La consolidación del principio de igualdad de retribución a través de medidas de transparencia retributiva y los mecanismos para su cumplimiento: la Directiva (UE) 2023/970
The consolidation of the principle of equal pay through pay transparency measures and the mechanisms for compliance: Directive (EU) 2023/970

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-N3-DICIEMBRE-2023-ART9

Gratiela-Florentina Moraru

Profesora Ayudante Doctora. Universidad de Castilla-La Mancha.
gratiela.moraru@uclm.es

Sumario: 1. El recorrido internacional y europeo de la igualdad de retribución entre mujeres y hombres: hacia la universalización de su consagración 2. El contexto social de la Directiva (UE) 2023/970 3. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la discriminación retributiva 4. La Directiva (UE) 2023/970 y el reforzamiento de la aplicación del principio de igualdad de retribución entre mujeres y hombres 4.1 La finalidad de la Directiva (UE) 2023/970 4.2 Ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2023/970 4.3 La expansión de los conceptos: definiciones y ampliaciones del concepto de discriminación 4.4 Mismo trabajo y trabajo de igual valor 4.5 Transparencia retributiva previa al empleo y en las políticas de fijación de las retribuciones y de progresión retributiva 4.6 Los derechos de información como mecanismo de transparencia en la Directiva (UE) 2023/970 4.7 Tutela del principio de igualdad de retribución entre mujeres y hombres: vías de reparación y cumplimiento efectivo 4.8 Disposiciones horizontales 5. Conclusiones

1. El recorrido internacional y europeo de la igualdad de retribución entre mujeres y hombres: hacia la universalización de su consagración

El principio de igualdad y no discriminación constituye un elemento central para todo ordenamiento jurídico, principio a través del cual se edifican marcos de protección y tutela de valores constitucionales de la persona. La igualdad y la no discriminación se eleva así en un cimiento fundamental de la comunidad internacional, europea y de todos los ordenamientos jurídicos que aspiren a la consecución de unos niveles reales de igualdad en su seno. Sin lugar a duda, se trata de un principio que ha recibido un reconocimiento universal y multinivel desde instancias internacionales, europeas y nacionales¹. Como tendremos oportunidad de observar, la delimitación conceptual y la consagración jurídica de la igualdad y la prohibición de discriminación por las diversas causas que los distintos instrumentos normativos han contemplado, entre las que se encuentra el sexo, ha experimentado regresiones, pero también avances² y sobre el progreso de la igualdad en el seno de la Unión Europea y, en concreto, a través de la Directiva 2023/970 se hablará a lo largo de estas páginas.

Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, la igualdad de remuneración ha sido consagrada como un derecho humano dado que la propia Declaración contempla en su art. 23.2³ que “toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna a igual salario por trabajo igual” añadiendo este mismo texto normativo que el derecho a la igualdad forma parte del “patrimonio jurídico inalienable de la humanidad”⁴. La Directiva (UE) 2023/970, desde su primer considerando, invoca el art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que dispone que los Estados Parte han de adoptar las medidas apropiadas a fin de garantizar, entre otras cosas, el derecho a igual remuneración, incluidas las prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor y con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo.

En el marco de la labor legislativa de la ONU, también merece una mención el art. 7.a.i) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que señala expresamente que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”.

No puede faltar una mención a los dos convenios de la OIT con proyecciones específicas en el ámbito del empleo y retribuciones: el Convenio núm. 111 de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación y el Convenio núm. 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneración. Este último convenio integra en el concepto de “remuneración” tanto el salario básico, como cualquier partida retributiva, en dinero o en especie, abonados por el empresario, directa o indirectamente al trabajador en atención a la prestación de servicios de la persona trabajadora [art. 1.a)]. No hay que olvidar la notable influencia que el Convenio núm. 111 ha ostentado respecto de otros instrumentos normativos⁵. La trascendencia de ambos convenios ha sido reafirmada por la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo de la OIT al ser considerados convenios fundamentales.

Tras las crisis económica y financiera que han atravesado a todos los Estados Miembros de la Unión Europea, con el propósito de reestablecer el equilibrio entre derechos sociales y libertades económicas, la Comisión publicó la Recomendación (UE) 2017/761, de 26 de abril de 2017 sobre el pilar europeo de derechos sociales. El objetivo de este instrumento perseguía “servir de guía para alcanzar resultados sociales”, propósito que encuentra fundamento jurídico en los arts. 3 TUE, 9 TFUE, 151 TFUE y 152 TFUE⁶. El Pilar Social Europeo descansa sobre un conjunto de principios con los que pretende sentar las bases indispensables para aproximarse a la realidad social y laboral. Los fundamentos sobre los que pivota el Pilar Social Europeo son los siguientes: igualdad de oportunidades y acceso al mercado de trabajo, condiciones de trabajo justas y, en último lugar, una protección social adecuada y sostenible⁷. El Considerando 9 de la Directiva (UE) 2023/970 recoge en el alegato a favor de su trascendencia la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y, particularmente, el derecho a la igualdad de retribución por un trabajo de igual como eje vertebrador del Pilar Social Europeo.

En el marco europeo y en lo que respecta el Consejo de Europa, la Carta Social Europea contempla en su art. 4.3, titulado “derecho a una remuneración equitativa”, que “[…] las partes contratantes se comprometen […] a reconocer el derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor”. Siguiendo con los textos normativos que conforman la tutela de la igualdad retributiva en el seno de la Unión Europea, el considerando 7 de la Directiva (UE) 2023/970 alude al art. 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, precepto que consagra la prohibición de toda discriminación, en particular, por razón de sexo. Junto a la referida disposición, también se invoca el art. 23 de la misma Carta que dispone la garantía de la igualdad entre mujeres y hombres en todos los ámbitos, entre los cuales se encuentra, el empleo, el trabajo y la retribución.

Los primeros considerandos de la Directiva (UE) 2023/970 son copados por las referencias al derecho originario de la Unión Europea y, entre esas referencias se proyecta la preocupación europea por la consagración del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres como uno de los valores esenciales de la Unión. Con este propósito, se invoca el art. 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea⁸ y los arts. 8, 10 y 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea⁹. Al margen de las referencias recogidas en la propia Directiva, tenemos que apuntar que la igualdad salarial ha estado presente en la normativa europea desde el Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, que en su art. 119 establecía que “cada Estado miembro garantizará, durante la primera etapa, y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo”. También el Tratado de Ámsterdam dio cabida al principio de igualdad retributiva en su art. 119, con posterioridad art. 141 del texto consolidado del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea: “cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”¹⁰.

El Derecho derivado de la Unión Europea también ha centrado su atención en la consagración de la igualdad entre mujeres y hombres y la Directiva 75/117/CE establecía en su art. 1 que “el principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos que figura en el artículo 119 del Tratado, y que, en lo sucesivo, se denominará «principio de igualdad de retribución», implica para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, la eliminación, en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución, de cualquier discriminación por razón de sexo. En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema deberá basarse sobre criterios comunes a los trabajadores masculinos y femeninos, y establecerse de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo”. Esta Directiva ha sido, sin embargo, refundida por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, junto con otras directivas (Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE y la Directiva 97/80/CE). Actualmente, la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trabajo entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación otorga un tratamiento amplio e integral a la retribución siguiendo el modelo del Convenio núm. 100 de la OIT¹¹.

Hay que considerar, no obstante, que la desigualdad retributiva entre mujeres y hombres constituye una lacra decisiva para el conjunto de las relaciones laborales pudiendo adoptar numerosas formas en la realidad práctica. Así, el Considerando 25 de la Directiva (UE) 2023/970 apunta decididamente la posible intersección de distintos motivos de discriminación cuando la persona trabajadora pertenezca a uno o varios grupos protegidos contra la discriminación por razón de sexo y, además, concurran discriminaciones por origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Los anteriores motivos de discriminación han sido combatidos en el ámbito europeo mediante las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE. Ambas directivas, tanto la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio, relativa al principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico como la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación han contribuido decididamente a la consolidación del recorrido europeo de la igualdad entre hombres y mujeres.

2. El contexto social de la Directiva (UE) 2023/970

La valoración y análisis de los resultados prácticos de la Directiva 2006/54/CE ha arrojado importantes conclusiones respecto de la merma de la igualdad de retribución por la carencia de transparencia en los sistemas retributivos, la inseguridad jurídica originada por el término “trabajo de igual valor” y las trabas probatorias y procedimentales que las víctimas de discriminación tienen que afrontar. La transparencia retributiva ha de constituir una herramienta que permita exhibir los sesgos y discriminaciones de género en los sistemas salariales de las empresas y, por supuesto, repercutir en la negociación colectiva a efectos de adoptar medidas que garanticen el principio de igualdad retributiva¹².

Sobre la insuficiencia de las medidas adoptadas desde la Unión Europea y los escasos objetivos alcanzados por las directivas ya referidas en materia de igualdad se pronuncia la Recomendación de la Comisión de 7 de marzo de 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres a través de la transparencia. Esta recomendación fechada en el año 2014 apunta a las mujeres como principales afectadas tanto por la discriminación salarial como por todas las demás desigualdades laborales. La causa de esta situación deriva de las carencias y la naturaleza poco eficaz del marco jurídico en la aplicación del principio de igualdad de retribución para un trabajo de igual valor. Esta recomendación recalca, además, que las disposiciones europeas desincentivan las demandas judiciales dado que las mismas contemplan que las personas afectadas por este tipo de discriminación tengan que demostrar los sucesos que dan lugar a la presunción de discriminación con el propósito de trasladar la carga de la prueba al empresario. Entre los factores causantes de esta discriminación, se enumeran las estructuras salariales opacas y la falta de información sobre los niveles salariales de las personas trabajadoras que realizan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor.

La Recomendación referida parte de los datos recogidos en el informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo COM (2013) 861 final que, en similares términos, pone de manifiesto los impedimentos derivados del acceso limitado a la información salarial necesaria, información que permitiría a las personas trabajadoras la formulación de reclamaciones en materia de igualdad salarial. Dentro de esta recomendación, se enfatiza la fundamentalidad del compendio de estadísticas salariales desagregadas por género y el envío de datos al Eurostat para el análisis y registro de las modificaciones en cuanto a la brecha salarial europea. Recuerda que el Reglamento 530/1999, de 9 de marzo de 1999, relativo a las estadísticas estructurales sobre ingresos y costes salariales requiere a los Estados Miembros la recopilación de las estadísticas estructurales sobre ingresos cada cuatro años con el fin de promover el cálculo de la diferencia de retribución entre hombres y mujeres. Los datos numéricos facilitados por las estadísticas permiten tener una visión integral sobre el problema de la discriminación retributiva, una mayor transparencia y concienciación sobre las desigualdades de género (Considerando 21). Como posible respuesta frente a la brecha salarial europea existente se sugiere el sistema de evaluación y clasificación de empleos no sexistas como herramienta de detección de la discriminación salarial indirecta derivada de la infravaloración del trabajo de las mujeres (Considerando 22).

En consonancia con los anteriores textos europeos, la Directiva (UE) 2023/970, desde sus prolegómenos, pone de manifiesto que los resultados de la Directiva 2006/54/CE se vieron mermados por la falta de transparencia de los sistemas jurídicos y, frente a ello, la Comisión, a través de su Comunicación de 5 de marzo de 2020 “Una Unión de la igualdad: Estrategia para la Igualdad de Género 2020-2025”, propuso medidas vinculantes en materia de transparencia salarial¹³. La intensificación de las desigualdades y discriminaciones de las que son objeto las mujeres se han visto agravadas por la crisis sanitaria y humanitaria del COVID-19, coyuntura en la que el trabajo de cuidados en sus múltiples vertientes adquirió una especial centralidad para el sostenimiento de la vida. El tratamiento jurídico de los cuidados permite diferenciar entre trabajo no remunerado y trabajo remunerado y, sobre todo, permite afirmar con rotundidad la infravaloración de este trabajo asumido principalmente por mujeres. Las consecuencias de la pandemia han sido negativas para la reducción de las discriminaciones retributivas entre mujeres y hombres en la Unión Europea. Este acontecimiento determinó que el abordaje del reforzamiento del principio de igualdad retributiva adquiriera un carácter perentorio.

Que la aplicación del principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres siga siendo un reto se justifica a partir de los datos del Eurostat, oficina que advierte sobre la diferencia salarial existente entre mujeres y hombres en la Unión Europea. Actualmente, las mujeres cobran un 13% menos que los hombres y si bien es cierto que se está estrechando esta brecha, la disminución de la misma sigue siendo poco significativa: en el período comprendido entre 2011 y 2020, la brecha salarial de género disminuyó del 16% al 13%. Entre los factores de la brecha salarial de género que el Eurostat señala se encuentran: las interrupciones de las carreras profesionales, el trabajo a tiempo parcial, el desequilibrio de género en las funciones de dirección y la segregación en el empleo¹⁴.

Antes de profundizar en la disección de la Directiva (UE) 2023/970, hay que poner de manifiesto que, a pesar de los puntos de encuentro de esta directiva tanto con el RD 6/2019 como con el RD 902/2020, en este artículo no se abordará el análisis conjunto de la normativa interna y las disposiciones de esta directiva. Las correspondencias o posibles incoherencias entre nuestro ordenamiento jurídico y la Directiva objeto de estudio se comprometen para un artículo posterior que tenga como propósito precisamente la valoración de la adaptación de nuestro ordenamiento a la reciente Directiva (UE) 2023.

3. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la discriminación retributiva

Las constantes referencias y llamadas a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la Directiva (UE) 2023/970 hacen necesarios unos breves apuntes respecto a su labor interpretativa. El supuesto más común de discriminación por razón de sexo es el referido a la desigualdad retributiva entre trabajadores y trabajadoras. La igualdad de retribución ha de sustentarse sobre los siguientes ejes que a continuación se exponen. En primer lugar, la remuneración fijada para un mismo trabajo retribuido por unidad de obra realizada se establece sobre la base de una misma unidad de medida. Y, en segundo lugar, la remuneración fijada para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo¹⁵. La invocación exitosa del principio de igualdad de retribución tuvo lugar en el caso Defrenne en el que se concluyó que los derechos involucrados en este litigio representan un patrimonio inalienable para las mujeres de la Unión. Este precedente impulsó la adopción de las primeras directivas sobre la igualdad entre los sexos. Casos como Kalanke, Marshall, Badek, Abrahmsson, han conferido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la oportunidad de poder pronunciarse en relación con la Directiva supra referida y con la igualdad de trato entre hombres y mujeres, en lo que concierne el acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales¹⁶.

En conexión con lo anterior, hay que recordar que el art. 4 de la Directiva establece que “Para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución. En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo”. La parte dispositiva de la Directiva (UE) 2023/970 añade que la aplicación del principio de igualdad de trato ha de realizarse no sólo respecto de las discriminaciones derivadas de la pertenencia a un sexo u otro, sino también respecto de las discriminaciones originadas por el cambio de sexo¹⁷. Un pronunciamiento del TJUE sobre esta última cuestión es la sentencia de TJUE de 26 de junio de 2018, asunto C-451/16, supuesto en el que se deniega una pensión estatal de jubilación a una persona que ha cambiado de sexo a partir de la edad de jubilación de las personas del sexo adquirido.

Tempranamente, el tribunal europeo tomó consciencia de que el principal impedimento para el alcance de la igualdad retributiva entre mujeres y hombres derivaba de la invisibilidad de las condiciones y rasgos definidores que concurren en los puestos de trabajo principalmente ocupados por mujeres. La exigua valoración del trabajo femenino constituye un estereotipo que en numerosas ocasiones pasa inadvertido. Desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dispuso, respecto de la discriminación retributiva, que la adecuada valoración de los puestos de trabajo exigía una correcta valoración de los puestos de trabajo. En el asunto Dato se abordó este pronunciándose sobre el esfuerzo físico, factor que caracteriza a los puestos de trabajo masculinizados. El asunto Dato contribuyó a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciara sobre cual debía ser la herramienta aplicable para determinar la existencia de discriminación retributiva por una incorrecta valoración de puestos de trabajo¹⁸.

La obligada transparencia en la delimitación de las percepciones como mecanismo indispensable para garantizar la correcta valoración de los puestos de trabajo se formuló hace mucho tiempo. En el asunto Danfoss¹⁹, la cuestión controvertida derivaba de la habilitación prescrita en convenio colectivo para que el empresario aumentara individualmente la retribución fijada atendiendo a factores como la flexibilidad, la formación profesional o la antigüedad de las trabajadoras y trabajadores. En este asunto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que el empresario no había probado la discriminación retributiva existente y era culpable de discriminación retributiva por razón de sexo. La doctrina Danfoss se proyectó en otras sentencias de este mismo órgano judicial como en el asunto Royal Copenhagen²⁰, pronunciamiento en el que se dictaminó que la falta de transparencia en los criterios para el abono de una percepción retributiva constituye un indicio de discriminación, lo que suponía el desplazamiento de la carga de la prueba al empresario. La fijación de criterios objetivos para el abono de las retribuciones constituye una vía preventiva contra la discriminación retributiva y defensiva para el empresario²¹.

4. La Directiva (UE) 2023/970 y el reforzamiento de la aplicación del principio de igualdad de retribución entre mujeres y hombres

1. La finalidad de la Directiva (UE) 2023/970

La aún persistente brecha salarial entre mujeres y hombres, los resultados arrojados por la evaluación de 2020 de las disposiciones de la Directiva 2006/54 y el incremento de las desigualdades por razón de género derivado de la pandemia del COVID-19 condujeron a la adopción de la Directiva (UE) 2023/970. Esta nueva Directiva trata de consagrar requisitos mínimos para blindar la aplicación del principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor entre hombres y mujeres contemplado en el art. 157 TFUE y la prohibición de discriminación dispuesta en el art. 4 de la Directiva 2006/54. La consecución del objeto declarado en el art. 1 de la Directiva (UE) 2030/970 se pretende alcanzar a través de la transparencia retributiva y el refuerzo de los mecanismos para su cumplimiento. En consecuencia, esta directiva nace con este doble cometido: en primer lugar, reforzar la aplicación del principio de igualdad de retribución y, en segundo lugar, intensificar su cumplimiento a través de la articulación de diversos mecanismos.

2. Ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2023/970

Esta Directiva obliga a todos los empleadores tanto del sector público como privado (art. 2.1) siendo de aplicación a todas las personas trabajadoras que tengan un contrato de trabajo o una relación en los términos definidos por el Derecho, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado Miembro, sin perjuicio de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (art. 2.2). Por lo tanto, la aplicación de esta Directiva se contempla al margen de la modalidad contractual de las personas trabajadoras: contrato de trabajo a tiempo parcial, contrato de duración determinada, personas trabajadoras de una empresa de trabajo temporal o contratos de alta dirección. El último apartado del art. 2, incluye en el ámbito de aplicación de la Directiva a los solicitantes de empleo en los términos del art. 5.

Dados los escollos existentes para la construcción de una noción homogénea de trabajador, la Directiva se limita a una remisión al constructo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea²². La referencia al Derecho vigente en el art. 2.2 de la Directiva (UE) 2023/970 tiene un especial significado fundamentalmente porque una de las problemáticas de las formas no convencionales de empleo es que en ciertos sistemas de relaciones de trabajo subsisten dudas sobre su laboralidad. Por lo tanto, la Directiva busca reconducir cualquier mínima duda en torno a la laboralidad de un vínculo contractual hacia los criterios mantenidos por el TJUE para decidir su aplicación a las formas de empleo más atípicas. Estas reflexiones han de ser completadas por el Considerando 18 de la Directiva, que se pronuncia expresamente sobre la aplicación de esta Directiva, siempre que se observen los criterios pertinentes, a los trabajadores domésticos, los trabajadores a demanda, los trabajadores intermitentes, los trabajadores retribuidos mediante vales, los trabajadores de las plataformas digitales, los trabajadores con empleos protegidos, los trabajadores en práctica y los aprendices.

La extensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea²³ permite perfilar el concepto de trabajador resultante del Derecho de la Unión Europea posibilitando la delimitación de determinados elementos conceptuales que no se alejan de la interpretación que nuestra propia jurisprudencia realiza del alcance del art. 1.1 ET. En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el carácter de una actividad como trabajo asalariado ha de derivar de la convergencia de los criterios objetivos que definen a una relación laboral atendiendo a la posición, derechos y deberes de las personas involucradas²⁴.

3. La expansión de los conceptos: definiciones y ampliaciones del concepto de discriminación

Para dar cumplimiento a su fundamental propósito, la Directiva (UE) 2023/970 recoge un elenco de definiciones en su art. 3.1 con el fin de facilitar la aplicación del principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres: retribución, nivel retributivo, brecha retributiva, nivel retributivo mediano, brecha retributiva de género mediana, cuartil de la banda retributiva, trabajo de igual valor, categoría de trabajadores, discriminación directa, discriminación indirecta, inspección de trabajo, organismo de fomento de la igualdad y, en último lugar, representantes de los trabajadores.

El cometido del art. 3 no acaba con las nociones terminológicas que su primer apartado contempla, pues su segundo apartado trata de ampliar el concepto de discriminación con las inclusiones que a continuación se exponen. Primeramente, en el marco del concepto de discriminación se integrará el acoso y el acoso sexual, así como todo trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento o su sumisión a este, cuando las conductas acosadoras estén conectadas con el ejercicio de los derechos tutelados por la Directiva (UE) 2023/970 [art. 3.2.a)]. También se incluye en el concepto de discriminación “toda orden de discriminar a personas por razón de sexo” [art. 3.2.b)]. El trato menos favorable derivado del embarazo o el permiso de maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE es un supuesto contemplado en el art. 3.2 de la Directiva objeto de estudio. La posible discriminación por el ejercicio de los derechos de conciliación y cuidados también se incluye en este concepto de discriminación: “cualquier trato menos favorable en el sentido de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, por razón de sexo, incluido el permiso de paternidad, el permiso parental o el permiso para cuidadores” [art. 3.2.d)]. Por último, se consagra la discriminación interseccional, discriminación que en este último apartado del art. 3.2 se contempla como la discriminación por razón de sexo conjugada con cualquier otro motivo o motivos de discriminación contra los que tutela las Directivas 2000/43/CE o 2000/87/CE. Respecto a la discriminación interseccional, el art. 3.3 de la Directiva (UE) 2023/970 señala que no supondrá para los empleadores unas obligaciones añadidas consistentes en compendiar los datos retributivos en conexión con otras razones de discriminación protegidas diferentes del sexo.

4. Mismo trabajo y trabajo de igual valor

La Directiva (UE) 2023/970 abre la posibilidad a los Estados Miembros de adoptar las medidas necesarias para garantizar que los empleadores cuenten con estructuras retributivas que garanticen la igualdad de retribución por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor (art. 4.1). En lo que se refiere a estas estructuras retributivas, las mismas han asegurar la ausencia de diferencias salariales por razón de género que carezcan de justificación sobre la base de criterios objetivos y neutros. La finalidad de las estructuras retributivas radica en la posibilidad de realizar comparaciones de valor de diferentes puestos de trabajo dentro de una misma organización productiva. Estas estructuras retributivas pueden encontrar fundamento en los postulados vigentes de la Unión Europea en materia de sistemas de evaluación o clasificación profesional que sean neutros con respecto al género o en indicadores o modelos neutros (art. 4.4.). La casuística de Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el valor del trabajo debe evaluarse y confrontarse sobre la base de criterios objetivos, incluidas las circunstancias educativas, profesionales y de formación, las competencias, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo. Para promover la observancia y aplicación del concepto de trabajo de igual valor, fundamentalmente en el caso de las microempresas y de las pequeñas y medianas empresas, se ha de recurrir al empleo de criterios objetivos que contemplen cuatro aspectos: las competencias, el esfuerzo, la responsabilidad y las condiciones de trabajo (Considerando 26).

Los organismos de fomento definidos en el art. 3.1.l) de la Directiva como “el organismo o los organismos designados en virtud del art. 20 de la Directiva 2006/54/CE”²⁵ han de ser consultados por los Estados Miembros para la adopción de medidas necesarias para garantizar la provisión de instrumentos o metodologías analíticas de fácil acceso para proveer ayuda y orientación de cara a valorar y comparar el valor del trabajo atendiendo a los criterios contemplados en el art. 4 de la Directiva (art. 4.2). En el marco de la ordenación del “mismo trabajo y trabajo de igual valor”, el art. 4.3 de la Directiva (UE) 2023/970 habilita a la Comisión para actualizar las directrices a escala de Unión referidas a los sistemas de evaluación y clasificación profesional neutros con respecto al género. Para lo anterior, se consultará al Instituto Europeo de la Igualdad de Género.

5. Transparencia retributiva previa al empleo y en las políticas de fijación de las retribuciones y de progresión retributiva

Un aspecto fundamental para la erradicación de la brecha retributiva de género es la transparencia salarial antes de la contratación laboral, por lo que esta directiva incluye en su ámbito subjetivo, como ya se ha señalado, a los solicitantes de empleo. Se consagra a través de esta directiva un derecho de información de los solicitantes de empleo relativo a las siguientes cuestiones: en primer lugar, información sobre la retribución inicial o banda retributiva inicial, basado en criterios objetivos y neutros con respecto al género, correspondientes al puesto que aspiran y, en segundo lugar, información sobre los postulados del convenio colectivo aplicado por el empleador con respecto al puesto (art. 5.1).

El segundo apartado del art. 5 de la directiva establece un importante imperativo para los empleadores disponiendo que “ningún empleador podrá hacer a los solicitantes preguntas sobre su historial retributivo en sus relaciones laborales actuales o anteriores”. Asimismo, este precepto articula un mandato dirigido a los empleadores ordenando el deber de garantizar que las ofertas de trabajo o “anuncios de las vacantes de trabajo y de las denominaciones de los puestos de trabajo” sean formulados en términos neutros con respecto al género. Los empleadores tendrán, además, que garantizar los procesos de selección sin discriminaciones (art. 5.3).

Por otro lado, esta directiva promueve la impregnación de la transparencia en las políticas de fijación de las retribuciones y de progresión retributiva disponiendo que los empleadores pongan a disposición de las personas trabajadoras los criterios empleados para definir la retribución, los niveles y la progresión retributivos. Se impulsa la objetividad y neutralidad de los referidos criterios con respecto al género (art. 6.1). La Directiva pone a disposición de los Estados Miembros la posibilidad de eximir de esta obligación relacionada con la progresión retributiva a los empleadores que cuenten con una plantilla de 50 trabajadores (art. 6.2).

6. Los derechos de información como mecanismo de transparencia en la Directiva (UE) 2023/970

El acceso de las personas trabajadoras a los datos salariales ha representado uno de los puntos conflictuales en las relaciones de trabajo dado que en la confrontación de posturas derivada de las diferentes posiciones que empresario y trabajador ocupan en el proceso productivo, el empresario siempre ha mostrado resistencia a la hora de facilitar este tipo de información²⁶. Los derechos de información contemplados en la Directiva (UE) 2023/970 cobran especial relevancia pues consagran unas facultades informativas para las personas trabajadoras, mientras perfilan unas concretas obligaciones para los empleadores. En lo que se refiere a los derechos informativos de las personas trabajadoras, a estas el art. 7.1 les reconoce un derecho de solicitud y un derecho de recibir información de forma escrita tanto sobre su nivel retributivo individual como sobre los niveles retributivos medios. Toda la información sobre los niveles retributivos ha de ir desglosada por sexo, para las categorías de trabajadores que realicen el mismo trabajo o un trabajo de igual valor al suyo. Estos derechos de información podrán ser ostentados por las personas trabajadoras a través de los representantes de los trabajadores o los organismos de fomento de la igualdad (art. 7.2). La información inexacta o incompleta, dará derecho a las personas trabajadoras de solicitar aclaraciones y detalles adicionales y razonables relativos a los datos proporcionados bien personalmente bien a través de sus representantes. Este derecho está reforzado a través de la consagración de un derecho a recibir una respuesta motivada (art. 7.2).

Los mecanismos de transparencia consagrados en la Directiva se consolidan con una serie de mandatos dirigidas a los empleadores en el art. 7. En primer lugar, se establece un mandato consistente en informar anualmente a las personas trabajadoras de su derecho a recibir información sobre los niveles retributivos individuales medios y de las acciones que han de emprenderse para ejercerlo (art. 7.3). En segundo lugar, la Directiva consagra el imperativo de facilitar la información sobre los niveles retributivos en un plazo razonable y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde el momento en que se formalizó la solicitud (art. 7.4).

Para garantizar el ejercicio de estos derechos de información, la Directiva dispone expresamente que no se impedirá a las personas trabajadoras revelar su retribución a efectos del cumplimiento del principio de igualdad de retribución. Para ello, los Estados Miembros establecerán medidas orientadas a evitar y prohibir las cláusulas contractuales que obstaculicen a las personas trabajadoras divulgar la información sobre sus salarios (art. 7.5). En el marco de estos derechos de información de las personas trabajadoras, el legislador europeo dicta que la información distinta a las retribuciones o al propio nivel retributivo será protegida por el postulado contenido en el art. 7.6 de la Directiva que impide su uso con fines distintos del ejercicio de su derecho a la igualdad de retribución concediendo a los empleadores la posibilidad de exigírselo a los trabajadores.

La accesibilidad de la información es otro aspecto nuclear de esta directiva dado que su art. 8 prevé que los empleadores faciliten la información dada a los trabajadores o a los solicitantes de empleo en un formato accesible para las personas con discapacidad. Para dar cumplimiento a este precepto se han de tener en cuenta las necesidades específicas de las personas con discapacidad. El Considerando 37 de la Directiva manifiesta la relevancia del acceso a la información y la comprensión de esta con una forma de asistencia y apoyo adecuada. A modo de ejemplo, se señala facilitar la información de una forma que sea fácil de entender y que puedan percibir, empleando un tamaño de letra adecuado, suficiente contraste u otro formato adecuado al tipo de discapacidad.

Otra importante disposición de la Directiva (UE) 2023/973 es la que consagra la información sobre la brecha retributiva entre trabajadores y trabajadoras (art. 9). Para dotar de virtualidad a este precepto, el legislador europeo articula todo un mecanismo informativo teniendo en cuenta varias coordenadas, a saber: las materias sobre las que las empresas tendrán que informar, por un lado, y las empresas obligadas atendiendo a la dimensión de su plantilla, por otro. En este sentido, el art. 9 encomienda a los Estados Miembros garantizar que los empleadores facilitarán la siguiente información sobre su organización: a) la brecha retributiva de género; b) la brecha retributiva de género en los componentes complementarios o variables; c) la brecha retributiva de género mediana; d) la brecha retributiva de género mediana en los componentes complementarios o variables; e) la proporción de trabajadoras y de trabajadores que reciben componentes complementarios o variables; f) la proporción de trabajadoras y de trabajadores en cada cuartil de la banda retributiva; y g) la brecha retributiva de género, por categorías de trabajadores, desglosada por salario o sueldo base ordinario y por componentes complementarios o variables.

Considerando la dimensión de las empresas y una fecha límite, se contempla que los empleadores con una plantilla igual o superior a 250 trabajadores proporcionarán la información recogida en líneas anteriores correspondiente al año natural a más tardar el 7 de junio de 2027 y posteriormente cada año (art. 9.2). Para los empleadores con una plantilla comprendida entre 150 y 249 trabajadores la anterior obligación se establece en similares términos, salvo que con posterioridad esta información se facilitará cada tres años (art. 9.3.). La siguiente horquilla de trabajadores se refiere a empleadores con una plantilla comprendida entre 100 y 149 trabajadores y la obligación de facilitar la información se tendrá que cumplir a más tardar el 7 de junio de 2031 y posteriormente cada tres años (art. 9.4). Respecto a aquellos empleadores con una plantilla inferior, podrán facilitar la información sobre los aspectos contemplados en el art. 9.1 con carácter voluntario. Para los empleadores con plantilla inferior a 100 personas trabajadoras, la directiva abre la posibilidad de que los Estados Miembros exijan a los empleadores que faciliten información sobre las remuneraciones (art. 9.5)

Para completar la regulación relativa a la información sobre la brecha retributiva entre trabajadores y trabajadoras, el art. 9.6 hace un llamamiento a la representación de las personas trabajadoras dado que estipula que el equipo de dirección del empleador corroborará la exactitud de la información previa consulta con las instancias representativas de las personas trabajadoras. La presencia de los sujetos colectivos se refuerza con el acceso a las metodologías utilizadas por el empleador que este mismo precepto le confiere.

La transparencia de la información contemplada en el art. 9.1 se afianza a través de su comunicación a la autoridad encargada de recopilar y publicar esos datos. Además, el empleador podrá publicar la información comprendida en las letras a) a f) del art. 9.1 en su página web o divulgarla a través de otros medios (art. 9.7). Igualmente, los Estados podrán recopilar la información comprendida en las letras a) a f) del art. 9.1 a través de datos administrativos o los datos presentados por los empleadores a las autoridades fiscales o de la Seguridad Social (art. 9.8).

La información relativa a la brecha retributiva de género, por categorías de trabajadores, desglosada por salario o sueldo base ordinario y por componentes complementarios o variables será facilitada por los empleadores a todos los trabajadores y sus representantes. Esta información igualmente será proporcionada a la inspección de trabajo y al organismo de fomento de la igualdad, a petición de estos. Previa solicitud, se proporcionará la información correspondiente a los cuatro años anteriores, si esta está disponible (art. 9.9).

A las personas trabajadoras y sus instancias representativas, a la inspección de trabajo y a los organismos de fomento de igualdad, la directiva les reconoce un derecho de solicitar a los empleadores aclaraciones, elucidaciones, pormenores adicionales sobre los datos publicados e incluso explicaciones sobre diferencia retributiva de género. Las peticiones formuladas han de recibir una respuesta motivada en un plazo razonable. Ante la existencia de posibles diferencias retributivas carentes de justificación con respecto al género, la directiva establece el deber de los empleadores de corregir lo anterior con la cooperación de los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad (art. 9.10).

La consecución de la transparencia retributiva exige herramientas de evaluación retributivas y el art. 10 de la directiva pretende sentar las bases mínimas para su alcance. Así, el art. 10.1 dispone que los Estados Miembros orquestarán medidas adecuadas para que los empleadores obligados a informar sobre retribuciones junto con los representantes de los trabajadores realicen una evaluación retributiva conjunta cuando concurran las condiciones que a continuación se exponen. En primer lugar, la primera condición es relativa a que la información presentada en relación con las retribuciones demuestre la existencia de una diferencia en el nivel retributivo medio de las personas trabajadoras de al menos el 5 por 100 en cualquier categoría de trabajadores. La segunda condición se daría cuando el empleador no hubiera justificado esa diferencia en el nivel retributivo medio sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género. Y, la última condición, concurre cuando el empleador no haya subsanado esa diferencia injustificada en el nivel retributivo medio en los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la información sobre las retribuciones [art. 10.1.a), b) y c)].

El objetivo principal de la evaluación retributiva conjunta consiste en la detección, subsanación y el soslayo de diferencias retributivas entre las personas trabajadoras que no estén justificadas en base a criterios objetivos y neutros con respecto al género. La evaluación retributiva conjunta ha de incluir múltiples aspectos que podrían contribuir a su finalidad. Primeramente, esta evaluación ha de integrar un análisis de la proporción de trabajadoras y de trabajadores en cada categoría de trabajadores [art. 10.2.a)]. El siguiente aspecto que ha de ser incluido en la evaluación conjunta es la información sobre los niveles retributivos medios de las trabajadoras y los trabajadores y los componentes complementarios o variables para cada categoría de trabajadores [10.2.b)]. De especial relevancia para la realización de la evaluación conjunta, sería la inclusión de cualquier diferencia en los niveles retributivos medios de las trabajadoras y los trabajadores en cada categoría de trabajadores [art. 10.2.c)]. Otra inclusión fundamental en la evaluación conjunta sería la de las razones, si existen, de tales diferencias en los niveles retributivos medios, sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género y determinadas de forma conjunta por los representantes de los trabajadores y el empleado [art. 10.2.d)]. La proporción de trabajadoras y de trabajadores que han recibido alguna mejora de su retribución tras su reincorporación después de un permiso de maternidad o de paternidad, un permiso parental o un permiso para cuidadores, si se produjo tal mejora en la categoría profesional pertinente durante el período en que disfrutaban del permiso, es otro dato esencial que ha de ser incluido en la evaluación conjunta a fin de detectar, subsanar y evitar diferencias retributivas [art. 10.2.e)]. Se han de contemplar, asimismo, en esta enumeración de datos que han de formar parte de la evaluación, las medidas para resolver las diferencias de retribución, si no están justificadas sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género [art. 10.2.f)]. Por último, se ha de incorporar en la evaluación retributiva conjunta una evaluación de la eficacia de las medidas de anteriores evaluaciones retributivas conjuntas [art. 10.2.g)].

La evaluación conjunta retributiva será puesta a disposición de las personas trabajadoras y sus representantes y comunicada al organismo de seguimiento ex art. 29.3.d) de la directiva. Esta evaluación también será proporcionada a la inspección de trabajo y al organismo de fomento de la igualdad, a petición de estos (art. 10.3). Aplicadas las medidas indicadas para la evaluación retributiva conjunta, el empleador deberá realizar las subsanaciones pertinentes con el fin de subsanar las diferencias retributivas injustificadas en un plazo razonable. Para lo anterior, el empleador podrá contar con la cooperación de las instancias representativas de las personas trabajadoras o con la participación de la inspección de trabajo o del organismo de fomento si esta se solicitara. La aplicación de las medidas comprenderá un examen de los sistemas existentes de evaluación y clasificación profesional neutros con respecto al género o el establecimiento de tales sistemas para garantizar la exclusión de toda discriminación retributiva directa o indirecta por razón de sexo (art. 10.4).

Dentro de este Capítulo II dedicado a la transparencia retributiva, la Directiva (UE) 2023/970 muestra preocupación por los empleadores con una plantilla inferior a 250 trabajadores que se traduce en la configuración de un apoyo consistente en asistencia técnica y formación. Con el fin de promover el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la directiva, los Estados han de proporcionar este apoyo a los empleadores y a los representantes de los trabajadores (art. 11).

Dado que la efectividad de las medidas configuradas en la directiva implica el manejo de datos personales, el art. 12 de la misma confiere atención a la “protección de datos” y recuerda la observancia del Reglamento (UE) 2016/679 (art. 12.1). Este precepto recoge una advertencia señalando que los datos personales tratados para dar cumplimiento a los derechos de información de las personas trabajadoras, la información sobre la brecha retributiva entre trabajadores y trabajadoras y a la evaluación retributiva conjunta no podrá utilizarse con propósitos diferentes de la aplicación del principio de igualdad de retribución (art. 12.2). Con el fin de respetar la protección de datos, se dispone que los Estados Miembros podrán decidir que solo tengan acceso a esta información los sujetos representativos de las personas trabajadoras, la inspección de trabajo y el organismo de fomento de igualdad cuando la divulgación de la información ocasione la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de una persona trabajadora identificable. Los representantes de los trabajadores o el organismo de fomento de igualdad tiene atribuida una función asesora en la medida en que podrán asesorar a las personas trabajadoras acerca de la eventualidad de formular una demanda al amparo de esta directiva sin desvelar los niveles retributivos efectivos de cada una de las personas trabajadoras que desempeñan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor. No obstante, para la realización del seguimiento y la sensibilización, la información estará disponible sin limitaciones (art. 12.3).

El último artículo del Capítulo II es dedicado al “diálogo social” y consagra un importante mandato dirigido a los Estados Miembros a efectos de garantizar la participación efectiva de los interlocutores sociales, participación que se canalizará a través del dialogo sobre los derechos y obligaciones que se contemplan en la Directiva (UE) 2023/970. El art. 13 de la directiva establece otra prescripción para los Estados Miembros consistente en adoptar las medidas adecuadas para la promoción del papel de los actores sociales y el fomento del ejercicio del derecho a la negociación colectiva sobre las medias para erradicar la discriminación retributiva y su repercusión negativa en la valoración de los puestos de trabajo desempeñados predominantemente por trabajadores de un determinado sexo.

7. Tutela del principio de igualdad de retribución entre mujeres y hombres: vías de reparación y cumplimiento efectivo

La protección y defensa de los derechos perfilados en la Directiva (UE) 2023/970 es otra de las preocupaciones del legislador europeo para garantizar el acceso a la justicia. El art. 14 de la directiva encomienda a los Estados Miembros proteger y velar porque, una vez accionado el posible recurso de conciliación, todas las personas trabajadoras puedan acceder a los procesos judiciales correspondientes para hacer valer los derechos y obligaciones conectadas al principio de igualdad de retribución. El fácil acceso a los procedimientos judiciales ha de garantizarse tanto durante la relación de trabajo como una vez extinguida la misma: “Esos procedimientos deberán ser de fácil acceso para los trabajadores y quienes actúen en su nombre, incluso después de que haya terminado la relación laboral durante la que se haya producido la presunta discriminación” (art. 14).

Con el propósito de dar efectividad y reforzar la protección de los derechos de las personas trabajadoras, el art. 15 de la directiva, titulado “Procedimientos en nombre o en favor de los trabajadores”, vuelve a realizar otra llamada a los Estados Miembros para que tutelen y garanticen la participación en los procedimientos administrativos o judiciales referidos a una presunta infracción de los derechos u obligaciones relativos al principio de igualdad de retribución de las asociaciones, organizaciones, organismos de fomento de la igualdad y representantes de los trabajadores u otras entidades jurídicas que tengan un interés legítimo en garantizar la igualdad entre hombres y mujeres. Añade este precepto que las referidas organizaciones y entidades, contando con la autorización de la persona trabajadora, podrán actuar en nombre o en favor de todo trabajador o trabajadora que sea una presunta víctima de la infracción de cualquiera de los derechos o las obligaciones relacionados con el principio de igualdad de retribución.

Los anteriores mandatos están acompañados del derecho a indemnización contemplado en el art. 16 de la directiva. La vulneración del principio de igualdad de retribución y el ulterior menoscabo sufrido por la persona trabajadora conllevará implícito el derecho a reclamar y el derecho a una indemnización, derechos cuya efectividad tendrá que estar garantizada por los Estados Miembros (art. 16.1). Respecto a la indemnización, el art. 16.2 contempla que los términos de la misma serán determinados por los Estados Miembros debiendo ser real y efectiva en atención a los daños y perjuicios sufridos. El art. 16.2 de la directiva predica respecto de la indemnización o reparación que será disuasoria y proporcionada. Profundizando en la ordenación jurídica del derecho a indemnización consagrado en la directiva, el art. 16 en su tercer apartado define la restitución a la situación en la que se habría encontrado la persona trabajadora si no hubiera sido discriminada por razón de sexo o si no se hubiera producido ninguna infracción de los derechos u obligaciones relativos a la igualdad de retribución. Con este fin, se dispone que los Estados Miembros tendrán que velar por la inclusión en la indemnización o reparación del resarcimiento por la pérdida de oportunidades, los daños morales, cualquier perjuicio causado por otros factores pertinentes, entre los que se puede contemplar la discriminación interseccional, así como los intereses de demora. Por último, en lo que se refiere a la definición jurídica del derecho a indemnización, se dispone que la misma no estará supeditada a ningún límite establecido con carácter previo.

Al margen de las anteriores herramientas de desagravio, la directiva consagra “Otras vías de reparación” en su art. 17. Este precepto encierra otra prescripción para los Estados Miembros consistente, en esta ocasión, en posibilitar que, ante una vulneración de los derechos y obligaciones derivadas del principio de igualdad retributiva, las autoridades competentes o los órganos jurisdiccionales nacionales puedan decidir, de conformidad con el Derecho nacional, a petición de la parte reclamante y a expensas de la parte reclamada, la adopción de una medida por la que se ordene el cese de la información o una medida para garantizar que se apliquen los derechos u obligaciones relativos al principio de igualdad de retribución (art. 17.1). El incumplimiento de estas medidas por la parte reclamada conllevará una multa coercitiva con el propósito de garantizar su cumplimiento, multa que los Estados Miembros tendrá que delimitar y velar.

La inversión de la carga de la prueba es otra relevante cuestión entre los aspectos procedimentales orientados a dotar de virtualidad el principio de igualdad de retribución. En este sentido, el art. 18 de la directiva contiene una pormenorizada ordenación de la prueba de los hechos constitutivos de una discriminación directa o indirecta con fundamento en la retribución. Así, se dispone que los Estados Miembros dispondrán la adopción de medidas adecuadas atendiendo a las características de sus sistemas judiciales para hacer recaer la carga de la prueba en la parte reclamada. La inobservancia o incumplimiento del principio de igualdad de retribución y el perjuicio de la persona trabajadora implicarán que esta tenga que demostrar ante una autoridad competente u órgano jurisdiccional nacional la producción de hechos que posibiliten presumir una discriminación directa o indirecta (art. 18.1).

Junto a lo anterior, el art. 18 dispone que los Estados Miembros garantizarán que, cuando el empleador no haya observado las obligaciones derivadas de la transparencia retributiva consagradas en la práctica totalidad del Capítulo II de la directiva, corresponderá a este acreditar que no se ha producido la discriminación retributiva en todo procedimiento administrativo o judicial (art. 18.2). La aplicación de estos postuladas no se dará cuando el empleador pruebe que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los arts. 5, 6, 7, 9 y 10 ha sido manifiestamente involuntario y de carácter menor. Hay que señalar que el legislador europeo confiere espacio para que los Estados Miembros puedan incorporar instrumentos normativos sobre la carga de la prueba más favorables para la persona trabajadora en un proceso judicial o administrativo que verse sobre una presunta vulneración de la igualdad de retribución (art. 18.3). Los Estados Miembros quedarán eximidos de aplicar lo consagrado en el art. 18.1 a los procedimientos en los que la averiguación fáctica corresponda a las autoridades competentes o a los órganos jurisdiccionales competentes. Por último, las disposiciones del art. 18 de la directiva no se aplicarán a los procedimientos penales sin perjuicio de lo que disponga el derecho nacional (18.5).

Otro interesante abordaje es el de la acreditación de la realización del mismo trabajo o de un trabajo de igual valor que se perfila en el art. 19. Para determinar si las personas trabajadoras realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor, la evaluación de la situación comparable comprenderá tanto las situaciones en las que las personas trabajadoras presten servicios para el mismo empleador como la fuente única que delimite las condiciones de retribución. Existirá una fuente única cuando aquella perfile los elementos retributivos pertinentes para la comparación entre las personas trabajadoras (art. 19.1). Se prevé igualmente que la evaluación de si las personas trabajadoras se encuentran en una situación comparable no se limitara únicamente a los trabajadores que estén empleados al mismo tiempo que el trabajador o la trabajadora de que se trate (art. 19.2). La imposibilidad de determinar o alcanzar un referente de comparación real, permitirá hacer uso de cualquier otro instrumento probatorio para demostrar la presunta discriminación retributiva y, dentro de estos instrumentos, la directiva incluye estadísticas o comparaciones de cómo se trataría a un trabajador en una situación comparable (art. 19.3).

El acceso a las pruebas motiva al legislador europeo a instrumentar el art. 20, precepto que contiene varios mandatos dirigidos a los Estados Miembros a fin de que estos tutelen la exhibición de pruebas que obren en poder de la parte reclamada y protejan la utilización de las pruebas que contengan información. Asimismo, el primer apartado del art. 20 encarga a los Estados Miembros tutelar para que, en los procesos relativos a reclamaciones de igualdad retributiva, las autoridades competentes o las instancias jurisdiccionales puedan exigir a la parte reclamada la exhibición de cualquier prueba pertinente que obre en poder de la misma atendiendo al derecho y a las prácticas nacionales. En el art. 20.2 se contempla que los Estados Miembros garanticen a las autoridades competentes o a los órganos jurisdiccionales la facultad de ordenar la exhibición de las pruebas que contengan información confidencial cuando lo consideren pertinente para la reclamación de la igualdad retributivo. Este precepto advierte sobre la importancia de la articulación de medidas eficaces para proteger esta información confidencial, con arreglo a las disposiciones procesales nacionales. El último apartado del art. 20 confiere a los Estados Miembros la posibilidad de mantener o introducir normas más favorables para la parte reclamante (art. 20.3).

La Directiva (UE) 2023/970 dedica un precepto a la configuración de los plazos de prescripción confiando a los Estados Miembros la tarea de velar porque las normas nacionales aplicables a los plazos de prescripción de las reclamaciones sobre la igualdad de retribución delimiten cuándo empieza a computar el plazo, la duración y las coyunturas en las que puede suspenderse o interrumpirse. Respecto del inicio del cómputo del plazo, el art. 21.1 señala expresamente que los plazos no pueden comenzar antes de que la parte reclamante tenga conocimiento de una infracción o quepa razonablemente que lo tenga. Este precepto encomienda a los Estados Miembros la posibilidad de decidir que los plazos de prescripción no empiecen a correr mientras una infracción esté en curso o antes de la finalización del contrato de trabajo o la relación laboral. En todo caso, la directiva señala, por último, en el art. 21.1, que los plazos de prescripción no serán inferiores a tres años. Otro cometido para los Estados Miembros será el de velar porque el plazo de prescripción se suspenda o, atendiendo a lo consagrado en el derecho nacional, se interrumpa tan pronto como la parte reclamante notifique una reclamación al empleador o formule una demanda ante la instancia jurisdiccional, directamente o mediante los sujetos representativos de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo del fomento de la igualdad (art. 21.2). Por último, el art. 21.3 establece que las disposiciones contempladas en el mismo no se aplicarán a las normas relativas a la caducidad de la demanda.

Sobre las costas procesales, la Directiva (UE) 2023/970 contiene unas interesantes prescripciones. En los casos en los que la demanda por discriminación retributiva no prospere, los Estados Miembros garantizarán que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan valorar, con observancia del derecho nacional, si la parte demandante cuya demanda no ha prosperado tenía motivos para su formulación y, en caso afirmativo, si procede eximir a la parte demandante del pago de las costas procesales (art. 22).

La Directiva (UE) 2023/970 también conforma un régimen de sanciones en lo que se refiere a los incumplimientos del principio de igualdad de retribución perfilando un elenco de reglas básicas que los Estados Miembros tendrán que observar. En este sentido, se establecen varios cometidos para los Estados Miembros. En primer lugar, se hace un llamamiento a que los Estados Miembros establezcan un régimen de sanciones que se caractericen por la efectividad, proporcionalidad y el carácter disuasorio de las mismas. Para garantizar su aplicación, los Estados Miembros tendrán que adoptar las medidas necesarias y notificarán sin dilaciones a la Comisión el referido régimen de sanciones y las medidas, así como toda modificación posterior (art. 23.1). El segundo apartado del art. 23 insiste en el carácter disuasorio de las sanciones y la inclusión de multas atendiendo a lo dispuesto en el derecho nacional (art. 23.2). Dentro de la determinación del régimen de sanciones, se señala expresamente la relevancia de cualquier factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias de la infracción [por ejemplo, la discriminación interseccional (art. 23.3)]. Los supuestos de reincidencia en el incumplimiento del principio de igualdad de retribución conllevarán la garantía de sanciones específicas por los Estados Miembros (art. 23.4). Por último, se ordena a los Estados Miembros la adopción de medidas necesarias para asegurar la eficacia práctica de las sanciones (art. 23.5).

Dado que el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2023/970 comprende al sector público y privado, su art. 24 consagra la “Igualdad de retribución en los contratos y concesiones públicos”. Los Estados Miembros tendrán que articular medidas dirigidas a garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de retribución por los operadores jurídicos en la ejecución de contratos o concesiones públicos (art. 24.1). Asimismo, los Estados Miembros, a instancia de la directiva objeto de estudio, examinarán requerir a las instancias adjudicadoras que definan e introduzcan sanciones y condiciones de rescisión, cuyo principal objetivo será garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de retribución en la ejecución de los contratos y concesiones públicas (art. 24.1). En consonancia con lo anterior, el art. 24.3 contempla que “los poderes adjudicadores podrán excluir —por iniciativa propia o a requerimiento de los Estados miembros— a cualquier operador económico de la participación en un procedimiento de licitación pública, si pueden demostrar por cualquier medio adecuado que ha incumplido las obligaciones a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, bien por incumplimiento de los requisitos de transparencia retributiva, bien por la existencia de una brecha retributiva de más del 5 % en cualquier categoría de trabajadores que no esté justificada por el empleador sobre la base de criterios objetivos y neutros con respecto al género. Esta disposición se entiende sin perjuicio de los demás derechos u obligaciones establecidos en las Directivas 2014/23/UE, 2014/24/UE o 2014/25/UE”.

Dentro de este tercer capítulo se confiere atención a otra cuestión de sumo interés: “Victimización y protección frente a un trato menos favorable”. El art. 25 consagra una tutela especial para las personas trabajadoras o los representantes de los trabajadores que hayan ejercido los derechos derivados del principio de igualdad de retribución o apoyado a otra persona en la defensa de sus derechos. En este sentido, se dispone que no recibirán un trato menos favorable (art. 25.1). Para consolidar esta protección, los Estados Miembros articularán en su ordenamientos jurídicos medidas para proteger a los trabajadores, incluidos los trabajadores que sean representantes de los trabajadores, contra el despido o cualquier otro trato desfavorable de un empleador como reacción ante una denuncia efectuada en la organización del empleador o ante cualquier procedimiento judicial o administrativo a efectos del cumplimiento de los derechos u obligaciones relativos a la igualdad de retribución (art. 25).

Por último, el art. 26 recoge un postulado sobre la relación entre la Directiva (UE) 2023/970 y la Directiva 2005/54/CE señalando que “El capítulo III de la presente Directiva se aplicará a los procedimientos referentes a cualquiera de los derechos u obligaciones relativos al principio de igualdad de retribución que se establece en el artículo 4 de la Directiva 2006/54/CE”.

8. Disposiciones horizontales

Dentro del capítulo IV, denominado “Disposiciones horizontales”, la Directiva (UE) 2023/970 regula algunos aspectos fundamentales para la efectividad del principio de igualdad de retribución en los Estados Miembros, tales como el nivel de protección del principio de igualdad en la retribución en los Estados Miembros (art. 27), la conformación de los organismos de fomento de la igualdad que velen por la observancia de los derechos y obligaciones consagradas en la directiva (art. 28), seguimiento y sensibilización (art. 29), la proyección de la directiva en la negociación y las acciones colectivas (art. 30), confección de estadísticas para evaluar la brecha retributiva de género (art. 31), adopción de medidas para asegurar la divulgación de la información (art. 32), aplicación y llamada a los interlocutores sociales para la implementación de las medidas consagradas en la directiva (art. 33), plazo de transposición (art. 34), presentación de informes y revisión (art. 35), entrada en vigor (art. 36) y, por último, destinatarios (art. 37).

El nivel de protección consagrado en la Directiva (UE) 2023/970 impide que los Estados Miembros puedan reducir los derechos por ella contemplados disponiendo que estos podrán incorporar o conservar prescripciones que sean más favorables para las personas trabajadoras que las establecidas en la directiva (art. 27).

Para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los postulados contemplados en la Directiva (UE) 2023/970, se configuran los organismos de fomento de la igualdad, instancias que serán competentes sobre los aspectos tutelados por el ámbito de aplicación de la directiva. La constitución de los organismos de fomento se contempla sin perjuicio de las funciones y competencia de la inspección de trabajo u otras entidades encargadas de velar por los derechos de las personas trabajadoras (art. 28.1). Para consolidar el fomento de la igualdad retributiva, se prevé la adopción de medidas activas para facilitar y garantizar la cooperación y coordinación entre las inspecciones de trabajo, los organismos de fomento de la igualdad y, cuando proceda, los interlocutores sociales (art. 28.2). Por último, el mandato contenido en el art. 28 de la directiva encomienda a los Estados Miembros dotar a los organismos de fomento de la igualdad de medios suficientes y necesarios para el desarrollo efectivo de sus funciones (art. 28.3).

El cumplimiento de la Directiva (UE) 2023/970 y de las vías de reparación exigirá que los Estados Miembros garanticen un seguimiento y un apoyo sistemático y coordinado (art. 29.1). Se contempla la designación de un organismo para el seguimiento y apoyo de la realización y ejecución de las medidas nacionales, así como la consagración de unas medidas que aseguren su buen funcionamiento. Sobre la constitución del órgano de seguimiento, la directiva confiere libertad a los Estados Miembros para la determinación su estructura señalando “que podrá formar parte de un organismo o estructura ya existente a nivel nacional” (art. 29.2). La sensibilización es otro tema fundamental, cuya garantía se pretende asegurar a través de la facultad que se confiere a los Estados Miembros consistente en poder “designar a más de un organismo a efectos de sensibilización y recogida de datos”. Los cometidos del órgano de seguimiento se compendian en el art. 29.3: a) sensibilizar a las empresas y organizaciones públicas y privadas, a los interlocutores sociales y a la ciudadanía en general acerca del objetivo de promover el principio de igualdad de retribución y el derecho a la transparencia retributiva, también abordando la discriminación interseccional en relación con la igualdad de retribución; b) analizar las causas de la brecha retributiva de género y crear instrumentos que ayuden a evaluar las desigualdades retributivas, utilizando, en particular, el trabajo analítico y las herramientas del EIGE; c) recopilar los datos recibidos de los empleadores sobre la brecha de género y publicar sin demora los datos a que se refiere el artículo 9, apartado 1, letras a) a f), en un formato de fácil acceso y de fácil manejo que permita la comparación entre empleadores, sectores y regiones del Estado miembro de que se trate y garantice que los datos correspondientes a los cuatro años anteriores sean accesibles, si están disponibles; d) reunir los informes de las evaluaciones retributivas conjuntas con arreglo al artículo 10, apartado 3; y, por último, e) agregar datos sobre el número y los tipos de denuncias por discriminación retributiva interpuestas ante las autoridades competentes, incluidos los organismos de fomento de la igualdad, y las demandas interpuestas ante los órganos jurisdiccionales nacionales. Se establece como plazo el 7 de junio de 2028 y con posterioridad cada dos años, para que los Estados proporcionen los datos contemplados en el art. 29.3, presentación que se realizará a través de una única instancia.

En materia de negociación y acciones colectivas, las ordenaciones recogidas no tendrán implicaciones dado que el art. 30 señala que no afectará el derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos o iniciar acciones colectivas, según lo establecido en el derecho y las prácticas nacionales.

La relevancia de las estadísticas para la efectividad de los mecanismos de igualdad retributiva es manifiesta dado que el art. 31 recoge el mandato a los Estados Miembros de proporcionar anualmente a la Comisión y al Eurostat datos nacionales actualizados para el cálculo de la brecha retributiva de género. Sobre el tratamiento de los datos, se señala que los mismos tendrán que desglosarse por sexo, sector económico, jornada laboral, control económico y edad debiendo calcularse con una periodicidad anual.

Las disposiciones que se adopten en aplicación de la Directiva (UE) 2023/970 y las disposiciones en vigor han de ser objeto de divulgación y puesta en conocimiento de todas las personas interesadas, cometido para el cual se emplearán todos lo “medios apropiados” (art. 32). La aplicación de la directiva podrá ser encomendada por los Estados Miembros a los interlocutores sociales, siempre y cuando quede garantizada la consecución de los objetivos pretendidos por la misma. Los cometidos de implementación confiados a los interlocutores sociales podrán contemplar: el desarrollo de las herramientas o metodologías analíticas, así como de las sanciones pecuniarias equivalentes a multas, siempre que sean efectivas, proporcionadas y disuasorias.

Otro aspecto fundamental dentro de las disposiciones horizontales establecidas es la transposición de la directiva. Se establece como plazo límite para la transposición el 7 de junio de 2026 teniendo que informar de ello los Estados Miembros a la Comisión. La información de la transposición tendrá que ir acompañada de un resumen de los resultados de la evaluación del impacto de sus medidas de transposición en lo que respecta a los trabajadores y los empleadores con una plantilla de menos de 250 trabajadores y harán referencia al lugar de publicación de dicha evaluación (art. 34.1). Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas adoptadas para el cumplimiento de lo previsto en la directiva incluirán una referencia a la misma o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial (art. 34.2).

El plazo límite para la presentación de informes sobre el cumplimiento y repercusiones de la directiva es el 7 de junio de 2031 (art. 35.1). Otra fecha clave es el 7 de junio de 2033, fecha límite para que la Comisión presente un informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la presente Directiva. El informe verificará los umbrales para los empleadores previstos en los artículos 9 y 10 y el porcentaje del 5 % para la puesta en marcha de la evaluación retributiva conjunta prevista en el artículo 10. Este informe será la base en virtud de la cual la Comisión propondrá, si corresponde, las modificaciones legislativas que considere necesarias (art. 35.2).

5. Conclusiones

El derecho a la igualdad retributiva constituye uno de los elementos centrales para la consecución del trabajo decente y los derechos sociales. La propia Directiva (UE) 2023/970 rinde cuenta de la universalización de la consagración de la igualdad de trato y de oportunidades en las relaciones de trabajo a través de la acción normativa de instancias internacionales, europeas y nacionales. En el seno de la Unión Europea, tanto el derecho originario como el derecho derivado reafirma la necesidad de un efectivo planteamiento de la igualdad retributiva. A pesar de su protección y reconocimiento multinivel, la Directiva 2006/54/CE ha visto mermados sus objetivos en la aplicación del principio de igualdad retributiva como consecuencia de unos sistemas retributivos caracterizados por su escasa transparencia y por los contornos imprecisos del concepto de “trabajo de igual valor”, entre otros motivos. Por supuesto, la pandemia ha profundizado las brechas retributivas causando aún más estragos en materia salarial. A modo de balance pospandémico, es importante reseñar el relevante giro en la orientación de la producción normativa de la Unión Europea habiéndose producido en estos últimos años una revalorización de la dimensión social del proyecto europeo. Este cambio es impulsado también por el Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Social, pilar que ejerce su notable influencia en este redimensionamiento social de los instrumentos normativo de la Unión Europea. Todo lo anterior proyecta su influencia en la adopción de la directiva objeto de estudio. Aunque su análisis comparativo con el RD 902/2020 ha quedado comprometido para un futuro estudio, podemos anticipar que el mismo ya introduce muchos de los mecanismos en la directiva establecidos. Queda, por tanto, observar el recorrido práctico de esta directiva y el modelo de transposición por el que los Estados Miembros de la Unión Europea abogarán.