La técnica del acomodo razonable en el empleo de símbolos religiosos en el ámbito de la empresa

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-N3-DICIEMBRE-2023-ART11

José Manuel Roales Fernández

Graduado Social por la Universidad de Sevilla
Grado en Derecho por Universidad Internacional de la Riojaa
Máster Universitario en Abogacía y Práctica Jurídica por la Universidad Internacional de Valenciaa
Doctorando Universidad Pública de Navarra

I.- ACOMODAMIENTO RAZONABLE. MARCO INTERNACIONAL

Se trata de un concepto jurídico que podríamos definir como “la obligación de acomodar o ajustar que, en virtud del Derecho, incumbe a las distintas instituciones y organizaciones, de índole privada y pública, de evitar cualquier discriminación empleando medidas de armonización, aplicando para ello ciertas leyes o reglamentos”¹.

El “acomodo razonable” ve la luz en la Jurisprudencia estadounidense, legislada en 1971 a través de una Enmienda del título VII del Civil Rights de 1964, y que posteriormente Canadá puso en práctica a partir de 1985 con la Sentencia Ontario Human Rights Commissión y O´Malley c. Simpsons Sears Ltd., de 17 de diciembre de 1985 del Tribunal Supremo.

El acomodamiento razonable es uno de los medios adecuados para lograr, en las sociedades democráticas, el Estado de Derecho cohesionador de diversas culturas. No obstante, existe otra vía para lograrlo que no requiere la necesidad de acudir a un Tribunal, es el llamado “Ajuste Concertado”, que consiste en ser capaz de hallar una solución que satisfaga a las partes implicadas en el conflicto y en el que las negociaciones amistosas son partes esenciales.

Como se pondrá de manifiesto a lo largo de este artículo, el acomodo razonable como concepto emana de la Jurisprudencia y de los numerosos fallos de los Tribunales que logran, en unos casos, y tratan de conseguir, en otros, “ajustar” la aplicación de una norma o ley a favor de una persona o de un grupo de ellas que se sienten discriminadas por razones diversas (culturales, religiosas, étnicas, raciales, etc.)

Constatamos que en las últimas décadas son múltiples las solicitudes de ciudadanos que pretenden lograr la plena realización de la libertad religiosa, por ejemplo, en sus puestos de trabajo (públicos o privados).

En relación con lo anteriormente expuesto, los Tribunales norteamericanos imponen la necesidad de demostrar que el uso de alguna práctica religiosa es fundamental para el demandante como parte de su modo de entender la religión y la vida en general. Sin embargo, los Tribunales asienten que la carga de la prueba compete a ambas partes pues, por un lado, pertenece al demandante demostrar que se ha producido una discriminación por los efectos perjudiciales de una medida y, por otro lado, corresponde al demandado demostrar que ha puesto todos los medios de acomodamiento razonable necesarios para que no se le imputen los efectos perjudiciales.

En este artículo se tratará de dar forma a la diversa casuística que prevalece en el ordenamiento jurídico internacional y nacional.

El origen del concepto acomodo razonable se encuentra en Canadá. Para aplicar esta cláusula, los tribunales exigen la existencia de una situación de discriminación que debe cumplir los siguientes requisitos:

1.- Que una norma concreta tenga efectos discriminatorios.

2.- Que la discriminación se produzca por uno de los motivos contemplados en la Charter of Rights and Freedoms, es decir, debe estar basada en la raza, color, sexo, embarazo, la orientación sexual, el estado civil, la edad, las convicciones políticas, la lengua, el origen étnico o nacional, la condición social o una minusvalía.

3.- Que el cumplimiento de la norma provoque un perjuicio en el demandante.

En Europa, a diferencia de Norteamérica (donde podríamos añadir que la práctica del acomodamiento se basa en aplicar el derecho a la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, religión, etc.), la aplicación del acomodo razonable se ha empleado fundamentalmente con las personas discapacitadas.

El informe canadiense Bouchard- Taylor define esta doctrina como² “el deber que, en virtud del derecho, incumbe a los gestores de instituciones y de organizaciones públicas y privadas de evitar cualquier forma de discriminación tomando distintas medidas de armonización en la aplicación de ciertas leyes o de ciertos reglamentos”.³

Una vez expuesto brevemente en que consiste el acomodo razonable y como ha ido evolucionando a lo largo de las últimas décadas, conviene centrar la temática del presente artículo en “el empleo de los símbolos religiosos en las relaciones laborales” y su influencia en el panorama nacional e internacional.

Detrás de determinados símbolos, como el velo islámico, puede haber una interpretación religiosa o meramente cultural. Su uso estaría amparado en cualquiera de ambos supuestos, por la libertad religiosa, en el primer caso, y la libertad de expresión o el derecho a la propia imagen, en el segundo, no pudiendo ser prohibido mientras no exista un peligro para el orden público (entendido en su sentido estricto, y no como una forma de proteger una cultura mayoritaria), o para los derechos de terceros.⁴

Un símbolo religioso puede definirse desde dos puntos de vista, subjetivo y objetivo.

La parte subjetiva se basa en el sujeto en sí mismo que ejerce su derecho a la libertad religiosa, pues este debe demostrar que esa práctica religiosa es fundamental para él, constituyendo una parte esencial en su modo de entender la religión y la vida en general. De hecho, cuando el acomodamiento se solicita por razón religiosa (recordemos que existen diferentes acepciones o modalidades de acomodamiento) parte de esa demostración consiste en explicar la razón por la que esa norma tiene un efecto perjudicial sobre el mismo sujeto.

Recogiendo las palabras de ELÓSEGUI ITXASO, debemos mencionar que la Jurisprudencia Norteamericana, en este caso Canadá, suele aplicar dos criterios que podríamos calificar como subjetivos:

Primero.- El demandante no tiene que demostrar que la práctica religiosa que solicita sea un precepto objetivo obligatoria de su religión, pues basta con demostrar la sinceridad de la creencia.

Segundo.- El tribunal no tiene obligación de entrar en debates internos religiosos, puesto que no tiene que definir si lo solicitado es obligatorio en las religiones. Dicho de otro modo, como cada caso de acomodamiento razonable debe valorarse individualmente, el demandante puede solicitar alguna práctica que sea fundamental para él, pero que no se considere como tal en la mayoría de los creyentes de dicha religión.

Respecto al criterio objetivo, estaríamos ante la protección del derecho fundamental a partir de una concreta concepción objetiva realizada por la norma suprema.⁵

Si bien el artículo culminará con el análisis de las últimas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde el inicio debemos preguntarnos si debe dejarse la resolución de conflictos por el empleo de símbolos religiosos en manos del Estado o deberían plantearse soluciones que tuvieran en cuenta el acomodamiento razonable.

En palabras de Rossell, «debe abogarse por el acomodamiento razonable, tal como el canadiense, pues permite una solución mucho más pluralista, en cuanto reflejo de una realidad social variada y caracterizado por su flexibilidad, que permita una adecuada composición de intereses, y la correcta adaptación de las normas, sin renunciar a su fondo de garantía de los valores de la convivencia, a las costumbres y necesidades cambiantes ».⁶

En definitiva, cada situación debe analizarse, en su contexto concreto, porque la decisión que se tome debe fundamentarse en la correcta aplicación de los criterios subjetivos y objetivos. De cualquier manera, llegados a este punto, es necesario saber que existen unos límites legales / sociales que los diferentes tribunales deben tener en cuenta.

Puede ser atendida una demanda, similar de acomodo, como proporcional y razonable en una empresa de grandes dimensiones y no ser este el caso en un negocio pequeño.⁷

Debe examinarse si la solicitud del empleado y su posible acomodamiento atenta contra los derechos de otros empleados, si el inconveniente es mínimo o si hay obligación de atenderlo en aras del ejercicio individual de ciertas libertades fundamentales en una sociedad multicultural.⁸

En el siguiente punto trataremos de exponer parte de la casuística que dimana de los diferentes Tribunales, con el objeto de mostrar las posturas que mantienen los Tribunales de los distintos organismos.

II.- JURISPRUDENCIA SOBRE EL USO DEL VELO ISLÁMICO Y LA LIBERTAD RELIGIOSA EN EL ÁMBITO LABORAL

En primer lugar, debemos citar uno de los casos que mayor repercusión ha tenido en los últimos años, el relativo al C-344/20. Se produjo al presentarse una ciudadana musulmana con pañuelo islámico a una entrevista para unas prácticas en una empresa dedicada al arrendamiento y explotación de viviendas sociales.

En dicha entrevista se le informó de la política de neutralidad de la sociedad, pero ella se negó a quitarse su pañuelo, lo cual conllevó que su candidatura fuera rechazada porque en las instalaciones no se permitía ninguna prenda que cubriera su cabeza, con independencia que fueran gorras, gorros, pañuelos, o velos.

Ante dicha negativa, la exaspirante ejercitó una acción de cesión que llegó hasta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Basó su demanda en que la política de dicha empresa era discriminatoria y no por ello neutral.

El Tribunal dio la razón a la parte demandada ya que, aunque toda persona puede profesar una religión o tener convicciones de diversa índole, la norma interna de la empresa, siempre que se aplique de manera general e indiferenciada, no establece una diferencia de trato…. Siendo, por ello, neutral la política de la empresa.

Es conveniente profundizar en este asunto para poder interpretar el análisis del Alto Tribunal:

1.- La norma interna es discriminatoria si implica una diferencia de trato indirectamente basada en la religión o las convicciones y si se demuestra que la obligación ocasiona una desventaja particular para aquellas personas que profesan una religión o tienen unas determinadas convicciones.

2.- Una diferencia de trato nunca puede constituir una discriminación indirecta si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y si los medios para conseguir esa finalidad son adecuados y necesarios. Por ello, confirma en Alto tribunal que la voluntad de un empresario de seguir un régimen de neutralidad en las relaciones con los clientes (privados o públicos) está vinculado a la libertad de empresa.

3.- Pone de manifiesto que la Directiva 2000/78 establece un marco general para lograr la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, dejando un margen de apreciación e interpretación subjetiva a los Estados Miembros, en particular a la conciliación de los diferentes derechos e intereses en juego, pero siempre debe ir acompañado de un control por parte del Juez correspondiente, que consista en apreciar si las medidas adoptadas a nivel nacional están justificadas y son proporcionadas.

Uno de los primeros casos que tuvo lugar en Europa fue “El caso Dahlab”, el cual procedemos a exponer:

1.- Lucía Dahlab, originaria de Suiza, es contratada como maestra en una escuela pública de Ginebra el 1 de septiembre de 1990. Años después de comenzar a usar el velo islámico en el trabajo, el 23 de agosto de 1996, la Dirección General de Educación Primaria le prohíbe acceder al centro con el velo, alegando que se trata de un sistema escolar público y laico tal y como disponía la sección 6 de la Ley de Educación Pública.

2.- La demandante alega la violación del artículo 9 del CEDH y su libertad de manifestar su religión, y que la decisión de las autoridades suizas constituía un acto de discriminación por razones del artículo 14 del ya mencionado convenio. El Tribunal Federal alega que la prohibición sólo afecta a la prestación del trabajo dentro de la escuela y hace referencia a la importante influencia que cualquier profesor tiene y más en alumnos de esa edad.

3.- La demandante representa la escuela y ostenta parte de la autoridad escolar y con ello al Estado, y en un contexto en el que la educación es obligatoria, es necesario la neutralidad en la vestimenta. La paz confesional en Suiza impone una rigurosa separación entre Estado y religión que trae consigo esa aconfesionalidad y neutralidad religiosa en el sector público.

4.- El TEDH, en base a su jurisprudencia, afirma que el artículo 9 recoge la libertad de pensamiento, conciencia y religión, las cuales constituyen una de las bases de una sociedad democrática. Observa, además, que en las sociedades en las que coexisten diferentes religiones, puede ser necesario que estas libertades se restrinjan en aras de la conciliación con los intereses de los demás individuos y grupos que conforman una sociedad.

5.- Es difícil valorar el impacto que el uso de un símbolo religioso, como es el velo, puede tener en la libertad de conciencia y de religión de niños tan pequeños como son los de la demandante. El mensaje de tolerancia, respeto, igualdad y no discriminación que tiene que transmitirse en un centro docente entra en confrontación con el uso del velo.

6.- El Tribunal considera que la prohibición del uso del velo en el contexto de sus tareas profesionales era necesaria en una sociedad democrática, con el objetivo de proteger no sólo los derechos y libertades de los demás sino también el orden y la seguridad públicos. La prohibición buscaba la neutralidad del sistema de educación primaria y estatal, y afirma, además, que tal medida se habría aplicado a un hombre que usara una vestimenta que lo identificara con una religión en concreto.

7.- La neutralidad religiosa cede frente a la libertad de manifestar la religión propia. Se deja constancia del rechazo a la discriminación por razón del sexo: “El Tribunal recuerda igualmente que la progresión hacia la igualdad de sexos constituye hoy día un objetivo importante de los Estados miembros del Consejo de Europa. De ahí que sólo razones de gran peso puedan justificar a la vista del Convenio una diferencia de trato fundada en el sexo”.

8.- Priorizando la neutralidad religiosa, la discriminación por razón de sexo alegada por Lucía Dahlab no resulta válida al afirmar que tal prohibición podría afectar a varones pues hay más religiones con prescripciones de alcance similar. La demanda resulta, por tanto, inadmisible.

El Tribunal Supremo, en Autos de 20 de marzo y de 29 de mayo de 2018, se pronuncia sobre el uso del velo islámico en el ámbito laboral, teniendo así la oportunidad de aplicar la doctrina del acomodamiento razonable.

Las denunciantes alegan que están en pleno derecho de portar cualquier símbolo religioso amparadas por su derecho de libertad de religión y por ser este absoluto.⁹

Ahora bien, en este caso, nos encontraríamos con derechos que están en contraposición: el de la empresa a la defensa de sus propios intereses y el de los trabajadores a su libertad religiosa.

Según el TSJ de la Rioja, antecedente judicial de instar al Tribunal Supremo, los despidos de las empleadas no se deben calificar como improcedentes porque no hubo vulneración de ningún derecho fundamental, en este caso el de libertad religiosa. El despido se justifica como el incumplimiento de las normas de la empresa para vigilar y cumplir la certificación de calidad.

El TS inadmite los recursos de casación interpuestos por las trabajadoras y defiende límites tales como el orden público, la salud de los consumidores, trabajadores e higiene de los alimentos, así como la imagen corporativa.

Además, el TS defiende que no se produce discriminación indirecta porque existan otras trabajadoras que profesen la misma religión y que sí acepten las normas, las cuales cubren todo el velo por debajo del gorro del trabajo. El cambio se produjo a raíz de la llamada de atención del Certificado de calidad, por lo que la empresa nunca quiso perjudicar a las empleadas ni discriminarlas.¹⁰

Ninguno de los dos Autos del TS hace mención alguna a la doctrina del acomodamiento razonable, con escasa acogida en Europa, en general, y en España, en particular.¹¹

Muchos autores opinan que el problema radica en que los políticos de estos países deben ser más inclusivos con las distintas creencias religiosas.

En este sentido, señala MOTILLA: “Llama la atención que no se le exigiera a la empresa haber realizado un mínimo intento de acomodación razonable, hubiese sido más fácil crear una gorra más amplia donde tuviese cabida el velo de los trabajadores evitando la limitación del derecho de los mismos a portarlo”.¹²

Otra Sentencia interesante es la que podemos analizar contra la empresa ACCIONA AIRPORT SERVICES, y con una significativa referencia jurisprudencial en el asunto contra BRITISH AIRWAYS relativo al caso de un crucifijo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) concluyó que no existían circunstancias ni pruebas de invasión real de los intereses de un tercero y, por tanto, las autoridades nacionales no protegieron, de manera suficiente, el derecho de la demandante a manifestar su religión, vulnerando por ello la obligación positiva de conformidad con el art.9 CE.¹³

La Sentencia expuesta examina el conflicto planteado considerando que el uso del hiyab es una manifestación de la creencia religiosa de la trabajadora y, por lo tanto, que la empresa no mantiene ninguna política de neutralidad religiosa, obedeciendo la prohibición impuesta a esta trabajadora a una exigencia meramente estética. No es comparable el uso de meros adornos a la utilización, en este caso, del velo, ya que ni siquiera se ha invocado ni acreditado por la empresa la acusación de perjuicio alguno en su imagen derivado del uso del hiyab. Además, no existía en la empresa norma prohibitiva alguna, ni el Manual referenciado por la empresa prohibía el uso de símbolos religiosos.

La sentencia resuelve a favor del derecho de la trabajadora, estimando que se ha producido la discriminación invocada y la lesión de su derecho a la libertad religiosa.

III.- JURISPRUDENCIA SUPRANACIONAL SOBRE SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES.

IV.I. CUESTIONES PREJUDICIALES ASUNTO C-344/2020.

1.- ¿Debe interpretarse la Directiva 2000/78 de forma que los términos “religión o convicciones” que figuran en él constituyen un solo y único motivo de discriminación o, por el contrario, esos términos se refieren a motivos de discriminación distintos?

2.- ¿Debe interpretarse que el artículo 1 de la Directiva 2000/78 se opone a que las disposiciones nacionales que tienen por objeto garantizar la transposición de esa Directiva al derecho nacional, y se interpretan en el sentido de que las convicciones religiosas, filosófica y políticas, constituyen tres motivos de discriminación distintos y, por lo tanto, pueden tenerse en cuenta como “disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato previsto en dicha directiva”?

3.- ¿ El artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78 debe interpretarse de manera que una disposición del Reglamento laboral de una empresa que prohíbe a los trabajadores manifestar, verbalmente o a través de la forma de vestir o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas, respecto de los trabajadores que pretendan ejercer su libertad de religión y de conciencia mediante un signo visible o una prenda de vestir con connotaciones religiosas, sea esta una discriminación directa “ por motivos de religión o convicciones” en el sentido de dicha Directiva?

Una vez expuestas las cuestiones prejudiciales que debemos plantearnos a la hora de entrar en el fondo del asunto, conviene proseguir con las decisiones adoptadas desde Europa.

Según lo establecido en Luxemburgo, una disposición del reglamento laboral interno de una empresa que prohíbe a los trabajadores manifestar verbalmente, a través de su vestimenta o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas, no constituye, respecto de los trabajadores que pretendan ejercer su libertad religiosa y de conciencia mediante el uso visible de un signo o de una prenda de vestir con connotaciones religiosas, una discriminación directa “por motivos de religión o convicciones”, en el sentido del Derecho de la Unión. Esto será así siempre que se aplique esa disposición de forma general e indiferenciada y no establezca una diferencia de trato basado en un criterio indisolublemente ligado a la religión o a las convicciones.

Sin embargo, el TJUE precisa que una norma interna puede constituir una diferencia de trato basada en la religión o las convicciones, si se demuestra (extremo que debe comprobar el Tribunal Nacional), que la obligación aparentemente neutra que contiene, ocasiona una desventaja particular para aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas.

La Sentencia C-344/2020 centra su marco jurídico en la Directiva 2000/78 y gira en torno al litigio principal: la no consideración de la candidatura de la demandante para obtener unas prácticas ante la negativa de ésta a respetar la prohibición impuesta por la sociedad a sus empleados de manifestar sus convicciones religiosas a través de la forma de vestir.

En virtud de todo lo expuesto el TJUE (Sala segunda) declara:

• Que los términos “religión o convicciones” que figuran en el art.1 de la Directiva constituyen un solo y único motivo de discriminación, que abarcan tanto las convicciones religiosas como las filosóficas o espirituales.

• Que una disposición de un reglamento laboral de una empresa que prohíbe a los trabajadores manifestar, verbalmente, a través de la forma de vestir o de cualquier otra forma, sus convicciones religiosas o filosóficas, del tipo que sean, no constituye, respecto de los trabajadores que pretendan ejercer su libertad de religión y de conciencia mediante el uso visible de un signo o de una prenda de vestir con connotaciones religiosas, una discriminación directa “por motivos de religión o connotaciones” en el sentido de dicha Directiva, siempre que esa disposición se aplique de forma general e indiferenciada.

• Que el artículo 1 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que disposiciones nacionales que garantizan la transposición de esa Directiva al derecho nacional, significan que las convicciones religiosas y las convicciones filosóficas constituyen dos motivos de discriminación distintos y así pueden tenerse en cuenta como “disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato que las previstas en dicha Directiva”.¹⁴

Una de las Sentencias más destacadas dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Gran Sala, fue la de los asuntos acumulados C-804/18 y C-341/19, la cual examina si la reglamentación interna de una empresa privada que veta, en el lugar de trabajo, la utilización de cualquier símbolo religioso implica una discriminación directa o indirecta por motivos de religión o ideológicos¹⁵.

En este caso particular, se abordan dos asuntos acumulados que responden a las siguientes peticiones de decisión prejudicial planteados por el Tribunal de lo Laboral de Hamburgo, Alemania y por el Tribunal Supremo de lo Laboral, Alemania.

El marco jurídico será la Directiva 2000/78 y la interpretación de la misma con respecto a estas cuestiones:

1.- ¿Admite la Directiva una discriminación indirecta por motivos de religión teniendo en cuenta la idea de la empresa de querer una política neutra a nivel religioso, si con ello el empleador busca respetar los deseos de sus clientes?

2.- ¿Se niega la Directiva o el derecho fundamental a la libertad de empresa, asentado en el art. 16 de la Constitución Española, a una regulación jurídica nacional, sobre la base del Derecho fundamental a la libertad religiosa en aras de la prohibición de simbología, vestimenta religiosa, y no puede argumentarse por la capacidad a poner en riesgo la mentalidad del empresario, sino que es obligatorio un riesgo real, de ocasionar un perjuicio económico individualizado al empresario?

La primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-804/18 debe interpretar la Directiva 2000/78 de la siguiente forma: una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible sobre convicciones religiosas en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones con respecto a los trabajadores que siguen determinadas reglas vestimentarias relativas a preceptos religiosos, siempre que esta norma se aplique de forma general e indiferenciada.

En cuanto a la segunda cuestión planteada en el asunto C-804/18 y C-341/19, debe interpretarse de manera que las disposiciones nacionales que protegen la libertad religiosa puedan tenerse en cuenta como disposiciones más favorables, en el sentido del art. 8.1. de esta Directiva, al examinar el carácter adecuado de una diferencia de trato basado indirectamente en la religión o las convicciones.

Respecto a la segunda cuestión prejudicial planteada en el asunto C-341/19 no se pronuncia el Tribunal.

1.- La Gran Sala avala la restricción de la libertad religiosa, en caso de demostrar la existencia de un riesgo o perjuicio económico tras ponderar la libertad religiosa y otros derechos fundamentales.

2.- La segunda interpretación de la Gran sala versa sobre una diferencia de trato basada indirectamente en la religión. Esta procede de una norma interna de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar cualquier signo visible de convicciones religiosas en el lugar de trabajo, y esta prohibición puede estar justificada por la voluntad del empresario de mantener un régimen de neutralidad religiosa. Será así siempre que responda a una verdadera necesidad del empresario, que dicho régimen se siga de forma congruente y sistemática y, por último, que la limitación de la prohibición sea estrictamente necesaria, es decir, proporcional a las consecuencias desfavorables que el empresario pretende evitar mediante tal prohibición.

“Culmina el TJUE argumentando que una discriminación indirecta basada en la religión, procedente de una norma interna de una empresa que prohíbe llevar signos visibles de convicciones religiosas en el lugar de trabajo con el objetivo de garantizar un régimen de neutralidad, solo puede justificarse si esa prohibición cubre toda forma visible de expresión de las convicciones religiosas. Sin embargo, una prohibición limitada al uso de signos de convicciones religiosas que sean vistosos y de gran tamaño puede, constituir una discriminación directa basada en la religión y, por eso, no puede justificarse sobre la base de esa disposición”.¹⁶

En cuanto a la utilización del velo o pañuelo islámico en el trabajo, el TJUE establece, en su sentencia 157/15 de 14 de marzo de 2017: “La prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo religioso en el lugar de trabajo, no constituye una discriminación directa, por motivos de religión.”

La decisión con respecto al asunto planteado ante el TJUE por la justicia belga referente a la extinción de la relación laboral de una trabajadora (recepcionista) que se había opuesto a quitarse el velo en horario laboral, el Tribunal de Luxemburgo ha señalado que “el deseo de un empresario de ofrecer una imagen muestra ante sus clientes tanto del sector público como del sector privado tienen un carácter legítimo, en particular cuando solo atañe a los trabajadores que están en contacto con los clientes” ¹⁷

Por ello, no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones. Así pues, encarga a los jueces nacionales certificar que la norma interna de la empresa se aplica a todos los supuestos, correspondiendo a la justicia belga, en este caso, concretar en un régimen general o indiferenciado “en relación con la prohibición del uso visible de cualquier signo religioso”.¹⁸

Otros de los casos más sonados, fue el relativo a la solicitud de un abogado judío italiano de retrasar la fecha de celebración de un juicio con cuatro meses de antelación, la cual fue fijada en una fiesta nacional judía¹⁹.

Tal y como aparece previsto en la legislación, el abogado podía haber hecho uso de su derecho a ser sustituido por otro abogado, pero rehusó en varias ocasiones, ya que consideraba fundamental su presencia/asistencia.

El día de la celebración el abogado no acudió y los demandantes exigieron la paralización del proceso, a lo que el juez se negó alegando el derecho de los demandados a continuar con el proceso sin dilaciones indebidas.

El TEDH declaró que no se había producido una violación del art.9 del Convenio (derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión) porque consideró que el rechazo de la autoridad judicial a retrasar la fecha de celebración de una audiencia fijada en una fiesta judía está protegido/amparado por la ley estatal, y justificada por la protección de los derechos y libertades de los demás.

Así mismo, añade el TEDH que el abogado podría haber hecho compatible esa obligación religiosa, sin obstaculizar el procedimiento, enviando un sustituto, y no aporta ninguna prueba de que haya sido presionado para cambiar sus convicciones religiosas ni que se le haya impedido manifestar su religión o su convicción.

Al respecto de esta sentencia, resulta significativo enunciar que de los siete jueces que componían dicho Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tres de ellos apoyaban que había habido violación de dicho art. 9 del Convenio, contraargumentando todos los razonamientos del fallo de la sentencia.

De todos los contraargumentos de los jueces disidentes, se debe poner de manifiesto que sí consideran que el recurrente había aportado prueba de que había recibido presiones para su práctica religiosa, pues al no habérsele permitido el cambio de fecha del proceso, se había impedido el ejercicio de la libertad de religión, y que con ese impedimento ya no es necesario aportar ninguna prueba más de que haya recibido presión de ningún tipo. Pero debemos matizar que lo que produce la violación del derecho de libertad religiosa es el hecho de no haber tenido en cuenta la posibilidad de cambiar la fecha de la vista.

En el presente caso, el letrado de la parte demandante solicitó con la suficiente antelación el cambio de día, lo que hubiese permitido organizar las audiencias de manera que se hubiera podido no retrasar el procedimiento y que a su vez el abogado pudiera asistir a su fiesta religiosa.

Situación distinta ocurrió en el caso S.H. et H.V. c. Austria, 13 de enero de 1993, donde la parte recurrente avisó con muy poca antelación ante un cambio de fecha, lo que ocasionó que fuera imposible cambiarla²⁰.

Concluye el TEDH ante el presente caso que el Convenio no protege cualquier acto motivado por una religión o una convicción, por lo que no se produce una violación del artículo 9 del Convenio.

Realmente el conflicto sobre el velo islámico ha sido y es uno de los casos más recurrentes de Acomodo Razonable, pues es común en nuestros días. Otro claro ejemplo es el caso Azmi.

Una joven musulmana que, una vez pasadas todas las entrevistas previas a su contratación, y a los pocos días de comenzar la relación laboral, manifestó sus creencias musulmanas y añadió que, en presencia de varones, solo estaba dispuesta a ejercer sus tareas con su rostro tapado por el niqad (velo islámico (burka)).

La dirección del centro le transmitió durante meses que su actitud creaba problemas para el desarrollo de su actividad y que durante sus entrevistas previas, con varones, no tenía el rostro tapado con ninguna indumentaria.

Tras varios intentos por parte de la Dirección del centro, esta joven fue despedida y procedió a demandar al Colegio por discriminación y acoso.

Sus argumentos fueron rechazados en instancia y apelación por parte de los tribunales, concluyendo los jueces británicos, los siguientes particulares:

1. No existió discriminación directa ni indirecta, pues la razón de su suspensión era el mantenimiento del velo sobre su cara. Este influía negativamente en la eficacia de la enseñanza, considerándose, por lo tanto, un motivo suficientemente válido para justificar la adopción de medidas que supusieran la limitación en la expresión de creencias de la demandante.

2. El centro había permitido a la demandante que permaneciera en su puesto de trabajo, pero vistiendo una túnica larga y el hijab o aceptando que podía llevar el niqab en el recinto escolar, pero siempre que no esté impartiendo clases. (Ella se negó)

IV.- BREVE EXPOSICIÓN ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA SOBRE EL EMPLEO DE SÍMBOLOS RELIGIOSOS EN LA EMPRESA

Llegados a este punto conviene traer a colación, una Sentencia del Tribunal Supremo de Canadá, donde se analiza la posible discriminación del dueño de un comercio de ropa hacia una empleada al obligarla a trabajar el viernes por la tarde y el sábado, cuando la religión de la empleada le exigía no trabajar desde el viernes, una vez comenzaba a anochecer²¹.

No obstante, cabe mencionar que se trataba de una empleada que llevaba muchos años trabajando en el negocio y que decidió con el tiempo convertirse a la Iglesia Adventista del Séptimo Día, de carácter protestante. El contrato de trabajo firmado en su momento incluía trabajar el sábado, pues los mejores momentos, en cuanto a facturación del negocio, tenían lugar desde el jueves hasta el sábado.

De hecho, la trabajadora siempre había trabajado los sábados hasta la fecha en que se adhiere a esta Iglesia protestante. A partir de ese momento, el dueño del negocio le recuerda la obligatoriedad de trabajar el sábado, ella se niega, y llegan al acuerdo de trabajar a media jornada, eliminando así los días problemáticos.

Tras llegar a ese acuerdo, la empleada planteó una demanda en virtud del art.4 del Código de Ontario de Derechos de la Persona en la que exigió una indemnización por la diferencia entre el empleo a tiempo completo y el empleo a tiempo parcial.

La Comisión de investigación de dicho caso denegó el derecho a esa investigación, por lo que se apeló al Tribunal Supremo. Este falló a favor de la demandante, reconociéndole el derecho a esa indemnización y dictaminando la discriminación por violar el citado art.4 del Código de Ontario de los Derechos de la persona.

A colación de lo anteriormente expuesto, debemos ratificar la relevancia de esta sentencia pues asienta las bases del Acomodamiento Razonable en el panorama internacional.

En el presente caso, el Tribunal Supremo dictaminó la existencia de una discriminación calificada como indirecta, consecuencia de un efecto perjudicial, al aplicar una regla o una norma que es, a priori, neutral e igual para todos los trabajadores, pero que tiene un efecto discriminatorio por un motivo religioso para un empleado o grupo de empleados.

De hecho, para que tenga lugar este tipo de discriminación no es obligatorio que el empleado tenga esa intención o sea consciente de ello, a diferencia de la discriminación directa (por ejemplo: “Aquí no trabaja ningún musulmán, o ningún gitano”)

El Alto Tribunal afirma que tanto el dueño está autorizado a explotar su negocio el sábado y a contratar empleados con la condición de que trabajen ese día, como la trabajadora a practicar su religión y no ser forzada a trabajar los sábados, pues esto iría en contra de sus creencias religiosas.

Manifiesta en la misma sentencia la importancia de la carga de la prueba, la cual compete a ambas partes:

• Demandante: Debe demostrar que se ha producido una discriminación por los efectos perjudiciales de una medida laboral interpuesta.

• Demandado: Debe demostrar que ha puesto todos los medios de acomodamiento razonable necesarios para que no se le imputen los efectos perjudiciales demostrados por la otra parte.

En el caso que nos atañe sí constan las pruebas aportadas por la demandante, pero no hay ninguna prueba en sentido contrario, por parte del demandado que debería haber aportado pruebas de la aplicación de medidas de acomodamiento razonable. Por ello, concluye el Juez:

“El empleador no ha aportado ninguna prueba. Incluso si la prueba aportada por la demandante demuestra que el empleador ha tomado ciertas medidas con el fin de entenderse con ella, no hay ninguna prueba en el dossier en relación con la cuestión de la carga excesiva seguida por el empleado.

La primera reacción que tuvo fue la de despedirle, cuando la recurrente le anunció que no podría trabajar en sábado. Unos días más tarde, como ella no había renunciado, el empleador le ofreció, por su propia iniciativa, un empleo a tiempo parcial que ella aceptó. A su vez, el empleador aceptó teniendo en cuenta su candidatura para otros puestos vacantes a tiempo completo, pero todos exigían trabajar en sábado, salvo alguno para el que no tenía la cualificación apropiada.

No se ha aportado ninguna prueba de posibles problemas que se habrían planteado en el caso de que la empresa hubiera tomado otras medidas, los gastos que se hubieran tenido que hacer para modificar el calendario de trabajo para la ventaja de la empleada, o de otros conflictos que hubieran podido surgir, si se hubieran tomado otras medidas de acomodamiento.

No hay, por tanto, ninguna prueba que permita al presidente de la Comisión llegar a la conclusión de que estas otras medidas habrían supuesto una carga excesiva para el empleador y que hubieran sido no razonables.

En ausencia de esa prueba, no puedo más que concluir que el recurso debe ser aceptado.

En consecuencia, soy de la opinión de aceptar la demanda con las costas y ordenar al empleador a pagar a la demandante, a título de indemnización, la diferencia entre el salario total que ha cobrado como empleada a tiempo parcial del empleador, desde el 23 de octubre de 1978 hasta el 6 de julio de 1979, y la cantidad que hubiera ganado como empleada a tiempo completo en el transcurso de ese mismo período.”

Como añadido a esta importante sentencia, hay un concepto esencial para el acomodo razonable como “carga de la prueba excesiva”.

La finalidad de este concepto es delimitar la obligación de acomodamiento razonable que incumbe al empleador, pero hacerlo desde un punto de vista realista.

La obligación, en este caso, consiste en adoptar medidas razonables para llegar a un acuerdo con la demandante, a menos que dichas medidas causen un efecto negativo excesivo. Ejemplo: la aplicación de la medida del Acomodo Razonable implica costes excesivos que ponen en entredicho el devenir presente y futuro del negocio.

El empleador debe demostrar y justificar la racionalidad de la regla discriminatoria, y también que esta es necesaria en relación con el empleo o funcionamiento de la empresa.

Otro caso que tuvo repercusión se produjo en Estados Unidos, donde un oficial médico de las Fuerzas Aéreas Norteamericanas, judío ortodoxo y rabino, trabajaba como psicólogo clínico en una base californiana. No tuvo problema en vestir su yarmulke (gorro en forma de casquete, que como judío ortodoxo debían llevar siempre y que él siempre lo enmascaraba debajo de su gorro militar).

El conflicto se originó cuando este oficial dio su testimonio ante un Tribunal Estadounidense militar con la citada prenda puesta. Esa conducta fue el origen de una reclamación de uno de los letrados del citado Tribunal ante el coronel jefe del Hospital Militar donde el judío prestaba sus servicios como psicólogo clínico.

La reclamación tuvo como argumento principal la incorrecta aplicación de las normas de las Fuerzas Aéreas que prohibían la vestimenta de cualquier prenda que cubriese la cabeza en el interior de los centros militares.

Ante dicha reclamación, el coronel jefe exigió al oficial médico que se quitara el yarmulke siempre que estuviera en un área fuera del hospital, sin ampliar dicha orden al área interna del hospital.

El judío ortodoxo se negó a cumplir dicha orden, y ante esta negativa el coronel decidió ampliar su orden al interior del hospital, formulando un escrito para que su período de servicio activo no fuera renovado al vencimiento.

El Tribunal Supremo Estadounidense falló (5 votos a favor vs. 4 votos en contra) a favor de los órganos disciplinares militares, pero con un argumento que no arrojó un criterio válido de evaluación del problema planteado porque no entraron en el fondo del asunto ni en el acomodo razonable ni en la libertad religiosa. Se basaron en que no había que examinar la cuestión según los parámetros habituales en materia de objeción de conciencia religiosa, pues dicho asunto queda sujeto al ejercicio militar, y a sus exigencias de disciplina y jerarquía inherentes a la sociedad militar. De ahí que consideraran procedentes las medidas disciplinares impuestas al oficial judío.

No obstante, dicha sentencia recibió cuatro votos particulares de los jueces discrepantes, quienes criticaron la no racionalidad por parte de las autoridades militares respecto al mínimo o casi nulo impacto negativo que tenía habilitar el uso de dicha prenda en la disciplina militar.

Dicha falta de racionalidad es mucho más evidente si consideramos que la norma militar sí habilita al uso de piezas discretas de joyería, como anillos, pulseras, relojes….

La parte discrepante concluyó señalando que el Tribunal debió aprovechar este caso para determinar cuáles son las condiciones de acomodamiento que debe existir en el ejercito al ser un entorno muy concreto, en lugar de limitarse a afirmar que el análisis del acomodamiento en la doctrina militar debe ser muy distinto al de la sociedad civil.

Ha habido otras sentencias similares a la anterior en otros cuerpos de seguridad del estado donde también se prohibía por parte de una oficial de policía el uso del velo islámico mientras estaba de servicio.

El pañuelo sólo le cubría el cabello y la parte posterior del cuello. Aun así, el permiso le fue denegado alegando la aplicación de las directivas sobre uniformes de la policía y justificando que dicha directiva servía para crear una identidad colectiva homogénea que fomentara el espíritu del cuerpo hacia el interior y el exterior. Esta oficial se negó e insistió en vestir su velo en todo momento, lo cual conllevó una sanción económica y una suspensión temporal.

A este respecto, la Corte realizó un análisis de la situación a la luz de la Civil Rights Act 1964 estadounidense, que entre sus cometidos se encuentra la prohibición de discriminación por causa de religión y obliga al empleador a acomodar razonablemente las creencias religiosas de sus empleados, salvo que ello le suponga, tal y como hemos explicado anteriormente, soportar una carga excesiva.

Tras dicho análisis, la Corte federal consideró que la autorización del velo atentaba contra el interés estatal del cuerpo de policía y contra su imagen de cara a la sociedad. En el mismo análisis incluyó una sentencia similar, la cual fue considerada procedente, y que tenía como argumentación un despido de un oficial evangélico de la policía federal estadounidense en una ciudad del estado de Texas, que se negó a quitar de su uniforme un pin con una cruz dorada.

V.- CONCLUSIONES

Tras el análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la jurisprudencia menor, hasta la actualidad, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se observa que todas ellas adolecen de soluciones previas que pongan en práctica la técnica del acomodamiento razonable como eje necesario para evitar o, al menos intentarlo, el conflicto laboral, sobre todo en el empleo de símbolos religiosos.

El acomodamiento razonable debe girar en torno a tres medidas que impidan la discriminación y fomenten la tolerancia:

1.- Aplicación genérica e indiferenciada de la medida.

2.- Análisis concreto del asunto.

3.- Carácter finalista, con medios adecuados y necesarios, sobre una necesidad real que deberá probarse.

Es una realidad que en España, en la actualidad, el acomodamiento razonable como técnica no ha encontrado, ni en la jurisdicción laboral ni en ninguna otra, la acogida en el ordenamiento jurídico que sí tiene en países como Canadá, o Estados Unidos. No obstante, se hace necesaria la instauración de esta práctica para la resolución de conflictos por el empleo de símbolos religiosos, como alternativa pluralista y flexible, previa a la intervención del Estado a través de los Tribunales de Justicia.

Más allá de que en España no haya habido esa acogida en el acomodamiento razonable, no es menos cierto que existe un prejuicio instaurado de no aceptación del empleo de símbolos religiosos no relacionados con el catolicismo.

Esta última reflexión debe centrarse en el islam, donde existe un rechazo a la contratación laboral de personas pertenecientes a dicha religión, al considerar de manera errónea y generalizada, que dicha religión es similitud de odio, machismo, racismo etc. Muestra de ello han sido los últimos episodios de violencia, vía atentados… originándose lo que conoce como Conflictos entre conciencia y ley.

El pontífice JUAN PABLO II, nos ilustra con una cita donde anima al mundo, una vez más, al uso del diálogo, explicándonos que este facilita la solución de conflictos y rehúye el uso del litigio como solución al problema:

“El diálogo, basado en sólidas leyes morales, facilita la solución de conflictos y favorece el respeto de la vida, de toda la vida humana. Por ello el recurso a las armas para difundir la controversia representa siempre una derrota de la razón y de la humanidad”²².

VI.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

* Jurisprudencia

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.- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C-804/18 de 15 Julio 2021; y C-341/19 (ECLI:EU:C:2021:594)

.- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, C -344/20, de 13 Octubre 2022 (ECLI:EU:C:2022:774).

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.- Autos del Tribunal Supremo 3140/2017, de 20 de marzo 2018, y 2965/2017, de 29 de mayo de 2018 (Autos del Tribunal Supremo 3140/2017, de 20 de marzo 2018, y 2965/2017, de 29 de mayo de 2018).

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