

El reconocimiento de la kafala en sistemas legales occidentales, como el español, presenta varios desafíos debido a las diferencias fundamentales en la concepción y estructuración del Derecho de familia. En España, la adopción crea un vínculo legal y pleno de filiación, lo que incluye derechos y deberes recíprocos entre el adoptante y el adoptado6. Por otro lado, la kafala no implica la ruptura del vínculo legal entre el menor y sus padres biológicos, ni crea una nueva filiación con el kafil7. Esta diferencia esencial plantea cuestiones complejas sobre cómo reconocer y adaptar la kafala dentro del marco jurídico español.

2. Normativa aplicable

Sin perjuicio de lo indicado en otras normas8, el reconocimiento de resoluciones extranjeras, incluida la kafala, se regula en España a través de varios instrumentos jurídicos internacionales y nacionales:

1. El Convenio Bilateral entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997: Este convenio facilita la cooperación judicial en materia civil y es fundamental para la validez y el reconocimiento de la kafala otorgada en Marruecos. Proporciona un marco para asegurar que las decisiones y actos jurídicos en un país sean reconocidos y ejecutados en el otro, siempre que no contravengan el orden público del país receptor. Este convenio es crucial para entender la viabilidad del reconocimiento de la kafala en España.
2. La Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil: Esta ley establece el marco para el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en España. Sus artículos 44 y 46 son particularmente relevantes, ya que especifican los requisitos necesarios y las causas que pueden impedir el reconocimiento de una resolución extranjera, como la kafala. Esta ley es un pilar en la interpretación y aplicación de cómo se deben manejar las figuras jurídicas extranjeras en el contexto español.
3. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996: Relativo a la Competencia, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de Niños. Este convenio proporciona un marco global para la cooperación en cuestiones de responsabilidad parental y es fundamental para el reconocimiento de medidas de protección de menores como la kafala. A través de este convenio, se pueden entender mejor las normas internacionales que permiten la integración de diferentes sistemas legales en la protección de menores.

El régimen jurídico de guarda de hecho ha de tenerse presente.

III. Antecedentes judiciales y administrativos relevantes

1. Consideraciones generales

La cuestión del reconocimiento de la kafala en España ha sido objeto de un considerable debate jurídico y judicial. Este análisis se centra en la jurisprudencia española, particularmente en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, que han abordado esta cuestión.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala II) de 11 de febrero de 2010 afirma lo siguiente:

«[...] Conforme al apartado c) del artículo 17 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, son familiares reagrupables los menores de dieciocho años o incapaces cuando el residente extranjero sea su representante legal.

Se está en el caso de que el 26 de enero de 2006 don Efrain y su esposa, doña Felicidad, hermana esta de la recurrente, y padres de la en dicho momento menor Esmeralda, suscribieron un documento de toma de cargo de menores no abandonados (Kafala) para que se ocupe de ella y de su tutela, así como de su custodia y guarda y de su educación y de todas sus necesidades diarias (alimento, comida, escolaridad, medicación...), acompañarla con ella fuera del territorio nacional a España donde trabaja. También consta que dicho documento fue conformado por Sentencia de 27 de febrero de 2006 del Tribunal de 1.ª Instancia de Oujd.

La kafala del Derecho islámico es una institución que permite que un menor se beneficie de los cuidados materiales y de la educación que le proporciona una familia de acogida, aunque no crea más vínculo entre el kafils, o persona que asume la kafala del menor, y este último, que una obligación personal por la que el primero se hace cargo del segundo y se obliga a atender su cuidado, manutención y educación; pero, en principio, la kafala no crea vínculos nuevos de filiación o tutela, ni rompe los anteriores, por lo que ni extingue ni limita la patria potestad de los padres, ni, en su caso, las facultades y deberes del tutor ordinario.

Sin embargo, como se recoge en una de las resoluciones impugnadas, la kafala es una situación que puede ser reconocida en España si ha sido válidamente constituida por autoridad extranjera, y siempre que no vulnere el orden público internacional español, y los documentos en los que conste se presenten debidamente legalizados y traducidos a idioma oficial español.

Abordándose la institución de la kafala desde la perspectiva del orden público español y en el marco de la petición de un visado para la entrada en España de un menor extranjero procedente de un país de tradición jurídica coránica a título de reagrupación familiar, puede concluirse que cuando se ha otorgado la kafala de un menor por una autoridad pública, administrativa o judicial, la misma es asimilable a la tutela dativa en el supuesto de que el menor careciera de padres, en cuyo caso se puede considerar al ciudadano español o al extranjero residente en España representante legal del menor extranjero, razón por la cual la acogida podría tener carácter permanente y sería válida la vía de la reagrupación familiar para que pudiera trasladar su residencia a España. Y si se tratara de un menor cuyos padres biológicos estuvieran vivos o si aquél estuviera sometido a tutela ordinaria, además de otorgarse la kafala por la autoridad pública a la persona que ésta determinara, sería preciso que, con carácter previo, se hubiera declarado, también por autoridad administrativa o judicial, el desamparo del menor, en cuyo caso la situación podría asimilarse al acogimiento familiar porque la declaración del desamparo comportaría la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, y la persona a la que se le hubiera confiado la guarda del menor sería su representante legal mientras tal situación persistiese, por lo que, durante ese tiempo, el menor también podría residir en España a título de reagrupación familiar.

Sin embargo, cuando la kafala se otorga por los padres biológicos, sin intervención judicial ni administrativa, y sin previa declaración de desamparo, la persona a la que se le ha confiado la guarda no puede considerarse representante legal del menor en España, porque nuestro Ordenamiento Jurídico lo impide, ya que la patria potestad se ha de ejercer siempre en beneficio del menor y comprende los deberes y facultades de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarle, educarle, procurarle una formación integral, representarlo y administrar sus bienes; como dichos deberes y facultades trascienden del ámbito meramente privado, su ejercicio no es facultativo, sino obligatorio, por lo que tienen carácter indisponible e irrenunciable, lo que impide el abandono de la patria potestad y determina que sólo pueda extingue o suspenderse por causa legal. Y lo mismo cabe predicar, en su caso, de la tutela ordinaria.

En el caso litigioso la kafala se ha otorgado por los padres biológicos, sin declaración de desamparo aunque con intervención judicial y administrativa, por lo que faltando esa situación de desamparo, téngase en cuenta que al resolución judicial que se acompaña explicita una autorización para acudir a España con la recurrente lo que hace pensar que la verdadera intención de la dejación de sus funciones por los padres es la de que la hija alcance nuestro país, no puede atribuirse a la kafala constituida a favor del recurrente los efectos que se pretenden en la demanda, porque el orden público español no consiente actos dispositivos de los padres sobre el derecho-función de la patria potestad, de ahí que, al no poder considerarse en España a la recurrente representante legal de la hija de su hermana no resultaba procedente la concesión de los visados solicitados, por no ajustarse a ningún supuesto legal de reagrupación familiar, ni, por consiguiente, procede estimar ahora el presente recurso contencioso administrativo, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos jurídicos de la decisión administrativa impugnada».

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 aborda una cuestión crucial sobre la interpretación de la Directiva 2004/38/CE en relación con el derecho de los ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares a circular y residir libremente en los Estados miembros. En particular, la sentencia se centra en la inclusión de menores bajo la tutela legal en el marco de la kafala argelina dentro del concepto de «descendiente directo» en el sentido de la mencionada directiva.

La kafala, según el Derecho argelino, es un compromiso asumido por un adulto para cuidar, educar y proteger a un menor, similar a lo que harían los padres biológicos, y ejercer la tutela legal sobre dicho menor. No obstante, a diferencia de la adopción, que está prohibida por el Derecho argelino, la kafala no confiere al menor la condición de heredero de los tutores, y concluye cuando el menor alcanza la mayoría de edad o puede ser revocada a petición de los padres biológicos o tutores.

En este contexto, el Tribunal de Justicia fue consultado para determinar si el concepto de «descendiente directo» de ciudadano de la Unión, según el artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004/38, abarca a un menor bajo la tutela legal permanente de un ciudadano de la Unión en virtud de la kafala argelina. Esta pregunta se plantea en un contexto legal complejo donde diferentes gobiernos europeos han expresado que el concepto de «descendiente directo» requiere un vínculo de filiación, ya sea biológico o adoptivo, entre el menor y el ciudadano de la Unión. Esto excluiría a los menores bajo kafala argelina, dado que dicha institución no crea un vínculo de filiación.

Por otro lado, diversas organizaciones, incluyendo la Comisión Europea, han argumentado que, para preservar el interés superior del menor y la vida familiar que estos llevan con sus tutores, el concepto de «descendiente directo» podría incluir a menores bajo tutela legal permanente, como en el caso de la kafala.

El Tribunal de Justicia, al abordar esta cuestión, recalca que el artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004/38 no remite explícitamente al Derecho de los Estados miembros para definir «descendiente directo». Por lo tanto, su interpretación debe ser autónoma y uniforme en toda la Unión Europea, buscando una aplicación coherente del Derecho de la Unión y asegurando la igualdad entre los ciudadanos.

La sentencia señala que el concepto de «descendiente directo» generalmente implica la existencia de un vínculo de filiación en línea directa. En ausencia de dicho vínculo entre el ciudadano de la Unión y el menor, no es posible considerar al menor como «descendiente directo» a efectos de la Directiva 2004/38. Sin embargo, el Tribunal también destaca que la Directiva tiene como objetivo facilitar el ejercicio del derecho fundamental de circular y residir libremente dentro de la Unión Europea, y que sus disposiciones deben interpretarse de manera amplia.

A partir de este razonamiento, el Tribunal concluye que el concepto de «vínculo de filiación» debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo tanto los vínculos biológicos como los jurídicos. Así, los hijos biológicos y adoptivos de ciudadanos de la Unión pueden ser considerados «descendientes directos» si la adopción crea un vínculo jurídico de filiación. No obstante, el Tribunal subraya que la kafala argelina no establece un vínculo de filiación y, por tanto, los menores bajo este régimen no pueden ser considerados «descendientes directos» según la Directiva 2004/38.

Pese a esta exclusión, el Tribunal reconoce que los menores bajo kafala pueden ser considerados «otros miembros de la familia» según el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/38. Este artículo obliga a los Estados miembros a facilitar la entrada y residencia de otros miembros de la familia que, en su país de procedencia, estén a cargo o vivan con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia. Esto implica que, aunque no sean considerados «descendientes directos», estos menores podrían, bajo ciertas condiciones, tener derecho a residir en un Estado miembro junto con sus tutores, ciudadanos de la Unión.

El Tribunal también recalca que los Estados miembros deben considerar los derechos fundamentales, en particular el respeto a la vida familiar y el interés superior del menor, consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al decidir sobre estas solicitudes de residencia. En este sentido, la evaluación debe ser equilibrada y razonable, considerando todas las circunstancias pertinentes, como la edad del menor al entrar en kafala, la duración de la vida en común con sus tutores, el grado de relación afectiva y el nivel de dependencia del menor respecto a sus tutores.

En casos donde se establezca que existe una vida familiar efectiva y una dependencia real del menor hacia sus tutores, el derecho fundamental al respeto de la vida familiar y el interés superior del menor exigirían que se otorgue el derecho de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, permitiendo así que el menor viva con sus tutores.

Además, la sentencia aborda la posibilidad de denegar el derecho de entrada o residencia en caso de que existan riesgos específicos de abuso, explotación o tráfico del menor. Sin embargo, el Tribunal indica que tales riesgos no deben presumirse simplemente porque el proceso de kafala sea menos riguroso que otros procedimientos de adopción o acogimiento, aunque estas circunstancias deben ser consideradas junto con otros factores relevantes.

En definitiva, la comentada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que, aunque los menores bajo kafala argelina no pueden ser considerados «descendientes directos» de ciudadanos de la Unión, sí pueden ser reconocidos como «otros miembros de la familia», lo que les otorga ciertos derechos bajo la Directiva 2004/38, siempre y cuando se realice una evaluación cuidadosa y equilibrada de su situación personal, respetando el interés superior del menor y el derecho a la vida familiar.

A través de las decisiones señaladas, se ha establecido un marco legal que permite equiparar la kafala a formas de acogimiento familiar en España, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos de validez y no contravenga el orden público9. Este enfoque tiene como objetivo garantizar la protección de menores en situaciones transfronterizas, respetando al mismo tiempo los principios fundamentales del ordenamiento jurídico español.

2. La doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado

Una de las decisiones más importantes en este contexto es la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de julio de 2006. Esta resolución estableció que la kafala, una institución de Derecho islámico10, puede ser equiparada al acogimiento familiar en España, siempre y cuando cumpla con los requisitos de validez y no contravenga el orden público. Esta resolución es fundamental porque sienta un precedente importante para el reconocimiento de la kafala como una forma de protección de menores dentro del marco legal español.

La resolución de 15 de julio de 2006 se basó en el análisis de varios aspectos clave. En primer lugar, consideró la validez de la kafala conforme a la legislación del país de origen, en este caso, Marruecos. En segundo lugar, evaluó si la kafala contravenía el orden público español, un principio fundamental en el Derecho Internacional Privado que asegura que las normas y resoluciones extranjeras no sean incompatibles con los valores y principios esenciales del sistema jurídico receptor. Al establecer que la kafala puede ser reconocida como una forma de acogimiento familiar, esta resolución proporcionó una base legal sólida para futuros casos.

Para que la kafala sea reconocida en España, debe cumplir con ciertos requisitos de validez11. En primer lugar, debe estar constituida por una autoridad competente del país de origen, ya sea judicial o notarialmente. En el caso de la kafala notarial, como se observó en el caso de Rosario, los padres biológicos delegan la custodia del menor a través de un acta notarial, sin necesidad de intervención judicial. En segundo lugar, la kafala no debe contravenir el orden público español. Ello significa que no debe ir en contra de los principios fundamentales del Derecho español, como el interés superior del menor, la igualdad de género y la protección de los derechos humanos12.

La Resolución de 15 de julio de 2006 es particularmente significativa porque proporciona un marco claro y detallado para el reconocimiento de la kafala en España. Al equiparar la kafala al acogimiento familiar, la resolución facilita la integración de esta institución islámica en el sistema jurídico español, permitiendo así una mejor protección de los menores que se encuentran bajo este régimen. Este reconocimiento también refleja un esfuerzo por respetar la diversidad cultural y jurídica, asegurando al mismo tiempo que los menores reciban una protección adecuada y conforme a los estándares internacionales de derechos humanos.

3. Autos anteriormente dictados por la Audiencia Provincial de Barcelona

La Audiencia Provincial de Barcelona ha sido un actor clave en la jurisprudencia sobre la kafala. En el Auto de 8 de julio de 2008, la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona reconoció la kafala como una medida de protección equiparable a la guarda de hecho con funciones tutelares. Este auto se basó en la Resolución de 15 de julio de 2006 y en el principio del interés superior del menor, que es un pilar fundamental en el Derecho de familia y en la protección de menores.

El Auto de 8 de julio de 2008 destacó que la kafala, aunque no crea un vínculo de filiación, establece una relación de cuidado y protección que puede ser reconocida en el marco del derecho español. La decisión subrayó que la kafala, constituida de manera válida en el país de origen y sin contravenir el orden público español, puede ser adaptada al sistema de protección de menores en España. Este auto reforzó la idea de que la kafala puede ser una solución viable y legalmente reconocida para la protección de menores en situaciones transfronterizas, siendo equiparable al acogimiento familiar en España.

4. El impacto de los precedentes en el caso analizado

En el caso de Rosario, una menor marroquí cuyo tío en España solicitó el reconocimiento de la kafala, la Audiencia Provincial de Barcelona aplicó los principios y precedentes establecidos en las resoluciones anteriores. El auto de 16 de enero de 2024, que abordó este caso, se basó en los precedentes de 2006, 2008 y 2020 para determinar que la kafala, constituida notarialmente en Marruecos y cumpliendo con los requisitos de validez, podía ser reconocida como una guarda de hecho con funciones tutelares en España.

La decisión en el caso de Rosario subraya la importancia de los principios jurídicos establecidos en las resoluciones anteriores. La Audiencia evaluó la validez de la kafala conforme a la legislación marroquí y determinó que no contravenía el orden público español. Además, consideró el principio del interés superior del menor, concluyendo que el reconocimiento de la kafala como una guarda de hecho con funciones tutelares era en el mejor interés de Rosario, proporcionándole estabilidad y protección en un entorno familiar.

Los precedentes establecidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado y la Audiencia Provincial de Barcelona fueron fundamentales para la decisión en el caso de Rosario. Estas resoluciones proporcionaron una base legal sólida y un marco claro para el reconocimiento de la kafala en España. Al seguir estos precedentes, la Audiencia pudo garantizar que Rosario recibiera la protección adecuada, reflejando un enfoque coherente y fundamentado en la jurisprudencia española.

Se ha desarrollado un marco detallado y coherente para el reconocimiento de la kafala, una institución jurídica islámica, en el sistema jurídico español. Las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona han establecido que la kafala puede ser equiparada a formas de acogimiento familiar, siempre y cuando cumpla con los requisitos de validez y no contravenga el orden público. Estos precedentes son esenciales para garantizar la protección de menores en situaciones transfronterizas, proporcionando una base legal sólida y clara para futuros casos. Al reconocer y adaptar la kafala dentro del marco legal español, la jurisprudencia española no solo respeta la diversidad cultural y jurídica, sino que también prioriza el interés superior del menor, asegurando una protección adecuada y conforme a los estándares internacionales de derechos humanos.

IV. Desarrollo del caso

1. Hechos del asunto

Rosario, nacida en 2016 en Marruecos, fue puesta bajo la custodia de su tío materno, Pablo, quien reside en España, a través de una kafala notarial. Los padres biológicos de Rosario, enfrentando una situación económica y social precaria, decidieron delegar la custodia de su hija a Pablo y su esposa Encarnación, con la esperanza de ofrecerle un mejor futuro. Pablo y Encarnación, residentes en España con su propia hija Erica, nacida en 2015, aceptaron asumir la responsabilidad de cuidar a Rosario.

La kafala, constituida mediante un acto notarial en Marruecos, otorgó a Pablo la custodia y cuidado de Rosario sin alterar la potestad parental de los padres biológicos. Este tipo de kafala es reconocida en muchos países de tradición islámica como un mecanismo para proteger a menores sin familia o en situación vulnerable. Pablo, en su calidad de guardador de hecho, ha velado por la educación y bienestar de Rosario, integrándola en su familia y asegurando que reciba una adecuada formación y atención, respetando las costumbres y el rito islámico.

Para formalizar y reconocer legalmente esta situación en España, Pablo presentó una demanda de exequátur ante los tribunales españoles. El exequátur es un procedimiento judicial que permite el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras. En su solicitud, Pablo invocó el Convenio Bilateral de Cooperación Judicial entre España y Marruecos de 1997, que facilita el reconocimiento de ciertas decisiones judiciales entre ambos países.

En su demanda, Pablo argumentó que la kafala debería ser equiparada a una forma de guarda de hecho con funciones tutelares dentro del ordenamiento jurídico español. Sostuvo que la kafala, aunque diferente en su origen y procedimiento, cumple una función similar a la guarda y tutela establecidas en España, al proporcionar protección y cuidado a un menor. Pablo también insistió en la necesidad de contar con la representación legal de Rosario para poder tomar decisiones importantes en su interés.

El Ministerio Fiscal se opuso al reconocimiento de la kafala notarial. Argumentó que, al tratarse de una figura jurídica específica del derecho islámico, la kafala no tiene un equivalente directo en el ordenamiento jurídico español. Señaló que la normativa aplicable en España sería la Ley de Adopción Internacional y que la kafala, al no transferir la potestad parental y ser un acto privado sin intervención judicial, no podía ser reconocida automáticamente.

El Ministerio Fiscal subrayó que la kafala notarial, a diferencia de las resoluciones judiciales, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 29/2015, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Según esta norma, para que una resolución extranjera sea reconocida en España, debe tratarse de una resolución judicial o acto público equiparable, lo que no es el caso de una kafala constituida notarialmente.

2. Decisión del juzgado de primera instancia

El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granollers desestimó inicialmente la solicitud de exequátur presentada por Pablo. La decisión se fundamentó en la interpretación estricta de los artículos 44 y 46 de la Ley 29/2015, que regulan las causas de exclusión para el reconocimiento de resoluciones extranjeras en España.

El Juzgado concluyó que la kafala notarial no es una resolución judicial ni un acto administrativo que atribuya tutela o guarda conforme al derecho español. En consecuencia, la kafala no encajaba dentro de las categorías reconocibles bajo el marco legal español. Además, el Juzgado señaló que el reconocimiento de la kafala notarial podría contravenir principios fundamentales del orden público español, ya que no se sometió al control judicial necesario para la protección de los derechos del menor.

3. Recurso de apelación

Disconforme con la decisión del Juzgado de Primera Instancia, Pablo interpuso un recurso de apelación. En su recurso, Pablo insistió en que la kafala debería ser reconocida como una forma válida de guarda de hecho con funciones tutelares, similar a las figuras de acogimiento familiar previstas en la legislación española.

Pablo argumentó que su solicitud no pretendía suspender la potestad parental de los padres biológicos de Rosario, sino simplemente formalizar su capacidad para actuar legalmente en beneficio de la menor. Además, destacó que la kafala había sido constituida conforme a la legislación marroquí y que su reconocimiento en España sería coherente con los principios de cooperación jurídica internacional y protección de menores.

El recurso también subrayó el interés superior del menor, un principio fundamental en el derecho internacional de protección de la infancia, que debería prevalecer sobre las formalidades jurídicas. Pablo presentó evidencia de que Rosario estaba bien integrada en su familia en España, recibiendo una adecuada educación y cuidado, y que el reconocimiento de la kafala sería en el mejor interés de la menor, asegurando su estabilidad y bienestar.

En su apelación, Pablo solicitó a la Audiencia Provincial de Barcelona que reconsiderara la interpretación de la kafala notarial y reconociera su validez como una forma de guarda y tutela, en línea con los principios de protección de menores y los convenios internacionales suscritos por España.

V. Análisis jurídico del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona

El Convenio Bilateral de Cooperación Judicial entre España y Marruecos de 1997 juega un papel crucial en la argumentación presentada por el apelante, Pablo. Este convenio establece un marco de cooperación judicial que facilita el reconocimiento mutuo de resoluciones y actos jurídicos entre ambos países. Específicamente, permite que decisiones y actos jurídicos que han sido debidamente constituidos y legalizados en Marruecos puedan ser reconocidos y ejecutados en España, siempre y cuando no vulneren el orden público español.

El reconocimiento de la kafala notarial bajo este convenio se basa en la premisa de que, al ser un acto legalmente constituido en Marruecos, debe tener efectos equivalentes en España. La citada institución, aunque no crea un vínculo de filiación como la adopción, proporciona un mecanismo de protección infantil reconocido en muchos países de tradición islámica. Para que esta kafala sea reconocida en España, es esencial que cumpla con los requisitos formales y materiales establecidos por el convenio y que no se considere contraria a los principios fundamentales del orden público español. En este sentido, la Audiencia Provincial evaluó cuidadosamente si la kafala podía ser aceptada sin infringir dichos principios, concluyendo que, en este caso específico, no había tal contravención.

La Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil ofrece el marco legal general para el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en España. Según el artículo 44 de esta ley, las resoluciones extranjeras serán reconocidas y ejecutadas en España si cumplen con los requisitos de validez y no contravienen el orden público. Ello incluye la evaluación de la competencia del tribunal extranjero, el debido proceso y la compatibilidad de la resolución con los principios fundamentales del orden público español.

El artículo 46 de la misma ley detalla las causas de exclusión para el reconocimiento de resoluciones extranjeras, las cuales incluyen, entre otras, la falta de competencia del tribunal extranjero, la ausencia de notificación adecuada a las partes implicadas y la contravención del orden público español. En el caso de la kafala notarial, la Audiencia Provincial de Barcelona tuvo que determinar si esta figura jurídica, tal como se practica en Marruecos, podría ser reconocida dentro del sistema jurídico español sin violar estos principios. La conclusión fue que, aunque la kafala notarial es un acto privado, puede ser equiparada a una forma de guarda de hecho, siempre que se demuestre que cumple con los requisitos de protección del menor y no contraviene el orden público.

El Convenio de La Haya de 1996 sobre Jurisdicción, Ley Aplicable, Reconocimiento, Ejecución y Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de los Niños proporciona un marco adicional para el reconocimiento de medidas de protección infantil, como la kafala. España, siendo parte de este convenio, se compromete a cooperar internacionalmente para asegurar la protección de los menores, respetando las medidas adoptadas en otros países firmantes del convenio.

El Convenio de La Haya reconoce la competencia de las autoridades de los países de residencia habitual del menor para adoptar medidas de protección. Aunque la kafala no crea un vínculo de filiación, se considera una medida de protección que puede ser reconocida bajo los términos del convenio, siempre que no se oponga al orden público del país receptor13. En este caso, la Audiencia Provincial de Barcelona consideró que la kafala, como medida de protección reconocida internacionalmente, podía ser aceptada en España, reafirmando así el compromiso de sus instituciones con los principios de cooperación internacional y protección de menores establecidos en el convenio.

VI. Implicaciones y conclusiones

El reconocimiento de la kafala en España no solo es un hecho jurídico, sino que subraya la importancia crítica de garantizar la protección de menores en situaciones de vulnerabilidad. En el caso específico de Rosario, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 16 de enero de 2024 permite que continúe bajo el cuidado de su tío Pablo, quien ha demostrado estar capacitado y dispuesto a asumir las responsabilidades de su custodia y educación. Esta decisión no solo asegura el bienestar inmediato de Rosario, sino que también establece un precedente para casos similares en el futuro, ofreciendo una guía clara sobre cómo el sistema jurídico español puede abordar situaciones de custodia y protección de menores.

El caso de Rosario también ilustra la necesidad imperante de adaptar el ordenamiento jurídico español para integrar instituciones de protección de menores de diferentes sistemas jurídicos. La equiparación de la kafala a una guarda de hecho con funciones tutelares representa un paso adelante en esta dirección, ya que permite ofrecer una protección adecuada a menores que, de otro modo, podrían quedar desprotegidos debido a lagunas en la legislación o a la falta de reconocimiento de figuras jurídicas extranjeras. Esta adaptación no solo es esencial para garantizar los derechos de los menores en España, sino que también fortalece el compromiso del país con los principios de protección infantil a nivel internacional.

La analizada resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona sienta un precedente importante para orientar la resolución de próximos casos de kafala en España. Al clarificar las condiciones bajo las cuales puede ser reconocida y los efectos jurídicos que conlleva, esta decisión proporciona una orientación valiosa para abogados y jueces que manejen casos similares en el futuro. El establecimiento de un precedente claro y consistente es fundamental para garantizar la coherencia y la equidad en la aplicación de la ley, así como para promover la estabilidad y la previsibilidad en el sistema jurídico.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) de 16 de enero de 2024 refleja un compromiso sólido con el principio del interés superior del menor como criterio fundamental en la toma de decisiones judiciales. Al reconocer la kafala como una guarda de hecho con funciones tutelares, la Audiencia Provincial prioriza el bienestar y la protección de Rosario, asegurando que sus necesidades y derechos sean adecuadamente atendidos. Esta consideración del interés superior del menor es esencial para garantizar que las decisiones judiciales promuevan el desarrollo y el bienestar integral de los niños, incluso en contextos legales y culturales diversos.

El caso de Rosario también resalta la importancia crítica de la cooperación internacional en materia de protección de menores. El reconocimiento de la kafala, respaldado por convenios bilaterales e internacionales, demuestra la necesidad de una colaboración efectiva entre sistemas jurídicos para proteger a los menores en situaciones transfronterizas. Este aspecto del caso subraya la importancia de los acuerdos y tratados internacionales en la promoción de los derechos de los niños y en la creación de un entorno legal más seguro y protector para ellos.

De todo lo expuesto cabe inferir que el reconocimiento de la kafala en España, tal y como se demuestra en el comentado auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, es un paso significativo hacia la integración flexible de instituciones de protección de menores de diferentes sistemas jurídicos. Ello se realiza siempre en función del interés superior del menor y bajo el respeto de los principios del orden público internacional, garantizando así una protección adecuada y legalmente reconocida para los menores en situaciones de vulnerabilidad. La decisión de la Audiencia Provincial de Barcelona no solo tiene implicaciones importantes a nivel nacional, sino que también contribuye al avance de los derechos infantiles a nivel internacional, promoviendo la igualdad, la justicia y el bienestar de todos los niños, independientemente de su origen o circunstancias personales.

Bibliografía

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1. 1 Miras Marín, N., «El régimen jurídico-tributario de la “kafala”», Revista de derecho migratorio y extranjería, n.º 53, 2020, pp. 49-62, p. 51. Véase igualmente lo indicado en Molins García-Atance, J., «La kafala y las prestaciones de la Seguridad Social», Revista española de derecho del trabajo, n.º 171, 2014, pp. 155-170, p. 159. También es de interés lo manifestado en Quintero Lima, M. G., «Globalización y seguridad social. Sentencias sobre Kafala y pensión de orfandad», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n.º 17, 2008, p. 11.

2. 2 Marchal Escalona, N., «Kafala», Diccionario digital de Derecho Internacional Privado/Jorge Luis Collantes González (dir.), 2023, pp. 878-886, p. 881.

3. 3 De Verda y Beamonte, J. R., «La kafala ni es adopción, ni puede llegar a serlo», Actualidad jurídica iberoamericana, n.º 4, 2016, pp. 241-249, p. 244.

4. 4 Moreno Sánchez-Moraleda, A., «Capítulo 19 La Kafala en la doctrina y en la jurisprudencia», Jurisprudencia y doctrina: ¿un matrimonio de conveniencia?/coord. por María José Cervilla Garzón, Carmen Jover Ramírez, Ana María Rodríguez Tirado, 2020, pp. 317-338, p. 327.

5. 5 Saghir, T.: «Regulación de la Kafala en el derecho marroquí», Inmigración, familia y derecho/coord. por Julio Vicente Gavidia Sánchez, 2011, pp. 315-334, p. 321.

6. 6 Donado Vara, A., «Adopción internacional y kafala islámica en España», En torno a la filiación y a la relaciones paterno filiales/coord. por Víctor Bastante Granell; María Angustias Martos Calabrús (dir.), 2018, pp. 103-118, p. 106.

7. 7 Ruiz Sutil, C., «La mujer kafila y la recepción de la kafala marroquí en el ordenamiento jurídico español», Clepsydra: Revista de Estudios de Género y Teoría Feminista, n.º 16, 2017, pp. 145-166, p. 154.

8. 8 Sánchez Cano, M. J.: «La aplicación de la Directiva 2004/38/CE en supuestos de Kafala internacional», Cuadernos de derecho transnacional, vol. 12, n.º 1, 2020, pp. 713-727. Véase igualmente lo señalado en Arce Jiménez, E., «La kafala marroquí y la legislación de extranjería», Revista de derecho migratorio y extranjería, n.º 13, 2006, pp. 265-278, p. 272.

9. 9 De Verda y Beamonte, J. R., «Efectos jurídicos en España del acogimiento de derecho islámico («kafala»)», Diario La Ley, n.º 7393, 2010.

10. 10 Ello está ampliamente consagrado, como se expresa en Diago Diago, M. P.: «La “Kafala” islámica en España», Cuadernos de derecho transnacional, vol. 2, n.º 1, 2010, pp. 140-164, p. 148.

11. 11 Rodríguez Acero, M. O., «Alcance, reconocimiento y efectos jurídicos de la kafala en España», Documentos de Trabajo (IELAT, Instituto Universitario de Investigación en Estudios Latinoamericanos), n.º 128, 2019, pp. 1-55, p. 13. Véase también lo expuesto en Barraud, E.: «La Kafala en migration», Les migrations internationales: enjeux contemporains et questions nouvelles/Emmanuel Ma Mung (ed. lit.), Cédric Audebert (ed. lit.), Kevin H. R. Villanueva (ed. lit.), 2007, pp. 55-66, p. 59.

12. 12 Corral García, E., «Efectos de la Kafala sobre un menor marroquí en España», Inmigración, familia y derecho/coord. por Julio Vicente Gavidia Sánchez, 2011, pp. 335-352, p. 342. Véase también lo señalado en Caballero Ruiz, V.: «Régimen jurídico de la kafala marroquí en el Derecho español (I)», El Genio Maligno: revista de humanidades y ciencias sociales, n.º 11 (septiembre), 2012, p. 3.

13. 13 Marchal Escalona, N., «Problèmes actuels de reconnaissance de la Kafala marocaine auprès des autorités espagnoles», Peace & Security - Paix et Sécurité Internationales (Euromediterranean Journal of International Law and International Relations), n.º 4, 2016, pp. 197-230, p. 213.