in Domestic Law

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-EXTRA-DICIEMBRE-2025-ART-5

Marta Fernández Prieto

Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
>Universidade de Vigo

RESUMEN: El artículo estudia la trasposición en España de la Directiva (UE) 2019/1158, centrando la atención en el permiso parental, la corresponsabilidad y la igualdad. Analiza la «cláusula pasarela», el marco español de protección de la madre biológica (permisos por nacimiento y cuidado del lactante) y la ausencia de un permiso parental retribuido. Examina el retraso en la trasposición, el procedimiento de infracción y la condena del TJUE, junto a las respuestas normativas del legislador de urgencia interno. Critica la técnica fragmentaria y el uso de permisos diversos para la trasposición del permiso parental. Propone reconfigurar permisos específicos, adaptados al marco internacional y supranacional y lo más igualitarios y efectivamente utilizables para cumplir la Directiva.

PALABRAS CLAVE: Directiva (UE) 2019/1158; conciliación; corresponsabilidad; permiso parental; maternidad biológica; trasposición; interpretación conforme.

SUMARIO: I. Conciliación y corresponsabilidad: evolución normativa y marco actual.
1.1. De la igualdad a la conciliación: ¿por qué una protección esencialista de la maternidad biológica? 1.2. La Directiva (UE) 2019/1158: avance hacia la conciliación de responsabilidades. 1.3. La diversidad de modelos de permisos de conciliación y la «cláusula pasarela». 1.4. Statu quo en el Derecho interno al aprobarse la Directiva. II. El permiso parental y la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 en España: plazos, incumplimientos y reacción judicial. 2.1. Calendario y deber de comunicación a la Comisión: red de permisos por nacimiento o adopción antes de la trasposición. 2.2. Aplicación de la cláusula pasarela: cobertura de mínimos según perfiles y procedimiento de infracción. 2.3. Primeras respuestas normativas del legislador español. 2.4. La condena del TJUE al Reino de España. 2.5. Interpretación judicial sobre el carácter retribuido o no del permiso parental. III. El RD-ley 9/2025: ¿broche de cierre en la aplicación de la «cláusula pasarela» de la directiva? IV. Propuestas de mejora normativa. V. Algunas reflexiones finales.

ABSTRACT: The article examines Spain’s transposition of Directive (EU) 2019/1158, with particular attention to parental leave and to co-responsibility and equality. It analyses the «passerelle clause», the Spanish framework of protection for the biological mother (leaves for childbirth and for the care of the nursing infant), and the absence of paid parental leave. It surveys the delay in transposition, the infringement procedure and the CJEU’s judgment, alongside the normative responses of the domestic emergency legislator. It criticises the fragmentary technique and the reliance on diverse leaves to transpose parental leave. It proposes reconfiguring specific leaves, tailored to needs and as egalitarian and effectively usable as possible, in order to comply with the Directive.

KEYWORDS: Directive (EU) 2019/1158; work–life balance; co-responsibility; parental leave; biological motherhood; transposition; conforming interpretation.

SUMMARY: I. Work–life balance and co-responsibility: regulatory evolution and the current framework. 1.1. From equality to work–life balance: why an essentialist protection of biological motherhood? 1.2. Directive (EU) 2019/1158: a step forward toward the reconciliation of responsibilities. 1.3. The diversity of work–life balance leave models and the «passerelle clause». 1.4. The status quo in domestic law at the time of the Directive’s adoption. II. Parental leave and the transposition of Directive (EU) 2019/1158 in Spain: timelines, non-compliance, and judicial reaction. 2.,1. Timeline and the duty to notify the Commission: the network of leaves prior to transposition. 2.2. Application of the passerelle clause: minimum coverage across beneficiary profiles and the infringement procedure. 2.3. The Spanish legislator’s initial regulatory responses. 2.4. The CJEU’s judgment against the Kingdom of Spain. 2.5. Judicial interpretation on whether parental leave is remunerated. III. Royal Decree-Law 9/2025: a closing step in the application of the Directive’s «passerelle clause»? IV. Proposals for legislative improvement. V. Some final reflections.

I. Conciliación y corresponsabilidad: evolución normativa y marco actual

1.1. De la igualdad a la conciliación: ¿por qué una protección esencialista de la maternidad biológica?

La conciliación de la vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores constituye un eje del Derecho Social de la Unión Europea, si bien su relevancia es resultado de una evolución lenta, fragmentaria y profundamente condicionada por la posición centralidad del principio de igualdad por razón de sexo en el ámbito del empleo y la ocupación2. Lejos de configurarse como un derecho autónomo desde sus orígenes, la conciliación ha sido históricamente una categoría instrumental al servicio de objetivos más amplios, singularmente la igualdad y la incorporación y permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo3. El art. 16 de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales de los Trabajadores de 1989, referido a la igualdad de trato entre hombres y mujeres, consideraba ya conveniente «desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares».

En este proceso, la jurisprudencia del TJUE ha desempeñado un papel estructural. Desde las primeras sentencias, relativas a la igualdad retributiva, hasta los pronunciamientos más recientes, sobre permisos parentales y corresponsabilidad, el TJUE ha puesto de manifiesto que la asunción desigual de las responsabilidades familiares constituye uno de los principales factores de discriminación indirecta por razón de sexo.

La utilización de la mejora del medio de trabajo para proteger la seguridad y la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, como presupuesto y competencia habilitante, permitió ya a la Unión Europea una aproximación de las legislaciones internas en permisos o suspensiones por maternidad y riesgo durante el embarazo y lactancia en la Directiva 92/85/CEE4. Protección, que, como se señala en el preámbulo de la norma, «no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo» ni vulnerar las directivas en materia de igualdad por razón de sexo.

La Directiva, interpretada por el TJUE, respondió a un modelo esencialista, centrado en una especial protección laboral de la mujer trabajadora durante el embarazo, parto y lactancia, por razones biológicas. Con todo, más allá de lo que sería estrictamente necesario por razones de seguridad y salud laboral, contribuye involuntariamente a reforzar estereotipos de género. Protege y feminiza la especial relación que se genera entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto5, frente a las relaciones generales de cuidado y atención a los hijos del permiso parental, que deben asumirse por ambos progenitores con permisos individuales, iguales e intransferibles para que la corresponsabilidad sea efectiva.

En efecto, atribuir permisos de cuidado en exclusiva a las mujeres, aun con posibilidad de transferirlos al otro progenitor6, lejos de compensar en todo caso las desventajas reales que soportan las madres en el trabajo tras el nacimiento del hijo, puede contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental7. No obstante, el TJUE continúa aferrado a su doctrina e interpreta que, incluso expirado el permiso legal de maternidad, se podría reservar a la madre del hijo un permiso adicional, si se le reconoce no como progenitora, sino por su relación con las consecuencias del embarazo o la maternidad8. Doctrina que, por cierto, choca con la posibilidad de computar el exceso del permiso de maternidad como permiso parental que parece permitir la cláusula pasarela de la Directiva (UE) 2019/1158 en los términos que se expondrá, y que parece estar más conectada a la consideración como situaciones comparables del trabajador y la trabajadora en su condición idéntica de progenitores, respecto del cuidado de los hijos9. Con todo, es cierto que el exceso de protección, sobre el mínimo garantizado por la Directiva 92/89/CEE, aun imputándolo al permiso parental, sería titularidad de ambos progenitores, también de la madre biológica.

Los Acuerdos Marco sobre el permiso parental, incorporados al Derecho de la Unión mediante las Directivas 96/34/CE y 2010/18/UE10, introdujeron formalmente el reconocimiento de un derecho individual al cuidado de los hijos para ambos progenitores. No obstante, su capacidad transformadora para dejar de concebir la conciliación como una cuestión mayormente femenina se vio recortada por su contenido limitado y el amplio margen de discrecionalidad concedido a los Estados miembros.

La CDFUE supone un punto de inflexión, no siempre suficientemente destacado, en esta evolución. En su art. 33, dentro del título IV, referido a la «Solidaridad», reconoce el derecho a un permiso parental con motivo del nacimiento o adopción de un hijo como instrumento de conciliación de la vida familiar y profesional y dota la protección de la familia de rango constitucional europeo, también en el plano social. Estos derechos están vinculados de manera directa y estrecha con la igualdad material entre mujeres y hombres en materia de empleo, trabajo y retribución que recoge expresamente el art. 23, dentro del título III, «Igualdad». Derechos fundamentales, todos ellos, dirigidos no solo a las instituciones de la Unión sino también a los Estados miembros que deben respetarlos, interpretarlos y promoverlos «cuando apliquen el Derecho de la Unión», conforme a los arts. 51 y 52.

1.2. La Directiva (UE) 2019/1158: avance hacia la conciliación de responsabilidades

La Directiva (UE) 2019/115811 ha supuesto un paso firme en ese proceso de maduración normativa al servicio de la corresponsabilidad. Al igual que el Acuerdo marco precedente, se aplica a todas las personas trabajadoras, hombres y mujeres, que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro, incluidos los empleados públicos.

En lo que a permisos se refiere, los arts. 3.1, 4 y 8 garantizan por primera vez en el marco jurídico de la UE, si bien tímidamente, un permiso de paternidad, de titularidad del padre o de un segundo progenitor equivalente si este está contemplado en el correspondiente Estado miembro. Se reconoce un derecho mínimo de ausencia de 10 días laborables, «con ocasión del nacimiento de un hijo, a fin de facilitarle cuidados», con remuneración o prestación de cuantía al menos equivalente a los ingresos que percibiría el trabajador por motivos de salud en caso de incapacidad temporal12, sin perjuicio de la posibilidad de prescindir del permiso si se garantiza a los progenitores un permiso parental de al menos seis meses con ingresos mínimos que alcancen el 65 % del salario neto del trabajador, en los términos indicados en el art. 20.7 de la Directiva.

Por lo demás, queda a discreción de los Estados permitir su disfrute parcial antes del parto o su disfrute con arreglo a fórmulas flexibles, si el permiso ha de concederse con independencia del estado civil o familiar del trabajador, sin posibilidad de supeditar el derecho a periodos de trabajo anteriores o a una antigüedad mínima. Para acceder a la compensación económica, en cambio, los Estados sí pueden exigir períodos de trabajo previos de hasta los seis meses anteriores a la fecha de nacimiento prevista.

Más allá de la titularidad única del padre biológico —o segundo progenitor equivalente, que deja fuera los supuestos de adopción— y del disfrute del permiso al tiempo del nacimiento, su deslinde con el permiso parental, como derecho de ausencia para el cuidado del hijo por naturaleza o adopción, en favor ambos progenitores, resulta difusa. Probablemente, su justificación haya de buscarse en el intento del legislador comunitario de proteger y crear un vínculo especial padre-hijo tras el nacimiento para fomentar la corresponsabilidad desde ese mismo momento, frente a los cuidados más generales a los que atendería el permiso parental reconocido indistintamente a ambos progenitores durante los primeros años de vida del menor, hasta la edad que fijen los Estados, como máximo de ocho años.

Este reconocimiento supone un avance significativo, aunque ciertamente limitado, en relación con su duración y la ausencia de un descanso obligatorio, si se compara con el permiso de maternidad a favor de la madre biológica, igualmente remunerado o con prestación, de catorce semanas ininterrumpidas, dos de ellas obligatorias, recogido ya en los arts. 8 y 11 de la Directiva 92/85/CEE. Permiso, además, interpretado por el TJUE en clave de feminización de la protección13, por la relación especial entre madre e hijo que resulta del embarazo y la maternidad.

Sin configurar aún derechos subjetivos de ausencia, el art. 16 de la Directiva 2006/54/CE ya contenía referencias a este permiso. En concreto, declaraba la no afectación de la Directiva, desde la perspectiva de la aplicación del principio de igualdad, al derecho de los Estados miembros de reconocer permisos de paternidad y/o adopción e incluso garantizaba a quienes los ejercían derechos adquiridos o en vía de adquisición y protección frente al despido.

Por otra parte, y también por primera vez, los arts. 3.1 y 6 la Directiva (UE) 2019/1158 reconocen un permiso de ausencia para cuidadores de cinco días laborables al año, distinto del permiso parental, para prestar ayuda personal o cuidados a un familiar (cónyuge, pareja de hecho —si está reconocida en el Derecho nacional— o familiar consanguíneo en primer grado) o conviviente del trabajador que necesiten asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave. La dimensión coyuntural de este permiso, junto con el permiso por fuerza mayor familiar ya previsto en los previos Acuerdos marco adquiere relevancia al permitir la adaptación laboral de la persona trabajadora a necesidades de conciliación derivadas de problemas médicos graves u otros motivos médicos que hagan necesaria su presencia. La regulación facilita, además, los cuidados en los nuevos modelos de convivencia, al no exigir vínculos familiares.

Asimismo, se introducen cambios relevantes en el permiso parental por nacimiento o adopción de cuatro meses, a disfrutar por cada progenitor antes de que el hijo alcance la edad que establezca cada Estado, como máximo ocho años. El permiso parental, proveniente de la cláusula 2 de la anterior Directiva 2010/1814, es ahora regulado en los arts. 3, 5 y 8. Los Estados pueden supeditar el derecho a períodos de trabajo o antigüedad hasta de un año, exigir un preaviso razonable para su disfrute y definir las circunstancias en las que el empleador podría aplazar por escrito la concesión del permiso para garantizar el buen funcionamiento de la empresa, por un período razonable y, en el caso de solicitud de permiso parental a tiempo completo, ofreciendo formas flexibles del disfrute. En relación con la solicitud de formas flexibles de disfrute, los Estados deben adoptar las medidas necesarias y las modalidades de aplicación. El empleador ha de estudiar y atender las solicitudes, teniendo en cuenta las necesidades del trabajador y la empresa, debiendo, en su caso, justificar la denegación del disfrute flexible por escrito y en un plazo razonable.

Se pretende garantizar que cada progenitor pueda ejercer su derecho de ausencia de manera efectiva y en condiciones equitativas, sin posibilidad de transferir al menos dos de los meses (frente a la anterior limitación de un mes), para los que, además, la Directiva exige remuneración o prestación. Aun cuando no se impone un tope mínimo, su cuantía ha de facilitar el disfrute del permiso por ambos progenitores, lo que conforme a los considerandos 29 y 31, exige un nivel adecuado de ingresos durante su disfrute. El TJUE podría articular un concepto autónomo de adecuación en el marco de la Unión Europea con un nivel de cobertura que garantice el efecto útil de la norma15.

Para facilitar el efectivo disfrute del permiso parental por ambos progenitores y no solo por la madre, no es suficiente el reconocimiento de derechos individuales y no transferibles, sino que es importante definir permisos retribuidos con ingresos adecuados y de duración limitada16 o con fórmulas flexibles de disfrute. Estas son más utilizadas por los varones por su mayor adaptación a las necesidades de las situaciones personales17, además de permitir minorar las pérdidas de ingresos que pueden sufrir los progenitores durante el disfrute del permiso o repartirlas en períodos de tiempo más largos o discontinuos.

En relación con las necesidades específicas de progenitores adoptivos, con discapacidad o que tengan hijos con discapacidad o enfermedad de larga duración, el compromiso de los Estados es evaluar la necesidad de adaptar las condiciones de acceso o las modalidades de aplicación del permiso a esas necesidades. Sorprende la omisión de otras circunstancias particulares, como las de familias monoparentales o con nacimientos múltiples o prematuros, que son contempladas expresamente junto con las anteriores, en cambio, en el considerando 37, para animar a los Estados a que valoren esa adaptación no solo en relación con el permiso parental sino también con el de cuidadores y las fórmulas flexibles de trabajo. Pese a la omisión, el TJUE, interpretando el permiso parental de los Acuerdos marco en clave de igualdad de trato, ya reconoció en relación con alguna de estas situaciones la obligación de los Estados miembros de garantizar a los progenitores un trato que tenga debidamente en cuenta sus necesidades específicas18.

La Directiva incorpora también en los arts. 9 y siguientes novedades relevantes en relación con la posibilidad de adaptar los modos de trabajo de los trabajadores con hijos de hasta ocho o más años, acogiéndose a fórmulas de trabajo flexible mediante una especie de «derecho a la presencia»19, el reconocimiento expreso de la discriminación vinculado al disfrute de los permisos y ausencias o a las fórmulas de trabajo flexible previstas por la Directiva y la protección frente al despido. Y, en relación con el nivel de protección que deben garantizar los Estados miembros, el art. 16 les permite introducir o mantener disposiciones más favorables que las previstas en la Directiva, sin que la aplicación de esta pueda justificar una reducción de su «nivel general de protección», más allá de la cláusula rebus sic stantibus, y garantizando en todo caso los mínimos establecidos en la misma20.

Entre las actuaciones que la Comisión proponía acometer en el Plan de acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales21, para la aplicación continuada del pilar europeo22 y la construcción de una Europa social más fuerte, se incluían políticas de equilibrio entre la vida privada y la vida laboral adecuadas para facilitar la conciliación. Se instaba, así, a los Estados miembros a transponer la Directiva antes de la finalización del plazo previsto para ello —2 de agosto de 2022 (de 2024 para la incorporación de la remuneración o prestación económica de dos semanas del permiso parental)—. Se invocaba el efecto positivo de medidas de conciliación y corresponsabilidad sobre la tasa de empleo femenino y sobre la brecha de género en el empleo, en las retribuciones y en las pensiones. En este contexto, se considera relevante el diseño de permisos y prestaciones parentales equitativos entre hombres y mujeres y se recoge el compromiso de la UE de seguir fomentando el reparto igualitario de las responsabilidades asistenciales y laborales, de conformidad con la Directiva (UE) 2019/1158. Asimismo, se considera adecuado el uso de fórmulas de trabajo flexible, que permitan adaptaciones en la ordenación, distribución o duración del tiempo de trabajo o en la forma de prestación y la disponibilidad de servicios asequibles y de calidad de cuidados de primera infancia o larga duración.

1.3. La diversidad de modelos de permisos de conciliación y la «cláusula pasarela»

Como se ha apuntado, la primera dificultad en la consecución de permisos individuales que fomenten un reparto igualitario de responsabilidades laborales y de cuidados deriva de la duración de los permisos de maternidad y paternidad. Los permisos parentales, en cambio, se atribuyen a mujeres y hombres en condiciones iguales, para evitar situaciones de conciliación que, en la medida que contribuyan a perpetuar estereotipos y roles de cuidados, resulten discriminatorias por razón de género23.

Con todo, la diversidad de modelos existentes entre los Estados miembros ha impedido a la Directiva avanzar más para lograr un equilibrio mayor en los permisos de madres y padres o segundos progenitores, como también en la configuración de permisos indistintos, de titularidad individual, retribuidos e intransferibles que garanticen la asunción equitativa de responsabilidades de cuidado24, en la protección de necesidades específicas de progenitores en situaciones de mayor fragilidad o en la garantía de servicios públicos de cuidados, sin perjuicio de ofrecer al TJUE una herramienta esencial para una interpretación en clave de género comprometida y transformadora25.

Precisamente, esa diversidad de modelos es tenida en cuenta para la trasposición de la Directiva en relación con los estándares mínimos de los permisos de paternidad, parental y para cuidados. La cláusula pasarela, prevista en el art. 20.6, permite computar todo tipo de ausencia del trabajo relacionada con la familia reconocida en el Derecho interno, incluso permisos de maternidad, para verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos por las Directivas de conciliación y maternidad de forma conjunta, también en relación con la duración y cuantía de la retribución o prestación económica. Es como si se asignase a los permisos una especie de relación de complementariedad26 que permitiese, una vez cubiertos los mínimos exigidos, cierta confusión o trasvase entre ellos. La cláusula funciona a modo de mecanismo de compensación y absorción, para posibilitar el cómputo de permisos mixtos y garantizar globalmente los estándares mínimos de las normas. Una finalidad similar tiene el art. 20.7, antes referido, en relación con la subsunción del permiso de paternidad en el permiso parental.

1.4. Statu quo en el Derecho interno al aprobarse la Directiva

En el ordenamiento jurídico español27, la evolución ha seguido una trayectoria paralela28, si bien con un ritmo intenso a finales de la década pasada que coloca a nuestro Derecho interno, pese a las fundadas críticas que se han hecho por algunos autores29, «holgadamente por encima de los estándares de la normativa europea»30.

Distantes quedan las políticas de conciliación de primera generación, concebidas para permitir la compatibilización del trabajo femenino con la crianza, sin cuestionar la división sexual del trabajo ni, por tanto, el tradicional rol de la mujer como cuidadora en exclusiva del hogar, aun sacrificando su carrera profesional, y la función del varón como principal o único sustentador económico de la familia, centrado en el trabajo productivo y en su promoción profesional, desligado del cuidado del hogar y la familia31. Tales políticas, además de la desvinculación de la mujer del entorno laboral, provocaban un «efecto boomerang» sobre el empleo de las mujeres, considerado por los empleadores mano de obra más cara32.

Las políticas de conciliación de nueva generación, al margen de estereotipos sexistas, han supuesto la progresiva incorporación de la corresponsabilidad en la atención de tareas domésticas y de cuidados como principio jurídico, para poder atender también un trabajo remunerado, con similar dedicación33. Corresponsabilidad, por tanto, en el ámbito familiar entre los miembros de la familia para conciliar de forma satisfactoria vida personal, familiar y laboral. Pero también en el ámbito laboral, entre la empresa y las personas trabajadoras, para facilitar esa misma conciliación desde la voluntad y el compromiso de atender sus necesidades mutuas —necesidades organizativas y productivas, en el caso de la empresa, y necesidades personales y familiares, en el caso de las personas trabajadoras—. E incluso en el ámbito de la sociedad en su conjunto, para garantizar servicios públicos adecuados y socializar los costes que pueden suponer tanto esos servicios, como el disfrute de permisos para favorecer la conciliación personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras. Y, en todo caso, evitando la perpetuación de roles de cuidado mediante la titularidad femenina exclusiva o preferente de los permisos34.

Sin perjuicio del impulso de la normativa internacional, singularmente el Convenio núm. 156 de la OIT, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, de 198135, y de la influencia del Derecho de la Unión, este proceso alcanzó gran intensidad en el Derecho interno con el RD-ley 6/2019, que equiparó la duración del permiso por nacimiento y cuidado del menor para ambos progenitores con carácter individual e intransferible, pretendiendo anticiparse a la Directiva 2019/1158. Aunque el diseño de permisos totalmente igualitarios e intransferibles mejora las exigencias materiales de la misma, lo cierto es que esa buena posición de partida no ocultaba la ausencia de regulación expresa de un permiso parental autónomo, independiente del permiso por nacimiento. La doctrina pronto puso de manifiesto déficits de cobertura en el caso de la maternidad biológica, pese a la aplicación de la cláusula pasarela, al tener que garantizarse también los estándares más rigurosos requeridos en la Directiva 92/85/CEE por razones de seguridad y salud laboral.

En consecuencia, en un estadio inmediatamente anterior a la aprobación de la Directiva (UE) 2019/1158, el Derecho español presentaba una paradoja significativa: una regulación robusta y avanzada en materia de permisos por nacimiento y cuidado, pero carente de una configuración sistemática de un permiso parental retribuido o con prestación, como derecho autónomo, que acabó convirtiéndose en uno de los principales focos de conflicto en el proceso de trasposición.

Llama la atención, desde entonces, el uso reiterado del decreto-ley como instrumento jurídico adecuado para abordar las reformas en materia de conciliación y corresponsabilidad —con apelación a la «extraordinaria y urgente necesidad»—, también para la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 al Derecho interno.

II. El permiso parental y la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158: plazos, incumplimientos y reacción judicial

2.1. Calendario y deber de comunicación a la Comisión: red de permisos por nacimiento o adopción antes de la trasposición

La Directiva (UE) 2019/1158 estableció en los apartados 1 y 2 del art. 20 un calendario de trasposición claro al Derecho interno de los Estados miembros, solo escalonado en lo que se refería a la remuneración o prestación económica de las dos últimas semanas del permiso parental no transferible. Con carácter general, debían adoptarse y publicarse, a más tardar el 2 de agosto de 2022, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva, con la salvedad señalada, que podía diferirse hasta el 2 de agosto de 2024. La preceptiva trasposición se completaba, además, en ambos casos, con la obligación de los Estados miembros de informar «de ello inmediatamente a la Comisión».

A efectos de cumplir las garantías mínimas de los permisos de paternidad, parental y para cuidadores de la Directiva, incluida la remuneración o prestación económica de los dos primeros, así como del permiso y remuneración o prestación de maternidad regulado en la Directiva 92/85/CEE, el apartado 6 del art. 20 permitía a los Estados miembros computar cualquier período de ausencia del trabajo relacionada con la familia a los que pudiesen acogerse los trabajadores en el ámbito interno y cualquier remuneración o prestación (por maternidad, paternidad, parental o para cuidadores, entre otros), siempre que en conjunto se alcancen los mínimos previstos en las directivas para dichos permisos y que no se reduzca el nivel general de protección garantizado a los trabajadores en los ámbitos de aplicación de dichas Directivas. Estas previsiones respondían a la voluntad del legislador europeo de facilitar la adaptación de sistemas internos muy diversos.

Dejando al margen el permiso para cuidadores, los períodos de ausencia del trabajo a que podían acogerse en España, en el momento de aprobarse la Directiva (UE) 2019/1158, la madre biológica y el padre o segundo progenitor con ocasión del nacimiento de un hijo (maternidad y paternidad en las respectivas Directivas) o los progenitores o adoptantes por motivo del nacimiento o la adopción de un hijo, para cuidar de este (permiso parental en la Directiva), eran, con carácter general36, la suspensión de dieciséis semanas por nacimiento o adopción, con prestación de la Seguridad Social, el permiso retribuido de una hora diaria de ausencia del trabajo para el cuidado del menor de nueve meses —con posibilidad de reducción de la jornada en media hora o de acumulación en jornadas completas supeditada a la negociación colectiva o al acuerdo con la empresa— y, ya sin compensación económica alguna37, la reducción por guarda legal y la excedencia por cuidado de hijo38.

El legislador interno debía valorar si esos permisos respetaban en conjunto los estándares mínimos previstos para la maternidad (en la Directiva 92/85/CEE), la paternidad y el permiso parental (en la Directiva (UE) 2019/1158). En caso de respuesta afirmativa, podría considerar cumplidas las Directivas, si el nivel general de protección garantizado a los trabajadores en las mismas no resultaba reducido.

Es cierto que la reforma del art. 48 acometida por el RD-ley 6/2019, con una aplicación gradual hasta 2021, situaba a España en una buena posición de partida para la trasposición de la Directiva. La suspensión por maternidad y paternidad había sido sustituida por una suspensión por nacimiento, común para ambos progenitores, de 16 semanas de duración, seis obligatorias e ininterrumpidas, a disfrutar a jornada completa e inmediatamente después del parto. Las diez semanas restantes podían disfrutarse, a voluntad de su titular, de forma ininterrumpida con las seis obligatorias o, por semanas, de forma interrumpida39 hasta los doce meses del menor, pudiendo la madre biológica también anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. La suspensión comprende, pues, el parto y el cuidado de menor de doce meses y conforma un derecho individual y no transferible tanto de la madre biológica como del progenitor distinto de la madre.

La configuración de la suspensión por adopción guarda o acogimiento era similar, aunque a computar no desde el parto, sino desde la resolución judicial de adopción o la decisión administrativa de guarda o acogimiento.

2.2. Aplicación de la cláusula pasarela: cobertura de mínimos según perfiles y procedimiento de infracción

La Directiva (UE) 2019/1158 establece los estándares mínimos de los permisos de paternidad y parental. Los arts. 4 y 8.2 garantizan diez días laborales de paternidad, en favor del padre o progenitor equivalente distinto de la madre biológica, que han de ser compensados con ingresos al menos equivalentes a los que percibiría el trabajador ante suspensiones relacionadas con su salud. Y los arts. 5 y 8.3 reconocen cuatro meses de permiso parental, por motivo del nacimiento o adopción de un hijo, a disfrutar antes de que este alcance la edad que establezca el Estado miembro, como máximo de ocho años, de los cuales dos meses han de ser intransferibles y compensados económicamente con una remuneración o prestación económica que, si bien no se sujeta a un límite mínimo, ha de facilitar su disfrute por ambos progenitores.

Por su parte, la Directiva 92/85/CEE prevé en sus arts. 8 y 11.2) un permiso de maternidad mínimo de catorce semanas ininterrumpidas, dos al menos obligatorias, distribuidas todas ellas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales y con remuneración o prestación que garantice ingresos equivalentes, como mínimo, a los que recibiría la trabajadora en caso de interrupción de sus actividades por motivos de salud.

Así las cosas, ningún problema de estándares mínimos se planteaba en relación con los dos meses del permiso parental que pueden ser transferibles y para los que no se garantiza compensación económica porque podrían computarse ausencias no retribuidas reconocidas en la legislación española, como la reducción por guarda legal o la excedencia por cuidado de hijo, sin perjuicio de la necesaria adaptación.

Respecto de los dos meses intransferibles a los que debe garantizarse remuneración o prestación, los estándares mínimos se superaban cómodamente en Derecho interno en el caso de adopción, que en el marco de la Directiva solo genera permiso parental. El art. 48.5 ET les reconoce dieciséis semanas de suspensión con prestación de la Seguridad Social del 100 % de la base reguladora, seis de ellas obligatorias, frente a la ausencia de obligatoriedad en el uso del permiso parental en la Directiva. E incluso respecto del padre biológico o progenitor equivalente distinto de la madre, conforme al art. 48.4 ET, pese a que, en este caso, ha de adicionarse al permiso parental el permiso de paternidad mínimo reconocido en la Directiva y tampoco obligatorio. La compensación económica de los dos meses no transferibles del permiso parental más los diez días de paternidad quedaba ya, antes de la reforma del RD-ley 8/2025, holgadamente cubierta con las dieciséis semanas de suspensión por nacimiento y la prestación del 100 % de la base reguladora, que facilita su disfrute por el titular de los permisos. Y ello sin necesidad de computar permisos retribuidos, como el de cuidado del lactante.

No se cumplían, en cambio, los estándares mínimos en relación con la madre biológica40, a la que debía garantizarse el permiso de maternidad de la Directiva 92/85/CEE y el permiso parental que, como progenitora, le corresponde para el cuidado del hijo, en los términos previstos en la Directiva (UE) 2019/1158. Descontado el permiso de maternidad de catorce semanas de la Directiva 92/85/CEE de las dieciséis semanas de la suspensión por nacimiento, quedarían solo cubiertas dos semanas del permiso parental con prestación de la Seguridad Social del 100 % de la base reguladora de los dos meses retribuidos que exige la Directiva (UE) 2019/1158. Es cierto que hasta el 2 de agosto de 2024 no se exigía aún la compensación económica de las dos últimas semanas de los dos meses intransferibles del permiso parental, pero el mes y medio restante debía estar cubierto el 2 de agosto de 2022. Las demás ausencias por motivos familiares reconocidas a la madre y retribuidas, tal y como estaban configuradas, no permitían alcanzar en dicha fecha los estándares mínimos de las Directivas.

Por ello, pese a su buena posición inicial ex RD-ley 6/2019, el Reino de España incumplió plazos de trasposición y obligación de comunicación a la Comisión Europea. Ni se adoptaron en tiempo las medidas normativas necesarias ni se procedió tampoco a la comunicación inmediata de las medidas adoptadas, vulnerando así una obligación autónoma derivada del propio art. 20 de la Directiva. Esta conducta revela una desidia legislativa difícilmente justificable en un Estado miembro que, paradójicamente, partía de una posición normativa avanzada en materia de conciliación y corresponsabilidad.

Finalizado el plazo general de trasposición sin la oportuna comunicación del Reino de España de la adopción de las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a la Directiva, se inicia la apertura por la Comisión Europea del procedimiento de infracción previsto en los artículos 258 y 260 TFUE. En el plano fáctico, el procedimiento administrativo previo se desarrolla entre 2022 y 2023. Casi dos meses después del requerimiento inicial de la Comisión, el Reino de España informa de que la transposición se realizará mediante disposiciones normativas que se compromete a comunicar junto con otros preceptos que aplicaban ya la Directiva. Tras cinco meses sin comunicación, en abril de 2023 la Comisión emite el dictamen motivado en el que insta a España a adoptar en dos meses las medidas de trasposición necesarias. España remite entonces una tabla de correspondencias entre la Directiva y la normativa interna y un informe sobre la paralización de la tramitación del proyecto de ley sobre familias de trasposición de la Directiva motivada por la disolución del Parlamento. La Comisión decide en noviembre interponer recurso de incumplimiento ante el TJUE y en diciembre España comunica la aprobación del RD-ley 7/2023 y nuevas tablas de correspondencia. Derogada esta norma de urgencia en enero por su falta de convalidación en el Congreso, la Comisión interpone el recurso. Durante la tramitación del procedimiento ante el TJUE, España comunica la aprobación del RD-ley 2/2024 y su convalidación. La Comisión, tras constatar la insuficiencia de la norma de urgencia, mantiene las pretensiones del recurso.

2.3. Primeras respuestas normativas del legislador español

La primera reacción normativa del legislador español que hace mención a la trasposición de la Directiva de conciliación se produjo mediante el RD-ley 5/2023, de 28 de junio41. Además de la reforma del art. 34.8 ET, para adecuar el derecho de adaptación de la jornada más allá del cuidado de menores de doce años, a las fórmulas de trabajo flexible de la Directiva42 y de la importante modificación, a veces desapercibida, de la letra c) del art. 4.2 ET43, entre otros cambios de calado44, la norma de urgencia introdujo formalmente un permiso parental específico de ocho semanas intransferibles y con posibilidad de disfrute flexible en el art. 48 bis ET, sin modificar la excedencia por cuidado de hijos ni la reducción por guarda legal, que hasta entonces se consideraban suficientes para trasponer el permiso parental de los Acuerdos marco45. Con este permiso específico, daba cumplimiento parcial a los arts. 5 y 8 de la Directiva (UE) 2019/115846, que exigen cuatro meses de permiso parental, dos al menos intransferibles y con ingresos económicos. El legislador optó conscientemente por no reconocer su carácter retribuido, aplazando sine die el cumplimiento de la obligación de garantizar ingresos económicos durante dos meses y sin concretar, ni siquiera en la Exposición de motivos, el motivo de reconocer ocho semanas y no los cuatro meses mínimos exigidos en la Directiva, sin perjuicio de que la excedencia y la reducción de jornada por guarda legal o el permiso de lactancia o incluso el permiso por nacimiento pudiesen cumplir tal función, en el marco de la cláusula pasarela.

El permiso parental se configura en los arts. 45.1.o) y 48 bis ET como causa de suspensión del contrato y confiere un derecho individual e intransferible de duración de ocho semanas, continuas o discontinuas, que puede disfrutarse para el cuidado de los hijos e hijas, o de los niñas y niños acogidos por más de un año, hasta los ocho años del menor, sin que se prevea ni su remuneración por el empleador ni una prestación económica de la Seguridad Social. Con todo, se creaba la expectativa de que la singularidad del reconocimiento del permiso parental, más allá de la excedencia y la reducción por guarda legal, y el reconocimiento de la falta de trasposición respecto de la remuneración o prestación, iría seguida de la ordenación de una prestación de la Seguridad Social para cumplir los dictados del art. 8 de la Directiva. Su inclusión como causa de suspensión de la relación laboral —se entiende, con reserva de puesto— parecía descartar la opción del legislador de urgencia de regulación de un permiso retribuido por el empleador y ese carácter no retribuido47 lo convertía en una «mini-excedencia»48 conciliadora. Si bien no se prevé respecto del permiso parental una prestación familiar de tiempo cotizado como la prevista en el art. 237 LGSS para la excedencia por cuidado de hijo o menor, conforme al criterio interpretativo de la DGOSS 18/2023, se mantiene durante el permiso parental del art. 48 bis la situación de alta y la cotización en la Seguridad Social, pese a no haberse modificado, respecto de las situaciones asimiladas al alta y del mantenimiento de la obligación de cotizar, los arts. 166 y 144 LGSS.

Un permiso parental no retribuido ni compensado con prestación económica es, desde luego, un permiso formalmente reconocido, pero puede no ser materialmente operante para amplios sectores de personas trabajadoras que no pueden prescindir de sus ingresos. En este sentido y, como se desprende del considerando 11 de la Directiva, puede reproducir sesgos de género no deseables en la medida en que favorece su utilización mayoritaria por las mujeres. Al menos será así mientras persistan situaciones de desigualdad en el empleo y la ocupación por razón de género y de brecha salarial en perjuicio de las mujeres. Cuando por razones de cuidado sea necesario utilizar permisos no retribuidos, se optará por prescindir de los ingresos del progenitor o cuidador con menores ingresos. En este sentido, parece vulnerarse la finalidad misma de la Directiva, que, conforme al art. 1 y a través de la conciliación, «establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo»49. Con todo, aun sin compensación económica, no se puede negar la utilidad de permisos de corta duración que, al poder ser utilizados de forma flexible, facilitan una más adecuada adaptación a las necesidades de cuidados de los progenitores sin necesidad de interrumpir la relación laboral por períodos prolongados, lo que perjudica sus carreras profesionales y agranda la brecha salarial y de pensiones.

Unos meses antes, aunque no con el propósito de trasponer la Directiva, la Ley Orgánica 1/202350 había incluido entre las situaciones determinantes de incapacidad temporal por contingencias comunes, en el art. 169.1.a) LGSS, como situación especial, la «gestación de la mujer trabajadora desde el día primero de la semana trigésima novena». Esta modificación ha pasado bastante desapercibida pese a que, para que la madre gestante pueda ser beneficiaria del subsidio, basta que acredite los períodos mínimos de cotización requeridos para la prestación por nacimiento y cuidado de menor, que se establecen en función de la edad de la persona trabajadora al tiempo del nacimiento del hijo. La intención de la norma, según su Exposición de motivos, fue mejorar el tratamiento de las bajas médicas habituales, desde el día primero de la semana trigésima novena de gestación y se define como una medida de atención a la salud reproductiva, que se incorpora a un nuevo art. 7 bis de la Ley Orgánica 2/2010. Se configura así como causa objetiva para acceder a la suspensión por incapacidad temporal, sin necesidad de estar temporalmente impedido para el trabajo por razón de enfermedad o accidente, que haga necesaria la asistencia sanitaria. El día de la baja se retribuye íntegramente por el empresario y a partir del día siguiente se percibe hasta la fecha del parto el subsidio de la Seguridad Social, aunque transcurran más de dos semanas51.

Si bien la finalidad del permiso es atender la salud reproductiva de la trabajadora embarazada, durante las últimas semanas de gestación, no se debe olvidar que la Directiva 92/85/CEE trata precisamente de promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora y que es precisamente su vulnerabilidad en el tiempo inmediatamente anterior y posterior al parto la que hace necesario el derecho a un permiso ininterrumpido que puede distribuirse antes y/o después del parto52. Es cierto que, en este caso, la suspensión no se configura como permiso de maternidad, pero sin duda encaja en la consideración de «período de ausencia del trabajo relacionada con la familia» a que se refiere la cláusula pasarela. El mayor obstáculo sería que, en caso de parto prematuro anterior a la semana 39 de gestación, no quedarían garantizadas a la madre gestante esas dos semanas, pues no se previó por el legislador la posibilidad de añadirlas, en ese caso, al descanso por maternidad.

Retomando la trasposición, la frustración del ulterior intento de completarla mediante el RD-ley 7/2023, tras su derogación por falta de convalidación en el Congreso, se subsanó unos meses después con el RD-ley 2/2024, que reiteró la estrategia de trasposición del RD-ley fallido. La norma de urgencia, posteriormente convalidada, modifica el permiso para el cuidado del lactante, retribuido por el empleador, para dejar a la voluntad de las personas titulares del derecho la posibilidad de sustituir la hora de ausencia del trabajo diaria hasta los nueve meses del lactante por su acumulación en jornadas completas.

El permiso de lactancia, vinculado inicialmente, por la Ley de 13 de marzo de 1900, a la lactancia materna y titularidad de la madre asalariada, fue evolucionando, adaptándose paulatinamente a los cambios y necesidades de los tiempos, para convertirse en un permiso de cuidado del menor durante los primeros nueve meses de vida, con posibilidad de acumulación en jornadas completas, condicionada primero a la negociación colectiva o al acuerdo con el empresario. Así las cosas, la titularidad exclusiva de la madre trabajadora, pese a su posibilidad de transferencia al otro progenitor, fue considerada contraria al Derecho de la Unión Europea en el asunto Roca Álvarez, al entender el TJUE que contribuía a perpetuar roles de género. Ello motivó su ulterior configuración por el legislador como un derecho personal e intransferible de ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores. Y, para fomentar el uso por ambos progenitores con la misma duración y régimen, se amplió en ese caso la duración de la reducción de jornada en media hora hasta los doce meses del menor, aunque sin retribución los últimos tres meses. En este período adicional puede reconocerse una prestación, pero solo a favor de uno de los progenitores, si se cumplen los requisitos de acceso, en los términos previstos en los arts. 183-185 LGSS. La ausencia de retribución para el otro progenitor, si bien solo por la media hora de reducción de la jornada diaria y con un impacto, por tanto, limitado, podría dificultar la corresponsabilidad durante ese período final.

Mediante la conversión de la acumulación en un derecho del progenitor, el legislador de urgencia pretende garantizar el período parental retribuido para alcanzar los mínimos de la Directiva respecto de la madre biológica. Aspira así a articular indirectamente, por la vía de la cláusula pasarela, la exigencia de retribución del permiso parental, aun sin regular de forma expresa ni sistemática la compensación económica exigida por la Directiva y sin concretar en un estándar mínimo el número de días que supone la acumulación. Y ello pese a las críticas de la doctrina que entiende que el permiso parental, a diferencia de los permisos por nacimiento y para el cuidado del lactante, no es una medida orientada de forma exclusiva al cuidado inmediato del menor tras el nacimiento o la adopción, sino a la conciliación a medio y largo plazo, permitiendo su ejercicio hasta que el menor cumpla una edad determinada, no superior a ocho años53.

No se incluye un permiso para cuidado de lactante ni en la Directiva (UE) 2019/1158 ni en la Directiva 92/85/CEE, que protege, por razones de seguridad y salud, no solo a la trabajadora que ha dado a luz, sino también a la embarazada o en período de lactancia. Esta protección se garantiza frente a riesgos de exposición a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan tener repercusión en el embarazo o la lactancia, que pueden requerir adaptaciones provisionales de las condiciones o el tiempo de trabajo, cambios de puesto de trabajo o suspensiones de la relación laboral.

Sí incluye el derecho para las madres lactantes a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo remuneradas para la lactancia del hijo el art. 10 del Convenio núm. 183 OIT, recientemente ratificado por España54. El precepto remite a la legislación o práctica nacionales el período, número y duración de las interrupciones diarias y las modalidades, sin prever la posibilidad de disfrute acumulado de las interrupciones en jornadas completas tras la licencia de maternidad. Se trata, en este caso, de un permiso de titularidad de la madre vinculado a la lactancia materna del menor. La posibilidad de interrupción retribuida durante uno o varios períodos se contempla también en el art. 5 del Convenio núm. 10355.

Con todo, y pese a la posibilidad de disfrute acumulado del permiso para el cuidado del lactante que tras el RD-ley 2/2024 queda a voluntad del titular del derecho, la Comisión y el TJUE entendieron que no quedaban aún garantizados los estándares mínimos del permiso parental retribuido respecto de las madres biológicas, acreedoras también de las garantías de la Directiva 92/85/CEE. La acumulación de horas de ausencia para el cuidado del lactante en jornadas completas no se concreta en un número fijo de días por el legislador, por lo que dependerá del número de días laborables que falten hasta el cumplimiento de los nueve meses del menor —o la mayor edad que pueda fijar el convenio aplicable— y del número de horas de la jornada diaria de la persona trabajadora56, lo que puede dar lugar a situaciones diferentes, en función de las circunstancias particulares de la persona trabajadora, y a un número de días de permiso también variable57 que impiden garantizar una duración de tres semanas58, que es la que posteriormente reconoce la exposición de motivos del RD-ley 9/2025.

2.4. La condena del TJUE al Reino de España

El incumplimiento de la Directiva que la Comisión imputa al Reino de España y estima el TJUE pivota, de hecho, sobre tres omisiones. La primera, se vincula, en concreto, a las madres biológicas y se refiere a la remuneración o prestación económica de al menos los dos meses intransferibles del permiso parental, que, salvo las dos últimas semanas, se les debía garantizar, como a los demás progenitores, conforme a los arts. 8.3 y 20.1 y 2, el 2 de agosto de 2022 —dos meses completos a partir del 2 de agosto de 2024—. Los otros dos incumplimientos en la trasposición de la Directiva, que han merecido menor atención por la doctrina iuslaboralista, afectan al ámbito del empleo público en relación con las fórmulas de trabajo flexible59 (art. 9) y la protección frente al despido60 e inversión de la carga de la prueba (art. 12).

El TJUE61 confirmó no solo el incumplimiento por el Reino de España por no haber adoptado en el plazo fijado en el dictamen motivado de la Comisión las disposiciones necesarias ni, por tanto, haber comunicado tales disposiciones, sino también la persistencia en el incumplimiento tras el examen de los hechos en la fecha de terminación de la fase escrita del procedimiento (25 de noviembre de 2024). En consecuencia, condena a España a pagar a la Comisión, además de las costas, una suma a tanto alzado de 6.832.000 euros y, condicionadamente, una multa coercitiva diaria de 19.700 euros, si el incumplimiento continúa en la fecha de la sentencia y hasta que se ponga fin al mismo. La gravedad no se atenúa por la existencia de una transposición parcial ni de un marco nacional de conciliación avanzado, con permisos retribuidos igualitarios e intransferibles que, salvo respecto del supuesto de la maternidad biológica, van más allá de las exigencias del Derecho de la Unión62. El Tribunal afirma que la falta de transposición completa limita derechos de trabajadores en todo el territorio y lesiona la aplicación uniforme del Derecho de la Unión.

Especial relevancia adquiere, como se ha dicho, el pronunciamiento del TJUE en relación con la situación de la madre biológica. El permiso parental constituye un derecho autónomo y diferenciado del permiso por maternidad regulado en la Directiva 92/85/CEE, por lo que su compensación económica no puede entenderse automáticamente satisfecha por la existencia de permisos de nacimiento más amplios si el exceso sobre la duración mínima impuesta por la Directiva 92/85/CEE no garantiza el disfrute efectivo del derecho parental en los términos exigidos por la Directiva (UE) 2019/1158. La posibilidad de recurrir a la denominada cláusula pasarela del artículo 20.6 no exime a los Estados miembros de garantizar la efectividad material de los derechos reconocidos por ambas Directivas.

2.5. Interpretación judicial sobre el carácter retribuido o no del permiso parental

Paralelamente y antes incluso de la condena del TJUE, tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023 y la incorporación al ordenamiento interno del permiso parental como causa de suspensión de la relación laboral, el disfrute mismo de este permiso y su carácter retribuido o no fue objeto de interpretación por los tribunales, tanto en el sector público como en el privado. Algunos pronunciamientos confirmaron la denegación del disfrute a la espera de desarrollo reglamentario63, pero la tendencia más extendida fue confirmar el derecho al disfrute, también en el ámbito privado64, provocando mayores controversias la retribución o no del permiso, por la carga económica que supone para las empresas sin estar prevista de forma clara e incondicional la obligación de retribuir el permiso ni imponerse una compensación determinada o mínima en la Directiva ni en la norma de trasposición. Es cierto, con todo, que la Directiva establece que la compensación económica debe facilitar que ambos progenitores puedan disfrutar del permiso, lo que parece requerir una cuantía no demasiado alejada de los mínimos previstos para los permisos de maternidad y paternidad.

En el ámbito del empleo público, fueron varios los pronunciamientos que en la instancia reconocieron el derecho a la retribución por la primacía del Derecho de la Unión Europea y el efecto directo vertical de los arts. 5 y 8 de la Directiva (UE) 2019/115865 hasta la reforma del RD-ley 9/2025, que ha sido taxativa en cuanto al carácter no retribuido del permiso de los empleados públicos incorporado expresamente al art. 49.g EBEP66.

También en la jurisdicción social hubo algún pronunciamiento en instancia que invoca el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y la doctrina de la interpretación conforme, a efectos de aplicar el art. 8, por considerarlo suficientemente claro, preciso y determinante en lo que se refiere al deber de retribuir el permiso parental incluso en el ámbito privado67, si bien se trata de una conclusión controvertida68.

Aun compartiendo la existencia de un incumplimiento por parte del Estado en la trasposición de la Directiva por falta de tutela económica, el carácter retribuido del permiso a cargo del empresario no resulta de manera clara y precisa del art. 8 de la Directiva, que ofrece a los Estados la posibilidad de prever su carácter remunerado o asociar al permiso el reconocimiento de una prestación. Por ello, parece más acertada la posición doctrinal que defendía, en tal supuesto, la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del propio Estado por incumplimiento de su obligación de trasposición para no generar a los trabajadores el perjuicio económico derivado del mismo69. Más recientemente, la AN he entendido que la Directiva no establece una obligación precisa e incondicional que admita una interpretación conforme, al supeditar a la decisión del Estado la forma de proveer la cobertura económica del permiso —mediante retribución a cargo del empleador o prestación económica a cargo del poder público70—.

La doctrina judicial puso, así, en inicio, de manifiesto una fractura relevante entre el legislador y el poder judicial en la garantía de los derechos de conciliación. Mientras el primero optó, mediante la normativa de urgencia aprobada por el Gobierno convalidada por el Congreso, por una trasposición mínima y tardía, los tribunales asumieron un papel activo en la protección de los derechos derivados directamente del Derecho de la Unión, reconociendo la inacción del legislador y anticipando soluciones en algún caso dudosas, que el legislador solo abordaría de manera reactiva y coetánea a la condena del TJUE.

III. El RD-ley 9/2025: ¿broche de cierre en la aplicación de la «cláusula pasarela» de la Directiva?

La aprobación del RD-ley 9/2025 constituye la respuesta normativa del legislador español, anticipada en tres días, a la condena impuesta al Reino de España por el TJUE, que incluía una multa coercitiva diaria de 19.700 euros a partir de la sentencia en tanto el incumplimiento persistiese.

Para completar la trasposición, la norma de urgencia utiliza una técnica legislativa, cuando menos dudosa. No reconoce compensación económica a un período mínimo del permiso parental, sino que, haciendo uso de la cláusula pasarela, pretende cumplir con la garantía mínima de dos meses, que computa como ocho semanas, de permiso parental retribuido o compensado con prestación de la Seguridad Social a través de otros períodos de ausencia del trabajo relacionada con la familia. En concreto, considera que la legislación interna anterior a la reforma ya garantizaba cinco semanas a la madre biológica: dos de exceso del permiso de nacimiento y tres de la acumulación del permiso para el cuidado del lactante de la que pueden disfrutar, a su voluntad, los titulares del derecho, en sustitución de la hora diaria de ausencia, tras el RD-ley 2/2024. En consecuencia, para completar los dos meses retribuidos, amplía la suspensión por nacimiento en tres semanas más, hasta las 19 semanas, permitiendo además que dos de ellas puedan disfrutarse hasta los ocho años de edad del menor71, sin que exista impedimento alguno para que el progenitor pueda disfrutarlas trabajando para una empresa distinta, si cambia de empleo72. Y, siguiendo la dinámica de permisos individuales, igualitarios e intransferibles, iniciada con el RD-ley 6/2019, la ampliación se configura con carácter general, aplicándose no solo a la madre biológica sino también a un segundo progenitor y a los casos de adopción, guarda o acogimiento. Incluso va más allá, al contemplar de forma expresa permisos más amplios para las familias monoparentales, de acuerdo con la jurisprudencia reciente73, que había declarado inconstitucional por omisión la regulación de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS por discriminación por razón de nacimiento74.

La norma se presenta, por tanto, formalmente como un instrumento de adecuación del ordenamiento interno a las exigencias de la Directiva (UE) 2019/1158 para garantizar la exigencia de compensación económica del permiso parental del art. 8.3 de la Directiva con base en la cláusula pasarela. Opta por ampliar tres semanas el permiso por nacimiento y cuidado, que tiene asociada una prestación de la Seguridad Social, y por computar tres semanas del permiso acumulado por cuidado de lactante, retribuido a cargo del empresario, en lugar de dotar de cobertura económica el permiso parental del art. 48 bis ET, que había sido introducido por el RD-ley 5/2023 para trasponer la Directiva. En el ámbito del empleo público, la reforma del EBEP recoge incluso expresamente el carácter no retributivo del permiso, para hacer frente a la doctrina judicial que, ante el silencio del legislador y la falta de trasposición adecuada, había reconocido su carácter retribuido.

La reforma tiene en cuenta los plazos de trasposición de la Directiva, probablemente para evitar la sanción diaria que el incumplimiento podría suponer a partir de la STJUE. En concreto, la disposición transitoria única del RD-ley prevé la aplicación de las dos semanas del permiso de nacimiento y cuidado que pueden disfrutarse hasta que el menor cumpla ocho años, cuatro en el caso de monoparentalidad, «a los hechos causantes producidos a partir del 2 de agosto de 2024», fecha fijada en la Directiva para la transposición íntegra del permiso parental. Con todo, su disfrute solo podrá solicitarse a partir del 1 de enero de 2026, lo que parece requerir que el cumplimiento de los ocho años del menor no se produzca antes de esa fecha, entorpeciendo, así, «la completa cobertura retroactiva de las obligaciones derivadas de la Directiva» lo que puede generar nuevas dificultades interpretativas75.

Se presenta, por lo demás, como una reforma a la vanguardia de la conciliación, en línea con los Estados europeos con permisos de maternidad más largos y flexibles, incluso por encima de las dieciocho semanas sugeridas por la Recomendación núm. 191, de la OIT, sobre la protección de la maternidad, de 2000, frente a las catorce mínimas garantizadas por el Convenio núm. 18376 y las doce del Convenio núm. 10377. Incluso se expresa en la Exposición de motivos el compromiso del Gobierno de extender hasta las veinte semanas la duración global de este bloque de permisos de nacimiento y cuidados en el futuro.

Desde el punto de vista de la técnica normativa, la crítica recurrente se centra en haber utilizado la cláusula pasarela a modo de atajo para cubrir los mínimos temporales de duración de los permisos de nacimiento y parental en los que hay que garantizar remuneración o prestación en el caso de la madre biológica. El legislador de urgencia opta por ampliar el descanso por nacimiento y cuidado del menor en tres semanas adicionales y computar generosamente, y al margen de la propia norma, el permiso acumulado por cuidado de lactante, sin dotar, en cambio, de compensación económica alguna al permiso parental. Es decir, refuerza la suspensión por nacimiento y adopción e ignora la finalidad propia del permiso parental, que puede pretender prestar cuidados necesarios en edades ulteriores del menor. Ello puede diferir, nuevamente, el coste de la transposición a la negociación colectiva y originar litigiosidad.

El RD-ley 9/2025 opta por una solución cicatera por lo que se refiere a la duración de los permisos y suspensiones con compensación económica de la madre biológica no monoparental, que puede verse ligeramente mejorada en el caso de partos ocurridos a partir de la 39 semana de gestación, por la posibilidad de acogerse a una situación especial de incapacidad temporal78.

Debe reconocerse, no obstante, el esfuerzo del legislador por dotar a ambos progenitores de permisos individuales, iguales y no transferibles y por garantizar una tasa de reposición de salarios y prestaciones del cien por cien del salario o de la base reguladora de la prestación, salvo en el caso de la incapacidad temporal, que también cumple los mínimos previstos para el permiso de maternidad. No está de más recordar que el art. 8.3 de la Directiva (UE) 2019/1158 no garantiza unos ingresos mínimos para el permiso parental —frente a los devengos al menos equivalentes a los vinculados a suspensiones por motivos de salud previstos para los permisos de maternidad y paternidad—, aunque exige a los Estados miembros su configuración «de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental». Tal exigencia, a la luz del considerando 31 del preámbulo de la Directiva, debe interpretare teniendo en cuenta que «disfrutar el permiso parental conlleva a menudo pérdidas de ingresos para la familia y que el perceptor principal de ingresos de una familia solo va a poder acogerse a su derecho de disfrutar un permiso parental si este está suficientemente bien remunerado, para poder mantener un nivel de vida digno».

Desde una perspectiva material, no se puede afirmar que el RD-ley 9/2025 satisfaga plenamente el espíritu del permiso parental en la norma europea, para facilitar los cuidados del menor hasta una edad máxima que puede alcanzar los ocho años. Tampoco tiene fácil acomodo a la doctrina del TJUE, que trata de separar el permiso parental de la madre biológica como derecho autónomo y diferenciado del permiso por nacimiento regulado en la Directiva 92/85/CEE. Ni siquiera parece adaptarse a la finalidad misma de la cláusula pasarela, que parece concebida para dar cabida a la diversidad de modelos existentes y compensar tiempos de cuidado reconocidos en los sistemas nacionales con anterioridad a la promulgación de la Directiva, sin necesidad de arbitrar permisos o derechos nuevos, pero no para justificar mejoras en permisos ya existentes ligados al vínculo especial creado entre los progenitores y el hijo con ocasión del nacimiento79.

Además, la suma del permiso acumulado para el cuidado del lactante y del exceso de la suspensión por nacimiento y cuidado del menor puede no alcanzar siempre la duración mínima exigida por las Directivas para los permisos retribuidos de maternidad y parental, aunque ello debería poder compensarse con la posibilidad de suspensión a partir de la semana 39 de gestación. Con todo, el legislador debería haber sido más garantista, sin limitarse a una interpretación generosa del permiso acumulado de cuidado del lactante y de la suspensión de nacimiento y cuidado para cumplir con los mínimos estrictos de los arts. 5, 8.3 de la Directiva (UE) 2019/1158 y 8 y 11.2) de la Directiva 92/85/CEE, computados a la luz de la cláusula pasarela y prescindiendo de su finalidad teleológica.

Tal y como ha quedado configurado por el legislador interno el permiso parental autónomo no retribuido, regulado en los arts. 48 bis ET y 49.g) EBEP, complementado por el permiso de nacimiento y cuidado del menor y por el permiso del cuidado del lactante podría comprometerse, a partir de los doce meses del menor, la función corresponsabilizadora que la Directiva pretendía atribuirle, al desincentivar, con la ausencia de retribución o prestación, su uso por los progenitores con mayores ingresos, que siguen siendo mayoritariamente hombres. La mayor cobertura se garantiza en los primeros doce meses de vida del menor.

Especialmente criticable resulta la fragmentación normativa empleada. El legislador no integra de forma sistemática el permiso parental retribuido en el Estatuto de los Trabajadores ni en el sistema de Seguridad Social, sino que recurre a remisiones cruzadas a otros permisos que dificultan la comprensión del régimen jurídico aplicable. Esta técnica legislativa resulta difícilmente compatible con las exigencias de claridad, previsibilidad y accesibilidad que el TJUE ha asociado reiteradamente a los derechos derivados del Derecho de la Unión.

Esta configuración normativa perpetúa una confusión conceptual entre permisos de naturaleza y finalidad próxima, y corre el riesgo de vaciar de contenido el permiso parental para la madre biológica, una vez agotado el permiso por nacimiento. Tal solución contradice frontalmente la interpretación del TJUE, que ha subrayado el carácter acumulativo y no sustitutivo de ambos derechos. El Real Decreto-ley 9/2025 cumple formalmente con el mandato europeo si se computa el subsidio correspondiente a la situación especial de la madre gestante, pero sería deseable garantizar su efectividad material en la conciliación de responsabilidades. La norma se limita a una trasposición de mínimos que podría no resistir un nuevo escrutinio judicial a la luz del principio de igualdad y de la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia.

Por lo demás, el RD-ley 9/2025 reproduce una visión individualista y descontextualizada del permiso parental y omite referencias al papel de la negociación colectiva en la mejora y adaptación del permiso por nacimiento y cuidado del menor. Esta omisión resulta particularmente llamativa si se tiene en cuenta que la propia Directiva (UE) 2019/1158 reconoce expresamente el margen de actuación de los interlocutores sociales para desarrollar los derechos de conciliación.

IV. Propuestas de mejora normativa

El análisis realizado pone de manifiesto que la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 al ordenamiento jurídico español, lejos de constituir un proceso lineal y coherente, ha estado marcada por retrasos, soluciones fragmentarias, una técnica legislativa discutible y un cumplimiento material deficiente. En esencia, y en lo que se refiere a las garantías de permiso parental retribuido para la madre biológica, se ha optado por el alargamiento del permiso de nacimiento y el derecho a la acumulación del permiso del cuidado de lactante, lo que, además de las dudas de déficit de cobertura puestas de manifiesto por la doctrina, parece no adaptarse suficientemente al espíritu y finalidad de los permisos parentales de la Directiva. En este contexto, la tramitación parlamentaria del Real Decreto-ley 9/2025 como proyecto de ley ofrece una oportunidad relevante para corregir a corto plazo las deficiencias detectadas y garantizar la plena efectividad de los derechos de conciliación.

Desde esta perspectiva de lege ferenda, parece oportuno, en primer lugar, una reconfiguración sistemática del permiso parental en el Estatuto de los Trabajadores, separado de otros permisos vinculados al momento inicial del nacimiento o adopción, guarda o acogimiento y al cuidado del menor en ese momento inicial. El permiso debe reconocerse de forma expresa como un derecho autónomo, individual e intransferible, claramente diferenciado de la suspensión por nacimiento y del permiso por cuidado del lactante, evitando cualquier confusión conceptual derivada de la utilización extensiva de la cláusula pasarela del artículo 20.6 de la Directiva. Esta cláusula parecía pensada para facilitar su aplicación a modelos diversos computando permisos de cuidados ya existentes en el Derecho interno, pero no para crear o modificar permisos mixtos, que puedan cubrir el nacimiento y, de forma mucho más limitada, el cuidado del menor tras los primeros doce meses de vida.

En segundo lugar, resulta conveniente integrar plenamente el permiso parental en el sistema de Seguridad Social, para socializar los costes asociados a la conciliación, dotándolo de una cobertura homogénea y previsible. La corresponsabilidad social exige, además, dotar de servicios públicos de cuidados adecuados y de calidad, que faciliten la conciliación laboral y familiar. Las políticas de conciliación deben tener en cuenta los cambios demográficos y contribuir a fomentar la natalidad y mitigar el envejecimiento acelerado de población, más allá de las necesidades de cuidados específicos derivadas del envejecimiento de la población. La dispersión normativa actual, con permisos retribuidos por el empresario y prestaciones de Seguridad Social y permisos sin compensación económica y la ausencia de garantías de servicios públicos suficientes, compromete la seguridad jurídica y dificulta el ejercicio efectivo de la ansiada corresponsabilidad.

Asimismo, resulta esencial continuar, en la medida de lo posible, con la configuración de suspensiones y permisos individuales, iguales e intransferibles, diseñados conforme a criterios de suficiencia económica, adecuación y proporcionalidad, para garantizar un uso equilibrado por ambos progenitores y evitar la reproducción de desigualdades de género en el acceso a los derechos de conciliación. Ello exige reducir las ausencias no retribuidas que, pese a ser de titularidad individual e indistinta, al menos cuando son prolongadas, son disfrutadas mayoritariamente por mujeres y contribuyen a agrandar la brecha salarial y de pensiones. Los derechos de ausencia, incluso no retribuidos, deben tratar de acotarse a períodos cortos, en los que puede ser necesario atender situaciones familiares no necesariamente urgentes o vinculadas a enfermedades o problemas de salud, que no puedan atenderse con una adaptación del tiempo o modo de trabajar, aun a costa de sacrificar parcialmente los ingresos de la familia. El disfrute por semanas, o incluso por horas, de determinados permisos de cuidados, aun no siendo retribuidos, pueden ser soluciones más adecuadas a las necesidades familiares que la contratación de servicios de terceros. Y ello, garantizando en todo caso servicios públicos de calidad para el cuidado y atención de menores o de personas que, por edad, enfermedad o accidente no puedan valerse por sí mismos.

Una cuarta línea de mejora se refiere al papel de la negociación colectiva. El legislador debería reconocer expresamente la posibilidad de adaptar el régimen de los permisos de conciliación a través de la negociación colectiva, tanto en términos de duración como, en su caso, de retribución y flexibilidad en el disfrute, reforzando así su acomodación a las necesidades de las personas trabajadoras y a las realidades sectoriales y empresariales.

Desde una perspectiva más amplia, las propuestas anteriores deben inscribirse en una lectura integrada del principio de igualdad por razón de sexo. La conciliación no puede concebirse como un conjunto aislado de permisos, sino como una política estructural destinada a redistribuir los tiempos de trabajo y de cuidado, corrigiendo las desigualdades que afectan de manera persistente a las mujeres en el mercado de trabajo.

Probablemente, la solución óptima pasaría por construir los permisos pensando en la madre biológica trabajadora y garantizando, en todo caso, los estándares mínimos de protección a que obligan los convenios internacionales suscritos por España y su pertenencia a la Unión Europea, tratando en la medida de lo posible de establecer permisos individuales, iguales y no transferibles. Tales estándares resultan, fundamentalmente, del Convenio núm. 183 OIT, que entrará en vigor en diciembre de 2026 y las Directivas 92/85/CEE y (UE) 2019/1158.

Debe, pues, garantizarse un permiso de maternidad de catorce semanas ininterrumpidas, que pueden disfrutarse parcialmente antes del parto, con seis semanas obligatorias después del parto —dos semanas antes o después del parto en el caso de la Directiva 92/89/CEE—. Un permiso de dieciséis semanas, como el existente ante de la reforma del RD-ley 9/2025, aun pudiendo interrumpirse, salvo las seis semanas posteriores al parto, excedería en dos semanas el mínimo. Incluso podría extenderse a dieciocho si el subsidio de incapacidad temporal que puede disfrutarse desde la semana 39 de gestación y ya disfruta la madre biológica se integrase en la suspensión de maternidad previéndose que la baja de la trabajadora a partir de la semana 39 de gestación determine el inicio de la suspensión por nacimiento y garantizando a las madres, en caso de parto prematuro que impida disfrutar de las dos semanas de suspensión antes del parto, las dieciocho semanas en total, que son las recomendadas por la OIT. En el caso del segundo progenitor equivalente y en los casos de adopción podrían no reconocerse esas dos semanas adicionales, pero sí las dieciséis restantes, tal y como prevé ya el sistema interno, aunque regulado como situación especial de incapacidad temporal.

Deben, además, garantizarse las interrupciones o reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia del hijo, previstas para las madres lactantes en el art. 10 del Convenio núm. 183 OIT80. Por tanto, no parece jurídicamente posible eliminar el permiso o cuestionarse su reconocimiento en favor de la madre lactante, pese a que la actual configuración del permiso por cuidado del lactante en el art. 37.4 ET, como permiso individual, igualitario y no transferible de ambos progenitores, que trata de facilitar cuidados al menor de nueve meses81, con posibilidad de disfrute acumulado en jornadas completas, podría aconsejar su absorción o integración en la suspensión del permiso parental o en otros permisos de conciliación82. Incluso respetando esa configuración, el art. 37.4 ET permite a la madre lactante optar por la interrupción de una hora o la reducción del tiempo de trabajo en media hora diaria, cumpliendo el art. 10 del Convenio de la OIT. La Recomendación núm. 191 incluso va más allá al indicar que las interrupciones deberían adaptarse a las necesidades particulares y admitir no solo la posibilidad de agruparlas para reducir la jornada al comienzo o final de la jornada, con acuerdo entre trabajadora y empresario, sino también instalaciones que permitan la lactancia en condiciones adecuadas en el lugar de trabajo o cerca del mismo.

Respetados los estándares anteriores, el permiso parental debería integrar cualquier otra ausencia del trabajo de progenitores o adoptantes no asociados estrictamente al momento del nacimiento o adopción del hijo, sino configurados para prestarle cuidados hasta que alcance la edad que establezca cada Estado, como máximo de ocho años. Durante los primeros años de vida del menor, más allá de aquellos momentos iniciales, los progenitores pueden necesitar hacer uso de ausencias cortas para la atención del menor.

V. Algunas reflexiones finales

La trasposición de la Directiva (UE) 2019/1158 constituye un ejemplo paradigmático de las tensiones existentes entre la ambición normativa del Derecho de la Unión Europea y las resistencias internas a su plena implantación, incluso partiendo de un Derecho interno que supera, en general, los estándares mínimos de corresponsabilidad y remuneración de permisos. Pese a partir de una posición normativa avanzada, el Reino de España ha incurrido en un incumplimiento declarado del Derecho de la Unión que ha supuesto la imposición de una multa cuantiosa y ha exigido la intervención correctora del legislador.

La jurisprudencia del TJUE y la reacción de los órganos jurisdiccionales nacionales han demostrado también que la efectividad del Derecho de la Unión no depende solo de la voluntad del legislador estatal. No obstante, su judicialización no puede convertirse en la vía ordinaria de garantía de los derechos de conciliación, siendo imprescindible una respuesta legislativa clara, coherente y alineada con los objetivos de corresponsabilidad.

Aunque el RD-ley 9/2025 refuerza la corresponsabilidad, la opción de completar la trasposición mediante ampliación del permiso por nacimiento y cómputo del permiso acumulado de cuidado del lactante deja en una especie de limbo el régimen del permiso parental el art. 48 bis ET. Se trata de un derecho individual y no transferible del que pueden hacer uso los progenitores para el cuidado de hijo, hija o menor acogido hasta que cumpla ocho años y por tiempo no superior a ocho semanas, para el que no se prevé retribución ni prestación de la Seguridad social. Podrá disfrutarse de forma continua o discontinua y a tiempo completo o parcial, conforme al desarrollo reglamentario aún pendiente. La claridad sobre determinados aspectos dependerá del desarrollo reglamentario, la negociación colectiva y la interpretación de los tribunales.

Resultaría conveniente completar la trasposición con un marco unificado de permiso de nacimiento de 16 semanas (más dos adicionales para la madre biológica, a partir de la semana 39 de gestación); un permiso de lactancia natural de disfrute diario por la madre lactante durante un tiempo máximo reducido, para dar cumplimiento al Convenio núm. 183 OIT; un permiso parental individual de cuatro meses intransferibles para cada progenitor, de los que al menos seis semanas sean compensados con prestación de Seguridad Social y que puedan distribuirse de forma discontinua, y a tiempo completo o parcial, repartidos en semanas, conforme al desarrollo reglamentario. Las dos semanas restantes de permiso parental con prestación para la madre biológica estarían integradas en el permiso por nacimiento —incluso podrían computarse cuatro teniendo en cuenta la posibilidad de anticipar el permiso por nacimiento a la semana 39 de gestación—. La protección debería reforzarse para familias monoparentales. Asimismo, deberían impulsarse cláusulas de mejora vía negociación colectiva.

En definitiva, el iter probablemente inacabado para la trasposición pone de relieve que la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral sigue siendo una tarea pendiente. El reconocimiento formal de derechos resulta insuficiente si no va acompañado de la sistemática adecuada, así como de los mecanismos normativos que aseguren su ejercicio real. Solo una trasposición materialmente efectiva permitirá convertir la conciliación en un verdadero instrumento de transformación social.

1 El presente trabajo se enmarca en el Proyecto The central role of the European Union’s social rights in employment in the twenty-first century RIGHTSEU.
2 Maneiro Vázquez, Yolanda, Cuidadores, igualdad y no discriminación y corresponsabilidad: la (r)evolución de los derechos de conciliación de la mano de la Directiva (UE) 2019/1158, Albacete, Bomarzo, 2023.
3 Un recorrido rápido, pero sumamente descriptivo de la evolución de la preocupación de la Unión Europea por la conciliación desde sus orígenes como derivación del tópico de igual retribución del art. 119 del Tratado de Roma, pasando por la Directiva 92/85/CEE, de maternidad, los Acuerdos marco sobre el permiso parental, el Pilar Europeo de Derechos Sociales hasta la Directiva (UE) 1158/2019 en Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva de conciliación de la vida familiar y profesional», Revista de Derecho Social, núm. 92, 2020, págs. 41 ss. En las págs. 46 ss. vincula la relación de la conciliación a lo largo de esta evolución con tópicos de política social más amplios, como el empleo, los servicios públicos y privados de cuidados, los criterios de justicia social e igualdad, el tiempo de trabajo…
4 Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).
5 Han sido reiterados los pronunciamientos del TJUE que, en lo que respecta al principio de igualdad de trato, consideran legítimo proteger la condición biológica de una mujer durante el embarazo y la maternidad, así como prever medidas de protección de la maternidad con el fin de lograr una verdadera igualdad. Así lo reconoce en su considerando 24 y en el art. 28 la Directiva 2006/54/CE, que debe entenderse sin perjuicio de la protección de la mujer, durante el embarazo y la maternidad, y sin afectar a la Directiva 92/85/CEE. El TJUE entiende que ello supone, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, reconocer la legitimidad de la protección no solo de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, sino también «de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto» -entre otras, SSTJUE de 12 de julio de 1984, asunto 184/83, Hofmann, ECLI:EU:C:1984:273; de 25 de octubre de 1988, asunto 312/86, Comisión/Francia, ECLI:EU:C:1988:485; de 5 de mayo de 1994, asunto C-421/92, Habermann-Beltermann, ECLI:EU:C:1994:187; de 14 de julio de 1994, asunto C-32/93, Webb, ECLI:EU:C:1994:300; de 30 de junio de 1998, asunto C-394/96, Brown, ECLI:EU:C:1998:331; de 20 de septiembre de 2007, asunto C-116/06, Kiiski, ECLI:EU:C:2007:536; de 1 de julio de 2010, asunto C-194/08, Gassmayr, ECLI:EU:C:2010:386; de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/09,
Roca Álvarez, ECLI:EU:C:2010:561; de 19 de septiembre de 2013, asunto C-5/12, Betriu Montull, ECLI:EU:C:2013:571; de 19 de octubre de 2017, asunto C-531/15, Otero Ramos, ECLI:EU:C:2017:789; de 4 de octubre de 2018, asunto C-12/17, Dicu, ECLI:EU:C:2018:799; de 12 de diciembre de 2019, asunto C-450/18, INSS (Complemento de pensión para las madres), EU:C:2019:1075; de 18 de noviembre de 2020, asunto C-463/19, Syndicat CFTC, ECLI:EU:C:2020:932-. En los asuntos Kiiski, Gassmayr y Syndicat CFTC, además, incide en que la protección de esas relaciones entre la mujer y su hijo tras el embarazo y parto evita que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones.
6 Una evolución somera del derecho en España en Rodríguez Pastor, Guillermo E., «Permiso parental: un examen sobre la correcta transposición de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio. A propósito del Real Decreto-ley 9/2025, de 30 de julio», Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 72, 2025, págs. 404 ss.
7 Así, en relación con el permiso de lactancia no solo materna, reconvertido, por tanto, en permiso de cuidado del menor —asunto Roca Álvarez, antes citado—.
8 Asunto Syndicat CFTC, cit., en relación con un Convenio colectivo que reconoce el derecho de la trabajadora que críe a su hijo ella misma, al expirar el permiso legal de maternidad, sucesivamente, a un permiso de tres meses percibiendo la mitad de su salario o de un mes y medio percibiendo el salario íntegro y a un permiso de un año sin sueldo, siendo posible conceder este último permiso un año más.
9 Entre otros, asuntos Roca Álvarez, Comisión/Francia, INSS (Complemento de pensión para las madres) y Syndicat CFTC, cit.
10 La Directiva 96/34/CE, primera norma derivada aprobada de conformidad con el art. 4.2 del Acuerdo de Política Social anexo al protocolo XIV del Tratado de Maastricht y primera referida a condiciones de trabajo ajenas a las materias tradicionalmente competencia de la Comunidad, fue sustituida por la Directiva 2010/18/UE, tras el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental. Véase, Cabeza Pereiro, Jaime, «El contenido del Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental», Actualidad Laboral, núm. 4, 2012, p. 1.
11 Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
12 Cobertura mínima paralela a la prevista en el art. 11 de la Directiva 92/85/CEE que, no obstante, no impide prestaciones diferenciadas para la maternidad y la paternidad en los Estados miembros. Habría resultado más adecuado vincular la remuneración o prestación a la prevista en el Estado en cuestión para la maternidad, que ya garantizaría ese mínimo. Fernández Prieto, Marta, «Conciliación de responsabilidades de progenitores y cuidadores e igualdad de oportunidades en la Directiva (UE) 2019/1158», Revista Derecho Social y Empresa, núm. 12, 2020, pág. 105.
13 En este sentido, Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva de conciliación de la vida familiar y profesional» cit., pág. 55.
14 El permiso parental se configuraba ya en la Directiva 2010/18 como un derecho individual mínimo de cuatro meses de ausencia que se atribuía de forma neutra a las personas trabajadoras, hombres y mujeres, por motivo del nacimiento o de la adopción de un hijo, para poder cuidarlo hasta una edad determinada a concretar por los Estados o los interlocutores sociales y que podía ser de hasta ocho años, y de los que al menos un mes debía ser intransferible «para fomentar un uso más igualitario del permiso por ambos progenitores». La titularidad individual permitía su disfrute con independencia del ejercicio o no por la madre de una actividad laboral o profesional —STJUE de 16 de julio de 2015, asunto C–222/14, Maistrellis, ECLI:EU:C:2015:473, ya en relación con las Directivas 96/34/CE y 2006/54/CE—. Con todo, el principal obstáculo para el incremento del disfrute masculino del derecho fue la ausencia de ingresos durante el ejercicio el permiso, pues la cláusula 5.5 remitía a los Estados o los interlocutores su consideración y establecimiento «con arreglo a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales», teniendo en cuenta su importancia para «la utilización del permiso parental».
15 Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva de conciliación de la vida familiar y profesional» cit., págs. 64 s.
16 Véase crítica en clave de género a permisos parentales de muy larga duración sin remuneración o con ingresos insuficientes, en Cabeza Pereiro, Jaime, «¿En qué debe cambiar el Derecho español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental?», Aranzadi Social, núm. 6, 2010, págs. 94 ss.
17 Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva de conciliación de la vida familiar y profesional» cit., págs. 59 ss.
18 Así, en relación con el permiso parental por nacimiento de gemelos en la STJUE de 16 de septiembre de 2010, C-149/10, Chatzi, ECLI:EU:C:2010:534, pese a afirmar también que el Acuerdo marco no reconocía un derecho individual al hijo.
19 Este derecho, de especial interés al permitir a la persona trabajadora con responsabilidades de cuidado mantener su actividad sin vacíos en su carrera profesional, ha tenido un reconocimiento tardío en la Unión Europea, probablemente por la afectación a la organización empresarial. De hecho, la Directiva permite a los Estados configurar el derecho pudiendo equilibrar los intereses de ambas partes. Reconoce el derecho de las personas trabajadoras con hijos de hasta una edad determinada de al menos ocho años a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus responsabilidades de cuidado, que puede supeditarse a períodos de trabajo o una antigüedad no superior a seis meses, y la obligación de las empresas de estudiar y atender las solicitudes en un plazo razonable de tiempo y teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores, debiendo justificar cualquier denegación o aplazamiento. Ballester Pastor, María Amparo, «De las garantías institucionales a las persistentes desigualdades reales», Revista Galega de Dereito Social, núm. 25, 2025, pág. 66 compara la Directiva con el reconocimiento por el legislador español de un derecho subjetivo de adaptación por conciliación en el art. 34.9 ET.
20 En relación con los modelos de familia y de convivencia y algunos de los problemas que puede plantear la delimitación de las adaptaciones de las legislaciones nacionales como mejoras subsumibles en el art. 16.1 o retrocesos prohibidos por el art. 16.2, con ejemplos del considerando 46, Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva de conciliación de la vida familiar y profesional» cit., págs. 51 ss.
21 COM/2021/102 Final Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales, apartado 3.2 «Capacidades e igualdad».
22 El Pilar, aprobado conjuntamente por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión el 17 de noviembre de 2017, durante la Cumbre social en favor del empleo justo y el crecimiento celebrada en Gotemburgo, Suecia, recoge entre sus 20 principios, en su capítulo II, bajo el título condiciones de trabajo justas, el derecho de los hombres y mujeres progenitores o con responsabilidades asistenciales «a los permisos adecuados, a unas condiciones de trabajo flexibles y a servicios de asistencia» en igualdad de acceso y exige que se les anime a utilizarlos de forma equilibrada (principio noveno). Por su parte, en el capítulo I, igualdad de oportunidades y de acceso al mercado de trabajo, reafirma el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, también en lo que respecta a la participación en el mercado laboral, las condiciones de trabajo y de empleo y la carrera profesional (principio segundo).
23 En este sentido se ha pronunciado el TJUE, entre otros, en el asunto Roca Álvarez, así como también, en relación con los arts. 8 y 14 del CEDH, la STEDH de 22 de marzo de 2012, en el caso Konstantin Markin c. Rusia, ECLI:CE:ECHR:2012:0322JUD003007806. Sobre esta, véase Preciado Doménech, Carlos Hugo «La protección de los derechos sociales a través del CEDH. La STEDH 22 marzo 2012, Caso Konstantin Markin c. Rusia», Jurisdicción Social, núm. 203, 2019, págs. 4 ss.
24 Asunción no solo potencial sino también real que tiene un impacto positivo en la igualdad por razón de género en el ámbito laboral.
25 Fernández Prieto, Marta, «Conciliación de responsabilidades de progenitores y cuidadores…» cit, pág. 98.
26 Ballester Pastor, María Amparo, «De los permisos parentales a la conciliación», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11, 2019, pág. 1115.
27 Un estudio exhaustivo de la evolución en González García, Sergio, «Evolución de las políticas de conciliación e igualdad en España: trayectoria histórica y desafíos», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 487, 2025, pp. 78-103.
28 López Aniorte, María del Carmen, «Brecha de género laboral y derecho del trabajo, con particular atención a la conciliación corresponsable e igualitaria», Revista Justicia & Trabajo, núm 7, 2025, págs. 17 ss. realiza un análisis en clave de igualdad de género, partiendo de datos oficiales que cuantifican la brecha de género laboral española.
29 Véase un comentario crítico exhaustivo en Ballester Pastor, María Amparo, «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol», Temas laborales, núm. 146, 2019, págs. 13-40.
30 En particular, para Cabeza Pereiro, Jaime, «La Directiva (UE) 2019/1158 y su trasposición al derecho interno», en AA. VV. (dir. Rodríguez Rodríguez, Emma y Martínez Yáñez, Nora María), Conciliación y corresponsabilidad de las personas trabajadoras: presente y futuro, J.M. Bosch, Barcelona, 2021, págs. 68 s., al menos respecto de la lucha contra el estereotipo que rodea a la protección jurídico laboral de la maternidad con la equiparación de derechos, la nueva regulación de la adaptación de jornada y el compromiso con la igualdad retributiva.
31 Sobre las medidas de superación de los roles de género, Agra Viforcos, Beatriz, «Cuidados y corresponsabilidad: de la conciliación de vida laboral y familiar al intento de superar los roles de género», en Rodríguez Escanciano, Susana, Álvarez Cuesta, Henar y Gómez García, Francisco Xabiere (coord.), Avanzando en transiciones justas en la Unión Europea: el trabajo decente como motor de cambio [ATJUE], Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, págs. 243 ss.
32 Rodríguez Escanciano, Susana, «El régimen jurídico del permiso parental a la luz del Real Decreto Ley 5/2023: antecedentes, novedades y cuestiones pendientes», Revista Derecho Social y Empresa, núm. 19, 2023, pág. 49.
33 Ibid. pág. 59. Fundamentalmente, a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, si bien, en la evolución de las políticas de conciliación y prescindiendo de antecedentes más lejanos, debe hacerse mención de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar; la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las familias numerosas; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la violencia de género; la Ley 15/2005, de 8 de julio y la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, reformada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre.
34 Ballester Pastor, María Amparo, «De las garantías institucionales a las persistentes desigualdades reales» cit., pág. 64.
35 El Convenio incluye en su art. 5 la adopción de medidas para desarrollar o promover servicios comunitarios, públicos o privados, como los de atención a la infancia y de asistencia familiar.
36 Artículos 37.4 y 6, 46.3 y 48.4, 5 y 6 ET.
37 Ese carácter no retribuido intensifica que sean mayoritariamente mujeres quienes hacen uso de los mismos, pese a su configuración como permisos personales e intransferibles de ambos progenitores. Las repercusiones negativas que producen las interrupciones prolongadas en su vida profesional por motivos relacionados con el cuidado de la familia no retribuidas en materia de empleo, promoción profesional, ingresos económicos y brecha de pensiones tienen, pues, un impacto de género que las convierte en medidas que deben reducirse.
38 Sobre los ajustes que la excedencia y la guarda legal requerían para acomodarse a las exigencias de la Directiva de conciliación, ampliamente, Ballester Pastor, María Amparo, «De los permisos parentales a la conciliación» cit., págs. 1123 ss.
39 Para Ballester Pastor, María Amparo, «De los permisos parentales a la conciliación» cit., pág. 1117, la posibilidad de interrupción «implica una contravención» del art. 8 de la Directiva 92/85/CEE. No obstante, el disfrute del permiso de como mínimo catorce semanas ininterrumpidas no es obligatorio —solo lo son, según el precepto dos semanas— y tal disfrute siempre sería posible, con arreglo al art. 48.4 ET, a voluntad de la trabajadora.
40 Menéndez Sebastián, Paz, «Ofelia y el permiso parental español», Briefs AEDTSS, núm. 62, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024.
41 Apodada «Ley ómnibus»: RD-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
42 Sobre la necesidad de trasposición de la Directiva, Maneiro Vázquez, Yolanda. «Cuidados para quienes cuidan: la adaptación del art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 de junio de 2019», Revista Crítica de Relaciones de Trabajo, núm. 3, 2022, págs. 63 ss.
43 Maneiro Vázquez, Yolanda, «Cuidadores, igualdad y no discriminación y corresponsabilidad…» cit.
44 También introduce un último párrafo en el art. 48.6 ET para prever expresamente la posibilidad de disfrute acumulada de las ampliaciones previstas para familias con dos personas progenitoras en la única persona progenitora existente, cuando sea el caso; añade un apartado 9 en el art. 37 ET para regular el permiso por causa de fuerza mayor familiar; incluye el cónyuge, pareja de hecho y familiar consanguíneo de la pareja de hecho en la reducción de jornada por cuidado de familiar del art. 37.6 ET y en las excedencia del art. 46.3; modifica el art. 37.6 para extender la reducción y la prestación en caso de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave hasta que el menor cumpla los 23 años si se inició antes de los 18 y hasta los 26 si antes de los 23 acredita una discapacidad igual o superior al 65 %; y modifica algunos de los permisos del art. 37 ET para contemplar expresamente otras formas de convivencia, ampliar el permiso de cuidadores, extender el permiso del cuidado del lactante hasta los doce meses bajo determinadas condiciones e incorporar la obligación empresarial de justificar con razones fundadas, objetivas y debidamente motivadas la limitación simultánea al ejercicio del permiso del lactante, la reducción de jornada o la excedencia por dos personas trabajadoras de la misma empresa, ofreciendo un plan alternativo que asegure su disfrute por ambas, ampliar el permiso de cuidadores…
45 Rodríguez Escanciano, Susana, «Avanzando en la corresponsabilidad familiar: apuntes sobre el Real Decreto-Ley 9/2025 y la importancia de la negociación colectiva», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 488, 2025, págs. 16 ss.
46 Como recoge expresamente la disposición final 8.ª RD-ley 5/2023, «salvo su artículo 5 y su artículo 8, apartado 3, respecto de la remuneración o la prestación económica del permiso parental». Probablemente confiando en el plazo de trasposición más amplio para la retribución de las dos últimas semanas (2 agosto de 2024) y pese a la falta de adecuación para las madres biológica.
47 Objeto de críticas por la desprotección económica del progenitor que hace uso del mismo y el impacto de género que produce. Véase Nieto Rojas, P., «La transposición de las Directivas 2019/1158 de conciliación de la vida familiar y la vida profesional a través del Real Decreto Ley 5/2023», Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social, núm. 7, 2023, pág. 88.
48 Rodríguez Escanciano, Susana, «Avanzando en la corresponsabilidad familiar…» cit., pág.13.
49 La dimensión de la igualdad de género de las políticas de conciliación se aprecia también con solidez, entre otros, en los considerandos 6, 11,16.
50 Disposición final 3.2 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Véanse también referencias a la situación especial en los arts. 144.4, 172.a), 173.1 y 2 LGSS.
51 60 % de la base reguladora hasta el día 20.º de la baja y 75 % a partir del día 21.º, igual que en el subsidio de incapacidad temporal por contingencias comunes, si bien percibiéndolo desde el día siguiente a la baja. Por tanto, los tres primeros días están cubiertos —el primero con el salario íntegro y los dos siguientes con prestación del 60 %—. Al coincidir generalmente con las dos últimas semanas de embarazo —los primeros 20 días—, el subsidio podría no alcanzar los ingresos mínimos de dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones, que exige el art. 6.4 del Convenio núm. 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, 2000. El art. 7 considera cumplido el monto mínimo si es al menos equivalente al de las prestaciones por enfermedad o incapacidad temporal, aunque solo para los Estados cuya economía y sistema de seguridad social no estén suficientemente desarrollados, debiendo explicarse los motivos en la primera memoria sobre la aplicación del Convenio e indicarse en sus memorias siguientes las medidas adoptadas para aumentar progresivamente el monto de las prestaciones. Sin embargo, a efectos de aplicar la cláusula pasarela de la Directiva (UE) 2019/1158 y cumplir los estándares mínimos exigidos en los arts. 4, 5, 6 y 8 «y en la Directiva 92/85/CEE», podrá computarse cualquier ausencia relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación a que pueda acogerse el trabajador en el ámbito nacional y que supere los estándares mínimos de los permisos de ambas Directivas, si no reduce el nivel general de protección garantizado a los trabajadores. El avanzado estado de gestación constituye una causa relacionada con el nacimiento del hijo y, por tanto, con la familia.
52 Así se desprende expresamente en el considerando catorce de la Directiva 92/85/CEE. El art. 8 permite la distribución del permiso de maternidad antes y/o después del parto.
53 Cordero Gordillo, Vanesa, «El nuevo permiso parental del art. 48 bis ETE, Lan Harremanak – Revista de Relaciones Laborales, núm. 51, 2023, págs. 15-42; Menéndez Sebastián, Paz, «Ofelia y el permiso parental español», cit.; Moreno Solana, Amanda, «Permisos laborales para cuidados: permiso de cinco días, por fuerza mayor y parental. Análisis jurisprudencial y espacios para la negociación colectiva», Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, núm. 488, pág. 124.
54 El instrumento de ratificación ha sido depositado ante la OIT el 11 de diciembre de 2025, si bien el Convenio entrará en vigor para España el 11 diciembre 2026.
55 Hasta la entrada en vigor del Convenio núm. 183 sigue vigente para España el Convenio núm. 103 de la OIT, sobre la protección de la maternidad (revisado), de 1952.
56 Aunque ello implique mayor número de días acumulables para las personas a tiempo parcial. Véase STS 21 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5160 y comentario en Cavas Martínez, F., «Disfrute acumulado del permiso por lactancia, trabajo a tiempo parcial y no discriminación», Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 1, 2024, pp. 1 ss. Este planteamiento ha sido considerado discriminatorio en el ámbito del empleo público por la Sala Tercera en su STS de 20 de mayo de 2025, ECLI: ES:TS:2025:2302. Véase comentario crítico en Blasco Jover, Carolina, «Dividir no es discriminar: de nuevo sobre el disfrute acumulado del permiso para el cuidado del lactante en el trabajo a tiempo parcial», Briefs AEDTSS, núm. 75, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025. Un análisis comparativo de las dos posturas en Martínez Moya, Juan, «Permiso de lactancia y empleo público a tiempo parcial: cómo calcular los días de acumulación. Jurisprudencias social y contencioso-administrativa: dos enfoques sobre la misma cuestión», Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 6, 2025.
57 Son numerosas las voces que se han alzado en la doctrina al respecto. Entre otras, con un ejemplo concreto de cómo calcular los días de acumulación, Aragón Gómez, Cristina, «El permiso por lactancia acumulada de ¿28 días de duración?», Blog El Foro de Labos, entrada de 22 de diciembre de 2023, accesible en https://www.elforodelabos.es/2023/12/el-permiso-por-lactancia-acumulada-de-28-dias-de-duracion/
58 Al menos por lo que se refiere al régimen del art. 37.4 del ET, pues para los empleados públicos, el EBEP amplía en todo caso el cuidado del lactante hasta que el menor tiene 12 meses, lo que garantiza también una duración mayor de la lactancia acumulada. Véase, Moreno Solana, Amanda, «Permisos laborales para cuidados…» cit., pág. 127.
59 Para pasar de la base jurídica habilitante a medidas concretas y homogéneas en todas las Administraciones, con plazos razonables, justificación de denegaciones y derecho de reversión al modelo original, en los términos previstos en el art. 9 de la Directiva. El apartado 2 del art. 47 EBEP, introducido por el RD-ley 2/2024, ordenaba a las Administraciones la adopción de medidas de flexibilización horaria para garantizar la conciliación de los empleados públicos con hijos menores de doce años o, si acreditan necesidades de cuidado, con hijos mayores, cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado y convivientes, que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no puedan valerse por sí mismos.
60 Aunque el régimen estatutario del empleo público no conozca el despido, entiende el TJUE que la inexistencia de la figura no exonera de transponer la protección sustantiva (prohibición de despido/medidas preparatorias y reglas de carga de la prueba) en relación con ceses por sanción disciplinaria o supresión de puestos, en línea con la aplicación universal del art. 2 de la Directiva a «todos los trabajadores» con contrato o relación laboral según el derecho nacional y la jurisprudencia del TJUE. Con todo, puede discutirse si el umbral de adaptación normativa en relaciones estatutarias debía centrarse en cláusulas de garantía transversales (prohibición de represalias por ejercicio de permisos y flexibilidades, exigencia de motivación y carga de la prueba).
61 STJUE de 1 de agosto de 2025, asunto C-79/24, ECLI:EU:C:2025:615.
62 En palabras del TJUE —apartado 106— «un Estado miembro no puede sustraerse a su obligación de transposición invocando el establecimiento de medidas no comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/1158 o que vayan más allá de los objetivos de esta».
63 STSJ Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 14 de noviembre de 2024, ECLI:ES:TSJCV:2024:5592 en relación con la resolución desestimatoria de la solicitud de permiso parental del Ayuntamiento de Alicante, revocada en instancia y confirmada en apelación por la Sala.
64 STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 26 de abril de 2024 ECLI:ES:TSJCAT:2024:4569, que condena a la empresa a indemnizar al demandante con la suma total de 20.000 euros, importe que engloba daños y perjuicios, daño moral por conculcación del derecho a no discriminación y daño patrimonial por el retardo.
65 Véase Romero Ródenas, María José, «Entre la transposición y la transformación: la nueva arquitectura jurídica tras el RDL 9/2025 en derechos de conciliación», NET21, núm. 26, septiembre 2025, p. 6.
66 Moreno Solana, Amanda, «La nueva regulación del permiso por nacimiento y cuidado del menor y el relativo cumplimiento de la Directiva (UE) 2019/1158», Blog El Foro de Labos, entrada de 31 de julio de 2025, accesible en https://www.elforodelabos.es/2025/07/la-nueva-regulacion-del-permiso-por-nacimiento-y-cuidado-del-menor-y-el-relativo-cumplimiento-de-la-directiva-ue-2019-1158/
67 SJS núm. 1 de Barcelona 168/2025, de 30 de junio, ECLI:ES:JSO:2025:1192.
68 Moreno Solana, Amanda, «Permisos laborales para cuidados…» cit., pág. 141. En el mismo sentido, también lo anticipaba de la Puebla Pinilla, Ana, «Retribuir o no retribuir el permiso parental, esa es la cuestión» Blog El Foro de Labos, entrada de 29 de mayo de 2025, accesible en https://www.elforodelabos.es/2025/05/retribuir-o-no-retribuir-el-permiso-parental-esa-es-la-cuestion/
69 Fernández-Peinado Martínez, Alicia, «La tutela económica del permiso parental de ocho semanas ¿permiso retribuido o responsabilidad patrimonial del Estado? A propósito de la reciente SJS de Barcelona 168/2025, de 30 de junio», Briefs AEDTSS, núm. 81, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
70 En demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Grupo Renfe, SAN 128/2025, 30 de septiembre de 2025, ECLI:ES:AN:2025:4066. Y ello pese a que la AN invoca jurisprudencia del TJUE que admite la eficacia directa vertical tanto si la Administración Pública actúa como poder público como si lo hace como empresario privado y alcanza también a cualquier organismo que ejerza un servicio de interés público.
71 En la Exposición de motivos de la norma se destaca el disfrute flexible de las dos últimas semanas hasta los ocho años del menor e incluso, para el ámbito del empleo público, se afirma que diecisiete semanas son, propiamente, de permiso por nacimiento y cuidados y dos de permiso por cuidado parental del menor, lo que no deja de sorprender por cuanto, a la vez, se mantiene la regulación del permiso parental, especificándose ahora expresamente su carácter no retribuido en el empleo público.
72 Rodríguez Pastor, Guillermo E., «Permiso parental: un examen sobre la correcta transposición…» cit., págs. 411 s.
73 La STC 140/2024, de fecha 6 noviembre, ECLI:ES:TC:2024:140, había declarado inconstitucional por omisión la regulación de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS por discriminación por razón de nacimiento, al no preverse la ampliación del permiso en casos de monoparentalidad. Tal declaración no comportó la nulidad de los preceptos, pero impuso, en tanto el legislador no introdujese la reforma necesaria, una interpretación favorable al reconocimiento a las madres biológicas de familias monoparentales el derecho a un permiso por nacimiento y cuidado de hijo de veintiséis semanas (dieciséis semanas más diez adicionales del segundo progenitor, con exclusión de las seis obligatorias). La Sala de lo Social del TS, que había mantenido un criterio discordante, cambió su doctrina reconociendo 26 semanas en la STS 118/2025, de 19 de febrero de 2025, ES:TS:2025:875. La Sala de lo Contencioso-administrativo, en cambio, había reconocido ya previamente, respecto de los empleados públicos monoparentales, la ampliación del permiso por nacimiento de 16 semanas del art. 49.a) EBEP en las 10 semanas adicionales del permiso del otro progenitor previsto en el art. 49.c) (excluidas las seis obligatorias) en la STS 1612/2024, de 15 de octubre, ECLI:ES:TS:2024:4948. No se pronunció, en cambio, al respecto el TJUE, por inadmisión de la petición de decisión prejudicial. Véase STJUE de 16 de mayo de 2024, asunto C-673/22.
74 Esa jurisprudencia, cuyo respaldo no ha sido unánime en la doctrina, deja, con todo, sin resolver la cuestión de si habría que ampliar la duración de otros derechos de conciliación en las familias monoparentales. Vivero Serrano, Juan Bautista, «La conciliación de la vida familiar y laboral y el ensanchamiento de la función social del Derecho del Trabajo», Briefs AEDTSS, núm. 74, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025.
75 Menéndez Sebastián, Paz, «Ofelia y el permiso parental español Parte II», Briefs AEDTSS, núm. 92, Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2025, pág. 3.
76 En su art. 4 prevé una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas, de las cuales seis son de licencia obligatoria posterior al parto, salvo que se acuerde de otra forma «por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores». El art. 11 recoge el compromiso de examinar periódicamente la pertinencia de extender la duración de la licencia.
77 Hasta la entrada en vigor del Convenio 183 sigue vigente para España el art. 3 del Convenio núm. 103 de la OIT, que prevé un descanso de doce semanas, de las que seis al menos deben disfrutarse obligatoriamente después del parto.
78 No obstante, se estima que un porcentaje significativo de partos, alrededor del 25-30 %, ocurre antes de la semana 39, concentrándose la mayoría de los nacimientos entre las semanas 38 y 40. En este sentido, no es sencillo obtener datos pues se suele considerar parto a término el que se produce entre las semanas 37 y 41. De hecho los datos del INE de nacimientos según semanas de gestación se agrupan en menos de 28 semanas y en las semanas 28 a 31, 32 a 36, 37 a 41 y 42 o más semanas. Véase información al respecto en https://www.ine.es/jaxiT3/Tabla.htm?t=31958&L=0
79 Menéndez Sebastián, Paz, «Ofelia y el permiso parental español Parte II» cit., pág. 2.
80 Que entrará en vigor para España en diciembre de 2026. Actualmente también se recoge la garantía de la interrupción por lactancia en el art. 5 del Convenio núm. 103 OIT.
81 La STJUE de 30 de septiembre de 2010, asunto C-104/09, Roca Álvarez, ECLI:EU:C:2010:561, constató previamente que la evolución de la normativa nacional y de su interpretación jurisprudencial había separado la concesión del permiso entonces denominado «de lactancia» del hecho biológico del amamantamiento natural para convertirlo en un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.
82 Rodríguez Pastor, Guillermo E., «Permiso parental: un examen sobre la correcta transposición…» cit., pág. 435.