La prevención de riesgos laborales: los problemas de interpretación entre las infracciones laborales y el delito

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-N3-DICIEMBRE-2023-ART8

Rosa M. Gallardo García

Profesora Contratada Doctora de Derecho penal. Universidad de Cádiz.
rosa.gallardo@uca.es

Resumen: La siniestralidad laboral es un problema social que exige una solución. La prevención de riesgos laborales ha tenido un especial desarrollo normativo. El legislador aspira a ofrecer una respuesta inmediata a las altas cifras de accidentes laborales que, debido a los importantes intereses en juego, ha justificado la intervención administrativa sancionadora y penal.

Ambas ramas del control social formal aspiran a prevenir las conductas infractoras en el ámbito laboral. Con intención de evitar una laguna de punibilidad, encontramos coincidencias en el orden penal y administrativo que dificultan la tarea del intérprete jurídico. De ahí, la necesidad de ofrecer pautas de interpretación que faciliten la aplicación y efectividad de la norma.

Abstract: Occupational accidents are a social problem that requires a solution. The prevention of occupational risks has had a special normative development. The legislator aims to provide an immediate response to the high numbers of occupational accidents, which, together with the important interests at stake, has justified the administrative sanctioning and criminal intervention. 

Both branches of formal social control aim at preventing offending behaviour in the workplace. In order to avoid a penalty gap, we find overlaps in the criminal and administrative order that make the task of the legal interpreter difficult. Hence thye need to provide guidelines for interpretation to facilitate the application and effectiveness of the law.

Palabras clave: delito, infracción, prevención, Non bis in idem

Keywords: crime, offense, prevention, Non bis in ídem

SUMARIO
I.- INTRODUCCIÓN II.- EL CONTROL SOCIAL FORMAL ANTE LA LACRA DE LA SINIESTRALIDAD LABORAL 2.1 Derecho administrativo laboral sancionador: infracciones en materia de prevención de riesgos laborales 2.2 Derecho penal: delito contra la vida y la salud de los trabajadores III.- LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM IV.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

I.- INTRODUCCIÓN

La consideración de la siniestralidad laboral como una lacra social se viene repitiendo de forma constante en cada discurso y narrativa que pretende realizar un análisis de la accidentalidad laboral. La sociedad actual ha sido definida como “sociedad del riesgo”1, en la medida en que crece tecnológica, científica, industrial, y económicamente, con la consecuencia directa de que este desarrollo supone un aumento de determinados riesgos. Una sociedad descrita de ese modo se encuentra amenazada constantemente y de forma global, tal es así, que define estos peligros como “...el enfoque moderno de la previsión y control de las consecuencias futuras de la acción humana, las diversas consecuencias no deseadas de la modernización radicalizada”2. Estos avances tecnológicos deberían derivar en una mejor protección de la seguridad e higiene en el trabajo, sin embargo, no ha sido así, de hecho, en ocasiones lo propios medios de protección pueden suponer nuevos riesgos en el trabajo, sobre todo, si no se informa sobre su correcto uso. Precisamente, los accidentes acaecidos en el trabajo se presentan como una lacra del mercado laboral en el denominado Estado de bienestar, que amerita una solución.

En la actualidad, parece que el problema de la siniestralidad laboral ha perdido el protagonismo o a la atención que tenían en otras épocas. Sin embargo, la disminución o incluso ausencia de noticias en los medios no tiene como origen un descenso de la accidentalidad, ni mucho menos es debido a una instauración de la cultura preventiva en las empresas, más bien se debe a que otras preocupaciones han invadido el espacio y relegado a un segundo plano esta importante cuestión.

Las crisis financieras y económicas o un mercado laboral precario e inestable propician y normalizan una práctica perversa en las relaciones laborales, como es la asunción sumisa y silenciosa de cada vez más riesgos por parte de los trabajadores. De ahí que los interlocutores jurídicos y sociales prioricen la prevención de riesgos en sus agendas y la ciudadanía deba demandar un mayor control de estos riesgos.

A pesar de que la normativa en el ámbito de la prevención de riesgos laborales ha tenido un importante desarrollo, esta no ha logrado implementar la deseada cultura preventiva en el seno del tejido empresarial. Por este motivo, existe la necesidad de configurar mecanismos y herramientas jurídicas con capacidad coactiva para exigir un cambio real, y en caso contrario, sancionar en coherencia. La importancia de la prevención y el control en esta materia no se encuentra a debate. De forma que, dada la importancia de los intereses en juego, se interviene desde las dos ramas que conforma el control social formal: Derecho administrativo sancionador y Derecho penal.

Efectivamente, la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales puede generar responsabilidad administrativa, o bien, penal. Ambos ordenamientos tienen encomendada la difícil tarea de conseguir una transformación en las dinámicas laborales y en la mentalidad de los infractores. El celo del legislador en este ámbito ha complicado la tarea de distinguir el campo de acción de cada una, incluso se ha convertido en una actividad interpretativa de una gran complejidad. Pues bien, justo la materia que nos ocupa, debido el interés que suscita, presenta serios problemas a los juristas para diferenciar el campo de actuación entre el delito y la infracción administrativa.

En estas líneas se pretende ofrecer una visión general de los elementos de la infracción penal y administrativa para evidenciar las coincidencias que complican esta distinción. Una vez estudiemos esas similitudes analizaremos si se aplicaría el principio non bis in ídem y cómo, puesto que es el principio que orienta y organiza la jerarquía normativa para evitar la duplicidad de sanciones. Y, finalmente, realizaremos algunas propuestas de política criminal, que no se centrarán exclusivamente en las específicas modificaciones de la norma, con el fin de lograr una mayor eficacia y mejor aplicación de la norma.

II.- EL CONTROL SOCIAL FORMAL ANTE LA LACRA DE LA SINIESTRALIDAD LABORAL

La omisión del sujeto obligado y garante de los deberes preventivos exigidos por la normativa laboral dará lugar a la aparición de múltiples responsabilidades de diferente naturaleza. El interés suscitado por la prevención de riesgos en el trabajo ha determinado que la ausencia de los mecanismos de prevención exigidos tenga como consecuencia una amplia gama de responsabilidades de diferente naturaleza. Respecto a las consecuencias para el infractor, nos encontramos, por un lado, la responsabilidad por la conducta, que incluye la penal y la administrativa, y por otro, la responsabilidad por los daños, en la que se ubica la de seguridad social y la civil. En estas líneas se pondrá el foco en las dos ramas del control social formal, el Derecho administrativo sancionador, por un lado, y el Derecho penal, por otro.

Si existe una fecha clave en la tipificación y sistematización de esta materia ese es el año 1995. Justo en ese momento se produce una importante reforma en el ámbito penal, con la entrada en vigor del llamado Código penal de la democracia, que incluía una revisión de los delitos objeto de estudio. Igualmente, ese año entra en vigor la LPRL que supone la trasposición de la Directiva marco 89/391/CEE, y cumplimiento con los compromisos comunitarios. Desde su entrada en vigor, esta norma se conforma como un texto de mínimos, y la fuente del acervo normativo laboral estatal en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo.

Esta coincidencia temporal podría hacernos pensar que hubo cierta coordinación entre las comisiones encargadas de la revisión y reforma, sin embargo, no ocurrió así. De ahí, la necesidad de estudiar la coherencia sistémica normativa y los criterios de interpretación en aras de obtener mayores cotas de eficacia en el marco sancionador de la seguridad e higiene en el trabajo.

A tal efecto, las siguientes líneas tendrán como objetivo analizar los elementos típicos de ambos ilícitos, pernal y administrativo, prestando especial atención a aquellos que puedan generar mayores problemas de interpretación. De forma que, se obtendrán los elementos necesarios para un posterior análisis sobre la aplicación del principio non bis in idem.

2.1 Derecho administrativo laboral sancionador: infracciones en materia de prevención de riesgos laborales

La entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), se conforma como un hito normativo ya que aglutina las infracciones producidas en el ámbito de las relaciones laborales. La última reforma dedicada a un sector como el de la construcción, se justifica por las altas cifras de accidentalidad de este, y sobre todo por la gravedad, y alta mortalidad3. El legislador concentra en la Sección 2ª las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales4, y en esta las encontramos categorizadas en atención a la gravedad como infracciones leves5, graves6 y muy graves7.

La doctrina coincide en que las infracciones en el ámbito específico de la prevención de riesgos laborales son aquellas “...acciones u omisiones tipificadas y sancionadas como tales por ser contrarias a las normas legales, reglamentarias, o cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo” 8. Así pues, se tipifican una serie de conductas cuya infracción tiene como consecuencia una serie de sanciones para el empresario y la empresa que omiten su deber de prevención de riesgos en el trabajo. El elenco de sujetos responsables en este concreto campo es amplio, dada la amplitud de tareas preventivas que existen.

El empresario es el responsable principal, así lo indica el art. 14 LPRL. Aunque no solo el empresario puede ser responsable de estos ilícitos, el art. 2 LISOS en el concreto ámbito de la prevención de riesgos laborales amplía el abanico de posibles responsables atendiendo a la realidad concreta e indica que también responderán: “7. Las agencias de colocación, las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica y en la de prevención de riesgos laborales, sin perjuicio de lo establecido en otros números de este artículo. 8. Los empresarios titulares de centro de trabajo, los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales. 9. Las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre dicha materia”.

Este extenso elenco de posibles y potenciales infractores no significa que se excluya al empresario como responsable originario9. El fundamento de esta referencia normativa es señalar a la persona que controla la actividad en ese ámbito, conoce los riesgos y las medidas de protección específicas10, lo que en Derecho penal se denomina aquel que tiene el dominio del hecho, es decir, quien tiene las facultades y controla la actividad.

El encargo de la prevención de riesgos laborales en el marco organizacional de las empresas es muy complejo, ya que es habitual que nos encontremos con fórmulas como la delegación, contratas y subcontratas, empresas formadoras, auditoras, contratistas, o servicios de prevención, entre otras realidades. Dada la complejidad de esta cuestión y dado que se aleja del objetivo de estas líneas simplemente indicar que lo relevante es que cada uno será responsable de aquellas acciones u omisiones que les son atribuidas y que pueden organizar y controlar11.

Las conductas prohibidas que constituyen las infracciones laborales las encontramos en los arts. 11, 12 y 13 LISOS. Estos preceptos recogen una serie de conductas que pretenden abarcar todas aquellas que en el marco de las relaciones laborales supongan una omisión de las medidas de prevención de riesgos laborales. Las infracciones en esta materia consisten básicamente en la omisión de las medidas de seguridad y, precisamente, esta omisión se configura como antijurídica, mereciendo ser sancionada, sin que existan más elementos subjetivos o intencionales que la omisión en sí misma, ya que éstos12.

En este ámbito, los aspectos relevantes de la tipificación se estructuran como normas de omisión de un deber y el peligro que puede generar sobre los intereses a proteger. Así pues, la clasificación de estas infracciones atiende a la necesidad de realizar juicio de valor sobre la entidad del deber y su naturaleza, y además se atenderá a la relevancia del bien afectado por el peligro13.

Respecto a las infracciones calificadas como leves, éstas contienen dos tipos de conductas, por un lado, aquellas que suponen una infracción de los deberes de seguridad, pero sin capacidad de afectar a la salud de los trabajadores, y por otro, las que suponen una contravención de las obligaciones formales14. El legislador alude de forma reiterada a la ausencia de riesgos para la salud de los trabajadores como elemento. Así pues, se caracterizan por el escaso peligro generado con su infracción15. De ahí que estas, a diferencia de las otras, no van a generar confusión entre el delito y la infracción administrativa.

Ya en las infracciones graves encontramos mayor en los diferentes apartados una gran variedad conductas16. Con intención de ordenar esta casuística, se procede a distinguir entre las que suponen incumplimiento de obligaciones de carácter básico y con un contenido material en la gestión de la prevención; y entre las que recogen la ausencia de esos deberes empresariales de carácter formal y referidos a la documentación con mayor trascendencia en la prevención de los riesgos laborales17. Las infracciones graves ya tienen capacidad de generar un riesgo grave a los trabajadores. En la redacción del precepto el legislador tipifica conductas que se conforman como un incumplimiento de las obligaciones materiales, también de las formales o documentales, de los deberes de información, consulta y participación, de las obligaciones de coordinación entre empresarios, de los deberes relacionados con la organización de la actividad preventiva; y otros que hacen referencia específica a obligados distintos al principal, el empresario, como los servicios de prevención ajenos, entre otros; y otros específicos del sector de la construcción, dado que estamos ante un sector que soporta un alto índice de siniestralidad.

Por último, en las infracciones muy graves se ubican aquellas conductas que en su redacción típica tienen una mayor capacidad de poner en riesgo los bienes jurídicos a proteger. El legislador incluye elemento con mayor capacidad de crear un peligro para la salud de los trabajadores por diferentes razones, como sería el tipo de actividad empresarial, si está calificada como actividad de riesgo o no, o por el número de trabajadores afectados18. La característica definidora de estos ilícitos es que con carácter general se estructura en torno a la generación de un peligro grave e inminente19.

En esta investigación en el análisis del contenido de estas infracciones, vamos a seguir un esquema que nos permita avanzar en los objetivos propuestos, y para ello necesitamos poner el foco de atención en un elemento clave: la inclusión de la puesta en peligro para los intereses objeto de tutela. De hecho, este elemento teleológico se conforma como aspecto sobre el que pivota las necesidades de interpretación. Así pues, el legislador, en algunos apartados, exige la puesta en peligro grave, inmediato o no, sin que se haya materializado este; y en otros en los que no se incluye el riesgo, lo que no quiere decir que de esa omisión no derive un peligro ya que, a excepción de las leves, en las que el riesgo es escaso, en su mayoría existe cierto peligro para la salud de los trabajadores20. Como hemos visto, las infracciones administrativas que contienen en el precepto la creación de riesgo grave para la salud o integridad del trabajador, se reparten entre el art. 12 LISOS, infracciones graves y el art. 13 LISOS, infracciones muy graves. La diferencia principal viene dada por la introducción además del calificativo grave, el de inminente, en el caso de las infracciones muy graves, lo que supone entender por tal, una elevada probabilidad de que se materialice la lesión en un futuro inmediato21.

Ante este panorama la doctrina critica que la redacción de las múltiples infracciones no facilite la distinción sin dificultad entre una y otra, ya que el legislador no ha trazado unos márgenes claros en la definición de los contenidos, por el contrario estos se tornan vagos e inestables22. Estos ilícitos se construyen a partir de la omisión de un deber preventivo y se diferencian a partir del mayor o menor juicio de valor que precisa la gravedad de la infracción o la peligrosidad propia del sector de producción en el que se reproduzcan los elementos de la infracción. Algunos autores añaden la necesidad de atender al resultado que efectivamente se ha producido o bien la probabilidad o cercanía de que ese resultado lesivo se materialice a causa de la conducta infractora del sujeto obligado23.

Para finalizar, vamos a detenernos en las consecuencias jurídicas derivadas de la comisión de estas infracciones. La modulación de las sanciones está prevista en el art. 39 LISOS que indica que existirán distintos grados: mínimo, medio y máximo. Así pues, el legislador ofrece un elenco de criterios que facilitan la labor del intérprete en el siempre difícil proceso de graduación con el objeto de concretar la sanción a imponer. En el ámbito de la concreción de la sanción de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, el apartado 3 del precepto señalado es especialmente esclarecedor: “En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales”.

Estos parámetros atienden a los riesgos prohibidos y derivados de la omisión de los deberes preventivos, es decir, se enfocan en el resultado, aunque este no sea de naturaleza material. Sin embargo, uno de estos criterios de graduación se aleja de esta idea, concretamente el último recogido en el art. 39.3 h) LISOS, y que como indica CAMAS RODA, si este criterio “…no estuviera propiamente contenido en la descripción de la conducta infractora, es cuando podría operar como criterio de graduación de las sanciones: en este sentido, la principal conclusión a la que cabe llegar es que el campo de aplicación principal del criterio de graduación de la sanción consistente en la <conducta> del empresario es cuando la infracción cometida corresponde a una infracción de resultado y no de actividad, que en el marco de la seguridad y salud en el trabajo tienen un carácter minoritario”24.

Respecto al contenido de las sanciones a imponer, como es habitual en el orden administrativo, nos encontramos la multa. Y es que en el orden administrativo la sanciones son de naturaleza eminentemente económica y todo el protagonismo lo tiene la multa. De forma que, el legislador interviene en este ámbito mediante la amenaza patrimonial, ajustándose a la idea de que la efectividad de la misma será a consecuencia del ataque a las ganancias económicas, dado que la razón por la que los empresarios obvian las medidas de prevención debidas, no es más que para poder ahorrar costes a la empresa y a ellos mismos, para así obtener mayores beneficios y ganancias. Por lo que se entiende que una amenaza sobre el patrimonio sería suficiente para prevenir estas conductas. Aunque, esta práctica genera el riesgo de convertir las infracciones administrativas en este importante campo en un coste empresarial más a valorar.

2.2 Derecho penal: delito contra la vida y la salud de los trabajadores

El delito objeto de estudio se encuentra ubicado en el Título XV del texto punitivo, junto a este encontramos otros ilícitos penales, que conforman el llamado Derecho penal laboral y que tiene como objetivo la tutela de un conglomerado de intereses de los que son titulares los trabajadores. El bien jurídico en cada delito atiende a las necesidades de protección concretas en el ámbito laboral, en el delito ubicado en los arts. 316 y 317 CP, la identificación del bien jurídico ha sido una cuestión que ha generado un gran debate en el seno de la doctrina española. En esta discusión se identifican dos posicionamientos, cuyo único denominador común es la defensa de la tutela de un bien de carácter colectivo, el primero considera que el bien jurídico es la seguridad en el trabajo25; y el segundo defiende el amparo de la vida y la salud de los trabajadores26. Este debate cobra cierta relevancia en este proceso de identificar las diferencias en la intervención penal y administrativa en el campo de la prevención de riesgos laborales.

En relación a esta cuestión, nos detendremos a señalar que el bien jurídico se configura atendiendo al fin de protección de la norma y a la referencia expresa en el tipo penal a la vida, la salud o integridad física de los trabajadores, constituyéndose estos como los intereses objeto de tutela. Con idea de concretar y afinar la postura, se identificará la vida y salud como los bienes jurídicos, ya que el término salud ya acoge la protección desde una doble dimensión, física, por un lado, y psicológica, por otro. De esta forma, se entiende que este objeto es de carácter irrenunciable para los trabajadores, así reconocido por las disposiciones legales como de derecho necesario27.

Este delito se construye como un tipo de omisión en el que se constata la presencia de una situación típica de peligro. Ante esta estructura, el análisis se debe enfocar en determinar qué y quién omite. La respuesta de la última cuestión, quién omite, no es fácil es una de las cuestiones más complicadas por lo que dada la compleja realidad de la organización de la prevención de riesgos laborales, nos vamos a limitar a algunas reflexiones. La configuración como delito especial era requerida en atención a la materia, no todos pueden generar el peligro típico. En este sentido la normativa nos indica que el principal responsable será el empresario, pero no el único28. De hecho, en un análisis para identificar el elenco de posible de sujetos activos, debemos tener presente la propia organización de las empresas en todos los ámbitos, como el proceso de selección, en el manejo de los recursos, en la gestión de la producción o en la organización de la prevención de los riesgos laborales, entre otros. La delegación de las funciones propias del empresario forma parte de la dinámica habitual de las empresas, por lo que delimitar esta figura se determina esencial para poder identificar a la persona encargada y responsable29.

Respecto a qué se omite, este delito de omisión impropia describe y prohíbe un comportamiento: la no facilitación de las medidas de seguridad en el trabajo, con la intención de evitar un resultado consistente en la puesta en peligro grave de la vida y la salud de los trabajadores. La clara naturaleza omisiva de este delito no ha evitado el debate sobre si se puede o se debe aceptar que eventualmente pueda revestir forma activa30. Esta discusión aparece ante la posibilidad de que un empresario adopte algunas medidas de prevención, pero estas no sean suficientes. En este sentido, el legislador incluye en la redacción del tipo la expresión «no facilitar los medios necesarios», así pues, se entiende infracción en el incumpliendo la obligación, no solo si la ausencia de medios es total, también si es parcial, ya que la entrega insuficiente de los equipos ni coincide ni se integra en el término medios necesarios.

Estos deberes de protección y prevención del empresario son el objeto de omisión, reconocerlos se conforma como una tarea complicada, de ahí el uso de la técnica de norma penal en blanco31, es decir, éstos se encuentran en las normas prevencionistas. Los arts. 14 y 15 LPRL constituyen el esquema básico de la protección en materia de prevención de riesgos en el ámbito laboral. Estos se refuerzan con la frase reveladora del art. 14 LPRL «...mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa...». De esta forma, se obliga al empresario a valorar la prevención con la misma diligencia que el resto de actividades propias de la empresa. En esta línea, el legislador incluye, adicionalmente, el deber de realizar un «...permanente seguimiento de la actividad preventiva...», es decir, este deber que no tiene fecha de caducidad, debe ser periódico y continuo en el tiempo32. Con esto, se evidencia la necesidad de incorporar y consolidar una cultura preventiva en el entorno empresarial.

Pues bien, una vez hemos identificado la estructura del tipo como omisiva y, además, hemos señalado los deberes y ubicado la normativa que los regula, ahora, hay que distinguir en qué consiste exactamente la producción del resultado. Para ello es necesario conocer la estructura del delito recogido en los arts. 316 y 317 CP, este se configura como un tipo de peligro concreto, cuyo resultado es la producción de un peligro grave para la vida o la salud de los trabajadores. Así pues, se trata de proteger la puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección que como se indicó supra, se trata de un bien jurídico de carácter colectivo, que determinará la aparición del riesgo típico. A diferencia de otros delitos como el de homicidio que protege la vida en su dimensión individual. De modo que, si hubiera un accidente con resultado muerte el delito de homicidio no podría abarcar todo el desvalor de acción y resultado. Por el contrario, el delito de peligro concreto, que protege un interés de naturaleza colectiva, supone un desvalor más complejo de los hechos, por lo que se debe proceder a realizar una consideración autónoma de ambos tipos, por la vía del concurso de delitos ideal. En consecuencia, desde un punto de vista estrictamente material, la aplicación del art. 8 CP, sin estudiar el peligro ex post para otros trabajadores, conllevaría obviar la existencia de los delitos recogidos en los arts. 316 y 317 CP cada vez que hubiese un resultado lesivo para la vida o salud de los trabajadores33.

El adelanto de las barreras punitivas y la configuración de este delito como tipo de peligro, ya es una tradición en los textos punitivos de nuestro país, conformándose como técnica apropiada para el control del riesgo en el ámbito que nos ocupa. La definición del peligro en Derecho penal no es una cuestión sencilla, el ámbito en el que se desarrolla el de las relaciones laborales nos ofrece el marco en el proceso de concreción. Además, mayor será la exigencia de precisión, si este elemento puede resultar importante para la distinción entre la intervención penal y la administrativa, aportando la claridad necesaria para que las dos ramas que visibilizan el control social formal.

El riesgo en este delito va referido a la probabilidad idónea y real de lesión para los bienes jurídicos colectivos, vida y salud de los trabajadores. Y este peligro concreto debe derivar de la omisión de las medidas de prevención de obligado cumplimiento, facilitando así la configuración del riesgo típico y prohibido. Esta estructura típica ha sido calificada por TAMARIT SUMALLA como de endiablada en la medida en que “…se describe un delito de omisión, que en principio aparece configurado de omisión, pero la redacción da a entender la necesidad de una suerte de conexión causal entre la misma y el resultado de peligro (como parece sugerir la expresión “de forma que pongan así”)…”34. En relación al nexo o imputación objetiva en esta materia, en este sentido, RODRÍGUEZ MESA propone que esa creación e incremento del riesgo cuando se realiza desde una perspectiva ex ante, determina la equivalencia entre la acción y la omisión, y cuando se realiza ex post, nos encontramos en el ámbito de la imputación objetiva35.

Este peligro en la práctica se encuentra presente de forma continuada en la relación laboral y mientras esta se desarrolla. El peligro puede compartirse de forma coetánea en el tiempo -la falta de medidas de protección que sufren los albañiles que no disponen de cascos o guantes en una obra, o el mal anclaje del andamio-, o bien de forma sucesiva -el vigilante nocturno de esa misma obra al que tampoco le facilitan el casco y que pasa cerca del andamio mal anclado-. Además, su origen puede ser debido a múltiples y diferentes razones, siempre por la infracción de las medidas exigidas en la normativa prevencionista, puede ser que éste no haya sido evaluado, es decir es posible que no haya sido identificado y no haya conciencia de su existencia, o aun siéndolo que no se faciliten medidas suficientes para anularlo y, por lo tanto, se encuentre presente de forma habitual y cotidiana en la relación laboral36. El riesgo, por ende, lo comparten varios trabajadores, aunque finalmente solo se materialice en uno de ellos y el Derecho penal simplemente ha querido trasladar esta realidad en la configuración del delito, en aras de la eficacia de la norma.

La consecuencia en el orden penal a diferencia del administrativo la encontramos en la posibilidad de conminar con pena privativa de libertad. Si la multa sanción que reina en el orden administrativo, la prisión absorbe todo el protagonismo y atención en el Derecho penal. En este delito el legislador establece que aquellos que cometan el delito en su modalidad dolosa “serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. La sanción pecuniaria tiene naturaleza acumulativa, es decir, no excluye ni sustituye a la pena privativa de libertad, como ocurre en otros delitos, dada la importancia de los bienes jurídicos en peligro. Respecto a la comisión imprudente, tipificada en el art. 317 CP, se impone la pena inferior en grado.

III.- LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN Y EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM

Con el panorama descrito en el anterior punto, ya podemos asumir que nos encontramos con importantes problemas interpretación. Las coincidencias entre el orden penal y laboral en sede legislativa son evidentes, entre otras, encontramos importantes correspondencias ante el bien jurídico protegido, los elementos introducidos por el legislador penal y laboral o la apuesta por sancionar el peligro antes de que se materialice el daño, entre otras cuestiones.

El art. 3 LISOS aspira a ofrecer claridad ante esta situación y para ello recuerda que en aquellos supuestos controvertidos se aplicará el principio non bis in idem. Previo al análisis sobre cómo opera este principio entre las infracciones laborales y penales en este ámbito, nos vamos a detener en el apartado de 4 de este precepto que incorpora una precaución para el específico ámbito de prevención de riesgos: “4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal”. De esta forma, aunque se paralice el proceso administrativo, cediendo el espacio a la intervención penal, esto no afectará a la suspensión de la actividad en supuestos de riesgo grave para la vida o salud de los trabajadores y, tampoco, inhabilita la subsanación de los riesgos que hayan sido requeridas. Con esto, se pretende evitar que este traslado no genere en sí un aumento del peligro prohibido y detectado, al dejar sin efecto las medidas de protección previstas.

La necesidad de incorporar un principio que orientara al intérprete jurídico se debe a la habitual concurrencia de infracciones de diferente naturaleza, penal y administrativa, y a la importancia de ofrecer una solución que impida la duplicidad de sanciones. De la definición del principio non bis in idem se desprenden tres elementos, que se corresponden con los requisitos a exigir para que este conocido principio despliegue sus consecuencias: identidad de sujetos, hechos y fundamento jurídico.

En cuanto a la identidad de sujetos, nos encontramos, por un lado, a la persona física y, por otro, a la jurídica. Hasta ahora, cuando el sujeto activo es una persona física, como hemos visto en líneas anteriores, nos encontramos con un amplio elenco de obligados por la norma. La imputación de la persona física no ha generado una discusión dogmática relevante, el problema lo genera la identificación de todos los que pueden ser responsables y del grado de responsabilidad de cada uno. Efectivamente, la dificultad en cada supuesto viene dada por lo complicado que resulta concretar el grado de responsabilidad de cada uno de los posibles responsables, puesto que cada vez nos encontramos con estructuras empresariales más complejas.

Sí precisa de cierta reflexión dogmática la redacción en el texto punitivo de la posible imputación de la persona jurídica en este concreto ámbito. Pues bien, la empresa puede ser responsable tanto en la vía penal como en la administrativa37. Precisamente la reforma que permitió la imputación de las empresas en el orden penal estaba llamada a eliminar la doble vía que hasta ese momento se venía aplicando38. Sin embargo, el legislador penal en un descuido olvidó reformar el art. 318 CP, precepto destinado a recoger la imputación de la persona jurídica en el ámbito del Derecho penal laboral39. Con esta situación parece que la condena penal de una empresa o asociación con personalidad jurídica por este delito podría conculcar el principio de legalidad. Hay que recordar que este delito normalmente se da en empresas o asociaciones con personalidad jurídica, por lo que puede suponer que justo en los delitos en los que tendría mayor sentido la sanción a la persona jurídica, no se la pueda sancionar. Aunque, efectivamente existen importantes dudas sobre la imputación de la persona jurídica sin la consecuente reforma es posible, parece que el Ministerio Fiscal opina de forma diferente y considera posible y ajustada a Derecho la sanción penal a las empresas40. De hecho, ante el empuje de la Fiscalía, ya se está empezando a sancionar por la vía penal41.

Al margen de los errores o ausencias de esta reforma que permite imputar a las empresas en el Derecho penal laboral, esta posibilidad tiene una gran capacidad transformadora y de mejora en la aplicación de estos delitos, por lo que redundará en beneficio de la eficacia de la norma penal. En este sentido, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ denuncia que en ocasiones las autoridades se deciden por la vía administrativa porque pueden dirigirse contra la empresa, opción que despliega mayores efectos preventivos y evita, por tanto, la continuidad en su seno de estas conductas42.

Respecto a los hechos43, su distinción presenta gran dificultad incluso en sede legislativa dentro del mismo orden laboral “ya que una misma conducta incumplidora, pero de carácter complejo, puede desgajarse en diversos supuestos fácticos contemplables aisladamente a efectos de su sanción, incluso por órdenes jurídicos distintos”44. De forma que, se reconoce la dificultad interpretativa existente, en especial cuando se trata de diferenciar los planos, penal y laboral. Como hemos indicado en líneas anteriores, se detecta en el legislador un importante celo por configurar un acervo normativo que abarque todas y cada una de las posibles conductas antijurídicas en la materia objeto de estudio.

Realmente los deberes vienen recogidos en el acervo prevencionista, siendo la LPRL el eje del mismo, pero no la única fuente45. Con esto, el problema principal con el que se encuentra el intérprete jurídico es que, tanto en el delito como las infracciones laborales incluyen como elemento típico el peligro para la salud del trabajador. De hecho, algunos autores expresan algunas dudas de carácter aplicativo, precisamente porque en ambos ordenamientos se viene a sancionar la puesta en peligro grave e inminente46. Aunque no todas las infracciones incluyen esta referencia, solo algunas de las calificadas como graves y muy graves en la LISOS, recogen el citado peligro derivado de la omisión de las medidas de seguridad e higiene debidas.

Las infracciones administrativas en las que se tipifica la creación de riesgo grave para la salud o integridad del trabajador, se reparten entre el art. 12, infracciones graves, apartados 8, 9, 16 y 17; y el art. 13, infracciones muy graves, apartados 3, 4, 6 y 10 LISOS. En estos apartados se suele exigir que la omisión de las medidas preventivas señaladas genere un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores. La diferencia entre uno y otro precepto viene dada por la introducción además del calificativo grave, el de inminente, en el caso de las infracciones muy graves, lo que supone entender por tal, una elevada probabilidad de que se materialice la lesión en un futuro inmediato. El legislador laboral propone un concepto partiendo del elemento temporal, esto es que esté pronto a producirse, y esta inminencia determinará la calificación del riesgo y la infracción. Además añade al peligro un elemento valorativo que alude a la capacidad de que su materialización tenga consecuencias graves para la salud de los trabajadores47.

De manera que, se aleja de la idea de que el mero cumplimiento formal de las obligaciones preventivas excluye de responsabilidad. Por lo que, con la introducción del riesgo para la salud se pretende reforzar el pensamiento de “que lo perseguido por la normativa preventiva no es meramente que se cumplan las obligaciones y deberes formales sino que se adopten, es decir, que se cumplan efectiva y realmente las medidas de seguridad previstas para evitar los peligros que la actividad laboral en cada caso puede comportar, y por ello no basta acreditar, que existen o que se han propuesto tales medidas de seguridad y sí necesariamente que se han adoptado y cumplido”48.

El delito hace referencia al peligro grave la vida y la salud de los trabajadores. Y aunque encontramos la inclusión de la vida de forma expresa, a diferencia de las infracciones administrativas, sigue siendo complicado materialmente diferenciarlas. Si bien es cierto, que cada medida tiene una función y cada aspecto del acervo prevencionista se dirige a eliminar o minimizar los riesgos laborales. En este sentido, ESCAJEDO SAN EPIFANIO indica que “…a excepción de las más leves, toda infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, implica mayor o menor peligro para la salud o la vida humana”49. Con esto es obvio que nos encontraremos con la necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo, y hacerlo le corresponde, ab initio, a sectores no penales, como la Inspección Laboral, es decir, estamos en un ámbito previamente intervenido que marcará la valoración del concreto peligro laboral.

Esta complejidad determina la importancia de coordinación y comunicación en un ámbito tan complejo en aras de mejorar la aplicación y, por ende, la eficacia de la norma. De hecho, esta necesidad generada por la dificultad de determinar si nos encontramos ante un ilícito penal o bien ante un ilícito administrativo, como se indica en la Instrucción de la Fiscalía 1/2001, por lo que para una mayor efectividad de la norma penal en este ámbito se precisa una acción conjunta entre la Inspección de Trabajo y el Ministerio Fiscal50. También en el Congreso de los Diputados se ha manifestado la preocupación por esta materia, y se ha puesto de relieve la pertinencia de coordinación entre los múltiples organismos que participan de forma directa en la prevención de riesgos laborales51.

Por último, en este proceso de identificar los tres elementos del principio non bis in idem, nos encontramos con la necesidad de identificar el fundamento en el orden penal y laboral. La doctrina entiende que este debate debiera centrarse en el objeto de protección, es decir, en el bien jurídico que se protege. En esta discusión encontramos variados pronunciamientos en la literatura, por un lado, GONZÁLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR consideran que el interés protegido es diferente, que el Derecho penal protege la vida, la salud y la integridad de los trabajadores, y el Derecho prevencionista tutela la defensa del interés general de la colectividad definidos en los arts. 40 y 43 CE. En la doctrina penalista también existen voces que defienden que el sustrato material del objeto de protección de la esfera administrativa viene dado a raíz de lo indicado en la Carta magna, entendiendo que se trata de “garantizar la tutela y protección de un trabajo seguro, mediante el control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales”52.

Por otro lado, la doctrina mayoritaria entiende que tanto el orden penal como el administrativo laboral y prevencionista tienen un mismo objeto de protección, la vida y la salud de los trabajadores53. Además hay que llamar la atención sobre las propuestas que invocan “…una pluralidad, no siempre existente –o no siempre defendible-, de intereses protegidos, se corre el riesgo de convertir la apelación a la diversidad de fundamento en el gran alibi justificador de heterodoxas excepciones al principio non bis in idem”54. Por lo que, parece que ambos coinciden en el fin de protección de la norma, así como en los objetivos, que no es más que proteger a la parte más débil y vulnerable de la relación laboral cuando más lo necesita, como es el trabajador ante la puesta en peligro de la vida y la salud.

De hecho, la denominada doble vía55, mediante la que se condena en el orden administrativo a la persona jurídica y en el penal a la persona física, confirma las tremendas coincidencias: los hechos son los mismos y quedan vinculados a ambos ordenes, el fundamento se equipara, y en este caso la diferencia se encontraba en las personas jurídicas y físicas. En este punto, lo que se quiere destacar es que las coincidencias entre los hechos y el fundamento son reales, y se ha incluso podido aplicar ante un mismo supuesto, por un lado, la infracción administrativa y, por otro, la penal, ya que en lo único que no coincidían era en la posibilidad de imputar a la persona jurídica56.

En conclusión, el principio non bis in idem se convierte en la principal herramienta en el proceso de interpretación para subsumir una conducta en la infracción penal o en la administrativa. La relación entre las dos ramas del control social formal se rige por el principio de subsidiariedad, esto es, el Derecho penal tiene como cometido la prevención de los ataques más graves a los bienes jurídicos de mayor valor, utilizándose por ende como último recurso. Por lo tanto, una vez que el legislador penal tipifica un delito que castiga la puesta en peligro grave de la vida y la salud de los trabajadores por la omisión de las medidas de seguridad, cuando se reproduzcan los elementos del tipo, el delito se aplicará de forma preferente a la infracción administrativa, aunque ésta pueda contener similares o casi idénticos elementos57.

En un principio, el delito contra la vida y salud de los trabajadores apenas se aplicaba y todo el protagonismo lo ha tenido el Derecho administrativo58. Aunque se ha podido apreciar un cambio cuantitativo en la aplicación de este delito por parte de los jueces y tribunales en los últimos años, y es que la intervención administrativa hasta ahora no ha sido suficiente, o quizás le ha faltado ser eficiente, dado que lejos de bajar los índices de accidentalidad, por el contrario, estos han aumentado.

IV.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Las leyes tienen una función social por lo que, en aras de la eficiencia, tanto el Derecho penal como el Derecho del trabajo deben cambiar al mismo tiempo que evoluciona la sociedad, la cuestión es cómo deben hacerlo, por lo que el eje de la discusión se mantendrá en torno al fundamento de la intervención y la necesidad de la misma. Ambas materias conforman especialidades jurídicas complejas, de ahí la dificultad para interprete jurídico, pero cada vez nos encontramos una confluencia mayor entre ambas, que exige mayor claridad y que esta redunde en una eficacia preventiva visible.

Además, el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal son las materias que conforman el control social formal, ambas tienen la función de prevenir determinadas conductas que generan conflicto social, por lo que configuran como especialidades jurídicas complejas, de ahí la dificultad para los operadores jurídicos. En este sentido, se pone en evidencia la importancia de que las diversas ramas del ordenamiento jurídico que regulan esta materia se coordinen para conseguir una mayor efectividad de las normas. La mejor forma de ofrecer una solución óptima a la alta accidentalidad laboral es plantear soluciones de carácter multidisciplinar, y para ello es necesaria cierta coordinación.

De hecho, en este ámbito la coordinación institucional ha mostrado la utilidad de crear espacios para conseguir mejorar la aplicación práctica. Las dos instituciones en ambos órdenes por excelencia son la Inspección laboral y el Ministerio Fiscal. En esta línea, ya la Circular 4/2011, sobre los criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de siniestralidad laboral, abundaba en la necesidad de coordinación, así como en identificar los problemas aplicativos de este delito abordando el estudio desde el prisma sustantivo y procedimental, y usando la experiencia práctica de estos profesionales59. Entre estas cuestiones procedimentales se hace especial referencia a la intervención de la Inspección de Trabajo en los procedimientos penales, dado que las labores propias de investigación se tornan esenciales para la investigación de los accidentes laborales y las causas que lo originaron, así como para la distinción entre el delito y las infracciones laborales.

De ahí que el papel de la Inspección laboral sea tan importante en ambos órdenes. Por otro lado, no es el único operador jurídico con capacidad de impulsar la persecución de las infracciones acaecidas en el trabajo. Hay que destacar el papel de los sindicatos, ya que la notitia puede llegar por el trabajador o los sindicatos. En este punto se pone de manifiesto la falta de formación y especialización en materia penal laboral de los abogados sindicalistas. El trabajador no es consciente de la relevancia de la intervención penal hasta que no ocurre el accidente, y el abogado sindicalista no está especializado en Derecho penal, dado que son materias bastante complejas y normalmente los abogados en ejercicio no suele dominarlas al mismo tiempo. Además, los sindicatos no suelen usar como recurso el Derecho penal del trabajo, en general, ni los delitos contra la vida y la salud de los trabajadores, en particular60.

Al hecho de que normalmente no coinciden ni confluyen las especialidades en Derecho penal y laboral en abogados y en el resto de operadores jurídicos, le añadimos las dificultades interpretativas señaladas a lo largo de este artículo. Las coincidencias señaladas lo largo de estas líneas ponen en riesgo la efectividad de las normas, en especial la aplicación del Derecho penal. Se evidencia un exceso de cuidado que no permite una distinción clara en sede legislativa, por lo que se requiere acudir a la solución que ofrece el principio non bis in idem para identificar en cada supuesto en que infracción se debe subsumir el supuesto concreto.

Respecto a las necesidades de reforma legislativas, hay que indicar que de la misma forma que la jurisdicción administrativa debe ceder ante la penal, en sede legislativa el Derecho administrativo también debería ceder y dejar al Derecho penal el castigo de las conductas más graves. Por lo que habría que buscar fórmulas garantistas que dejen los elementos de mayor gravedad al delito, como la puesta en peligro grave e inminente. Al fin y al cabo, es función del Derecho penal la prevención y el control de las conductas más graves que pongan en riesgo o dañen los bienes jurídicos de mayor valor para nuestra sociedad.

Igualmente resulta de gran importancia, acabar con la desidia del legislador penal en la configuración de la responsabilidad de la persona jurídica en el Derecho penal laboral. En consecuencia, se debe reformar el art. 318 CP en aras de poder imputar a las empresas sin poner en riesgo el principio de legalidad. Pues bien, ya que en sede legislativa no se puede resolver se debe hacer en el momento de aplicación de la norma. En este sentido, se debe continuar reforzando la colaboración y cooperación entre la Fiscalía y la Inspección laboral.

La doctrina penal se ha quejado de una tradicional priorización de las vías administrativa y civil ante el problema de la siniestralidad laboral, que puede hacer peligrar los fines preventivos en este ámbito61. Por lo que podemos intuir que además de las sanciones de naturaleza pecuniaria, se necesitan otro tipo de consecuencias para lograr un cambio ante el empresario infractor. Y así, evitar el riesgo que la infracción se convierta en un coste empresarial más. Precisamente por esta razón, la posibilidad de entrar en prisión pudiera prevenir estas conductas, y así conseguir que el empresario dejara de considerar la prevención de riesgos laborales como un mero coste económico. Efectivamente, la vía administrativa no consigue los niveles de motivación necesarios para que el empresario deje de poner en peligro la vida y la salud de sus empleados. Por esta razón se ha tenido que recurrir a la intervención penal, dada la importancia del ámbito en el que se reproduce el riesgo antijurídico -el trabajo constituye la base del sustento humano-; y la relevancia que obviamente tienen los bienes jurídicos puestos en peligro, la vida y la salud, soporte ontológico del resto de derechos.

En definitiva, los problemas en sede legislativa se deben a un exceso de celo por parte del legislador, por lo que no se trata de legislar más, si no de legislar mejor. Para ello, es necesario dotar de coherencia la intervención en un ámbito complejo como la prevención de riesgos laborales, campo que tiende a desbordarse si no se atiende a las necesidades reales en aras de crear un soporte jurídico eficaz. En todo caso, otorgar a la norma toda la responsabilidad en este ámbito no cambiará la realidad, para lograr una trasformación de las relaciones laborales es necesario implementar previamente una verdadera “cultura preventiva”. En este sentido es importante asumir la siniestralidad laboral como un problema social intolerable. Además, debemos permanecer alerta en momentos de crisis económica y precarización del mercado laboral, en el que el riesgo se ha convertido en un problema sistémico de las relaciones laborales y, la aceptación pacífica del mismo por parte de los trabajadores, temerosos a perder el puesto de trabajo, en un caldo de cultivo para la expansión del peligro y la siniestralidad laboral.

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Zúñiga Rodríguez, L., Bases para la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2003.

1 Ver entre otras obras de este autor: Beck, U., La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Paidós, Barcelona, 1998.

2 Beck, U., La sociedad del riesgo global, Siglo XXI, Madrid, 2002, pág. 5.

3 Ministerio De Trabajo Y Economía SOCIAL, Estadísticas de Accidentes de trabajo, 2022, pág. 4. Aunque no sólo subieron en el sector de la construcción, esta línea ascendente se observa en términos generales: “Durante el año 2022 se produjeron 571.274 accidentes con baja en jornada, de los cuales 3.957 accidentes fueron graves y 716 accidentes fueron mortales. Comparando estos datos con los del año anterior, se produjeron 62 accidentes graves más y 104 accidentes mortales más”.

4 La LISOS se conforma como el eje normativo en materia sancionadora laboral, se divide en secciones y cada una representa un concreto ámbito, cumpliendo así la necesaria especialización por ámbito. Así pues, las sucesivas reformas que ha tenido esta norma han sido igualmente atendiendo a los diferentes sectores. En el ámbito de la prevención de riesgos laborales, la modificación más importante que ha tenido la LISOS se ha realizado a propuesta de la Mesa de Diálogo Social sobre prevención de riesgos laborales enmienda, que se ha visto materializada a través de la Ley 54/2003. Esta importante reforma introduce nuevas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, y su objetivo es básicamente combatir el cumplimiento meramente formal de las obligaciones preventivas y asegurar así, su acatamiento efectivo por parte de los obligados.

La última reforma se produce a través Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, que introduce una seria de conductas relacionadas con la construcción, un sector en el que tradicionalmente existe un elevado riesgo de accidentalidad.

5 Art. 11 LISOS.

6 Art. 12 LISOS.

7 Art. 13 LISOS.

8 Barrenechea, J., Y Ferrer, M.A., Infracciones y sanciones laborales, Deusto, Bilbao, 2004, pág. 55

9 Del Rey Guanter, S., Y Valverde Asencio, A.J., «La responsabilidad administrativa en materia de prevención de riesgos laborales», en Alcor de mgo, núm. 1, 2004, pág. 32.

10 Meléndez Morillo-Velarde, L., «Los sujetos responsables en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 78, 2016, pág. 116; Pérez De Los Cobos Orihuel, F., «La prevención de riesgos laborales en las estructuras empresariales complejas», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 48, 2003, pág. 73.

11 Meléndez Morillo-Velarde, L., «Los sujetos responsables en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social», cit., pág. 116.

12 Sobre la culpabilidad y responsabilidad objetiva, se debe indicar que por motivos de espacio no vamos a entrar a desarrollar este aspecto. Para un acercamiento a la discusión consultar: Montoya Melgar, A., Pizá Granados, J., Y Alzaga Ruiz, I., Curso de seguridad y salud en el trabajo, Ed. Universitaria Ramón Aceres, Madrid, 2009, págs. 303 y ss.; Igartúa Miró, M.T., Sistema de Prevención de riesgos laborales, Tecnos, Madrid, 2023., pág. 379.

13 Igartúa Miró, M.T., Sistema de Prevención de riesgos laborales, cit., pág. 384 y ss.; López Gandía, J., Blasco Lahoz, J.F., Curso de Prevención de riesgos laborales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 227 y 228.

14 López Gandía, J., Blasco Lahoz, J.F., Curso de Prevención de riesgos laborales, cit., pág. 228.

15 Igartúa Miró, M.T., Sistema de prevención de riesgos laborales, cit., pág. 387, esta autora alude que poseen un contenido formal, documental, de limpieza o análogo, por lo que este tipo de obligaciones si generan riesgo será de escasa gravedad.

16 “El listado de infracciones graves ha sido objeto de una notable ampliación conforme han ido creciendo las obligaciones legales, en especial tras Ley 54/2003 y posteriormente con la LSSC” en Ibídem, pág. 346. De hecho, la última reforma se produce a través Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción, incluye diferentes ilícitos relacionados con el sector de la construcción

17 López Gandía, J., Blasco Lahoz, J.F., Curso de Prevención de riesgos laborales, cit., pág. 229.

18 Ibídem, pág. 234.

19 Igartúa Miró, M.T., Sistema de prevención de riesgos laborales, cit., pág. 387.

20 Escajedo San Epifanio, L., «Art. 317 CP: un delito imprudente de peligro relativo a la vida, la integridad física o la salud de las personas», en Actualidad penal, núm. 38, 2000, pág. 814.

21 Este esquema lo propone, Viñeta I Roca, F., «Derecho fundamental a la integridad física y salud en el trabajo», en Revista social, núm. 7, 2003 (edición electrónica – sin paginar).

22 López Gandía, J., Blasco Lahoz, J.F., Curso de Prevención de riesgos laborales, cit., pág. 228.

23 Ibídem, pág. 228, estos autores entienden “que no se utilizan exclusivamente los criterios del deber infringido y la entidad del derecho afectado, sino que también se tendrá en cuenta en algunas ocasiones el resultado efectivo o posible conducta infractora”.

24 Camas Roda, F., «Responsabilidad empresarial por siniestralidad laboral», en La responsabilidad laboral del empresario: siniestralidad laboral, obra colectiva coordinada por Pumar Beltrán, N., Bomarzo, Alicante, 2006, pág. 138.

25 Entre otros, Arroyo Zapatero, L., La protección penal de la Seguridad en el trabajo, Colección jurídica. Servicio social de higiene y seguridad en el trabajo, Madrid, 1981, págs. 115 y 116; Hortal Ibarra, J.C., Protección penal de la seguridad en el trabajo, Atelier, Barcelona, 2005, pág. 58; De Vicente Martínez, R., Los delitos contra los derechos de los trabajadores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 559; Rojo Torrecilla, E., Delitos contra los derechos de los trabajadores y contra la seguridad social, Bosch, Barcelona, 1998, pág. 238; Serrano-Piedecasas, J.R., «La responsabilidad penal del empresario, personal técnico y de los servicios de prevención en los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo», en Revista penal, núm. 10, Julio 2002, págs. 94 y 95; García Rivas, N., «Reflexiones sobre inseguridad laboral e imprudencia. A propósito de la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 2 de septiembre de 2003», en Revista de Derecho Social, núm. 24, 2003, pág. 180.

26 Entre otros, Baylos Grau, A., y Terradillos Basoco, J.M., «La responsabilidad penal del empresario en seguridad y salud», en Revista Científico-Técnica de Seguridad y Salud Laborales. Alcor de MGO, núm. 1, Julio 2004, págs. 116 y ss.; Terradillos Basoco, J.M., «Los delitos contra la vida y salud de los trabajadores: diez años de vigencia (diez cuestiones controvertidas en los Tribunales)», Siniestralidad laboral, Una análisis criminológico y jurisprudencial, obra colectiva coordinada por J.M., Terradillos Basoco, M., Acale Sánchez, y R.M., Gallardo García, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Cádiz, 2005, pág. 77; Gallardo García, R.M., Protección jurídica de la vida y la salud de los trabajadores. Derecho penal-Derecho administrativo sancionador, Comares, Granada, 2016, págs. 106 y ss; Tamarit Sumalla, J.M., «Artículo 316», en Comentarios al Código penal. Tomo II. Parte especial (Artículos 138 a 318), obra colectiva dirigida por Quintero Olivares, G., Thomson, Navarra, 2008., pág. 1216; Sánchez Lázaro, F.G., «El concepto de trabajador en el Derecho penal español», en Revista de Derecho penal y Criminología, núm. 13, 2004, págs. 20 y 21.

27 Arts. 3.5 ET y 2.2 LPRL.

28 El art. 14 LPRL indica que el máximo responsable será el empresario, esto no implica que éste sea el único que responde, es decir, no está excluyendo a otros sujetos que, por la vía de la delegación de funciones, pudieran ser sujetos activos de este delito. Algo que ya se intuye en la medida en que en la descripción típica se hacer referencia de forma literal a «los que», nos permite distinguir que existe o pueden existir una pluralidad de sujetos que pueden ser responsables de la omisión y la generación de peligro.

29 Respecto a la delegación y al administrador de hecho, la jurisprudencia es clara en los requisitos de imputación, indicando que incluso, «el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión. Debe desempeñar una función de dirección real, con independencia de la formalidad de un nombramiento» (STS núm. 59/2007 de 26 de enero).

30 En este sentido, DE VICENTE MARTÍNEZ defiende que, a pesar de la redacción omisiva del tipo, en el mismo se pueden subsumir hechos positivos, “…pues la formulación del tipo se proyecta no sobre la conducta en sí, sino sobre la omisión del cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales”. De Vicente Martínez, R., Seguridad en el trabajo y Derecho penal, Bosch, Barcelona, 2001, pág. 9.

31 Se estructura como una norma penal en blanco que, en determinados ámbitos, como el medio ambiente, ordenación del territorio, o, en el laboral, entre otros, se convierte en la técnica idónea para evitar un casuismo inaceptable en la tipificación de determinadas conductas debido a la complejidad de la intervención en estos ámbitos. Los delitos configurados como leyes penales en blanco derivan a la norma extrapenal el contenido de la prohibición penal.

32 Obviamente estos contenidos se corresponden con las conductas prohibidas en la LISOS

33 SAP de Asturias (Sección 8ª) núm. 240/2015 de 30 noviembre “Cierto es que la situación de peligro concreto en que se pudieron encontrar los otros dos trabajadores, Marcos y Humberto, podría calificarse como un delito del artículo 316, que estaría, este sí, en concurso ideal con el de homicidio imprudente, pero resulta que a) en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se dice nada, al menos expresamente, sobre la situación de peligro de esos otros dos trabajadores, de los que sólo se dice que estaban trabajando junto al accidentado y que "se encontraban cada uno a un extremo de la misma" (la plataforma)”.

34 Tamarit Sumalla, J.M., «Artículo 316», cit., pág. 1216.

35 Rodríguez Mesa, M.J., «La atribución de responsabilidad en Comisión por Omisión», en Revista de Derecho y Proceso Penal-monografía, núm. 14, 2005, págs. 116 y 123; “…la creación normativa del riesgo -entendida como equivalente funcional de la causalidad-, no ha de ser confundida con la creación o incremento del riesgo entendido como criterio de imputación objetiva. Y ello porque una cosa es el riesgo ex ante, que constituye núcleo sistemático del problema de la equiparación, y otra el incremento del riesgo ex post que conforma un criterio de imputación del resultado a una conducta ex ante peligrosa”.

36 Gallardo García, R.M., Protección jurídica de la vida y la salud de los trabajadores. Derecho penal-Derecho administrativo sancionador, cit., págs. 169 y ss.

37 La reforma operada en nuestro sistema penal a través de la LO 5/2010 mediante la cual deja de estar vigente el principio societas delinquere non potest, y se establece un elenco de penas para las personas jurídicas. Cambio que un sector de la doctrina ha reclamado para nuestro sistema penal, entre otros, Zúñiga Rodríguez, L., Bases para la imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, Aranzadi, Navarra, 2003; De La Cuesta Arzamendi, J.L., «Una ‘nueva’ línea de intervención penal: el Derecho penal de las personas jurídicas», en La Administración de Justicia en los albores del tercer milenio, obra colectiva dirigida por Messuti, A., y Sampedro Arrubla, J.A., Edit. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001; García Arán, M., «Algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas», en AA.VV., El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Comares, Granada, 1999.

38 Camas Roda, F., «Las infracciones y sanciones administrativas del empresario en el orden social», en Estudios Financieros, núm. 26, 2004, pág. 15: “Así, por ejemplo, se manifiesta la STS (Sala 3.ª, de lo Contencioso-Administrativo) de 12 de julio de 2001:tras abrirse un expediente sancionador a una empresa constructora por una infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales, se paraliza hasta que se dicta una sentencia penal condenatoria del Ingeniero Técnico director de la obra, tras lo cual, reanudado el expediente sancionador, recae sobre la empresa una sanción administrativa por los mismos hechos. Ante las alegaciones de la empresa recurrente, el TS afirma que para aplicar el principio de non bis in idem, no sólo debe existir una identidad de hechos, o fundamentos, objeto y causa material o punitiva, sino también de sujetos, cosa que no sucede en el caso de autos, «pues la sentencia penal condenó al Ingeniero Técnico director de la obra, mientras que la sanción administrativa recae sobre la empresa por la no adopción de medidas de seguridad en el trabajo»

39 Gallardo García, R.M., Protección jurídica de la vida y la salud de los trabajadores. Derecho penal-Derecho administrativo sancionador, cit., pág. 218. La falta de diligencia por parte del legislador penal en la reforma del citado precepto determina que éste derive al art. 129 CP, que antes de la reforma de 2010 contenía una serie de consecuencias accesorias, que no se reputaban como penas, ya que antes de este importante cambio legislativo en nuestro sistema penal era imposible sancionar a una empresa o sociedad. Por otro lado, este art. 129, a raíz de este cambio de paradigma, ha sido modificado sustancialmente dado que expresamente indica: “En caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el artículo 31 bis, (...)”. De esta forma, el art. 31 bis contiene el elenco de sanciones penales que se le puede aplicar a la empresa o sociedad con personalidad jurídica, siempre bajo el sistema de numerus clausus, esto es, debe estar previsto específicamente en cada delito; y el art. 129 tiene el objetivo de contener las posibles consecuencias para aquellas asociaciones u organizaciones que carecen de personalidad jurídica.

40 Así se indica en: Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2011, relativa a la responsabilidad de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica número 5/2010, aunque considera necesaria una reforma que aclare esta situación

41 “El recurrente parte de un planteamiento equivocado. Ya vimos los términos en que la defensa del recurrente planteó sus conclusiones provisionales y definitivas. Además, la entidad Paradela SL. no puede ser acusada por este delito a tenor del art. 31 bis CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777). El art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace - mediante una cláusula que está vigente desde la LO 11/2003 (RCL 2003, 2332) y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Lo 5/2010- es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 CP a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal.

Dice así el art. 318 CP: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este título (Título XV, de los delitos contra los derechos de los trabajadores) se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código."

De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica.

Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los (arts. 31 bis y ter) CP” (STS núm. 121/2017 de 23 febrero).

42 Zúñiga Rodríguez, L., «Problemas de responsabilidad (penal, administrativa y civil) en el ámbito empresarial por accidentes de trabajo», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 12, 2010, pág. 10: 8.

43 Los hechos probados en la jurisdicción penal vinculan el orden social, así lo refleja el legislador en el art. 3.3 LISOS. Este precepto indica que los hechos probados en la jurisdicción penal, una vez acabado el proceso en el que no se ha condenado por el ilícito penal, se considerarán probados y se trasladarán, como tal, al expediente sancionador.

44 Camas Roda, F., «Las infracciones y sanciones administrativas del empresario en el orden social», cit., pág. 15.

45 La LPRL indica en su primer artículo que “la normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituida por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito”, mostrando así el amplio y variado elenco de fuentes que posee esta rama encargada de la prevención de riesgos en el trabajo

46 Pérez Capitán, L., «El principio non bis in idem en el derecho sancionador laboral. La jurisprudencia de la última década», en Revista social, 1994, (edición electrónica – sin paginar).

47 Art. 4 LPRL.: “Se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores”.

48 En referencia al apartado 6 del art. 12 LISOS, Camas Roda, F., «Las infracciones y sanciones administrativas del empresario en el orden social», cit., pág. 40.

49 Escajedo San Epifanio, L., «Art. 317 CP: un delito imprudente de peligro relativo a la vida, la integridad física o la salud de las personas», cit., pág. 814.

50 Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral; propone para ello: “…ordenar la remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Inspección de Trabajo en que la omisión de medidas de seguridad laboral lleven aparejada una propuesta de sanción por infracción muy grave, al objeto de que los Sres. Fiscales puedan evaluar la posible existencia de responsabilidad penal”.

51 Acuerdo del pleno del Congreso de los Diputados de 24 de febrero de 1998, ver debate en: Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, núm. 138, de 24/02/1998.

52 Zúñiga Rodríguez, L., «Problemas de responsabilidad (penal, administrativa y civil) en el ámbito empresarial por accidentes de trabajo», cit., pág. 10: 8, y abundando en esta cuestión esta autora defiende que “…la responsabilidad penal tiene una finalidad más general, de mensaje a los sujetos responsables de que el incumplimiento normativo grave que pone en peligro la salud y la vida de los trabajadores posee un reproche social trascendente, y por tanto, este comportamiento va a ser acreedor de una pena”.

53 Por todos, Terradillos Basoco, J.M., La siniestralidad laboral como delito, Bomarzo, Albacete, 2006, págs. 131 y ss.

54 Baylos Grau, A., y Terradillos Basoco, J.M., «La responsabilidad penal del empresario en seguridad y salud», cit., pág. 63.

55 Sobre esto en relación a la identidad de los sujetos y a la imputación de la persona jurídica, se estudió en líneas anteriores. Realmente esta doble vía, aunque no es lo ideal, debiera seguir vigente ya que el art. 318 CP no se ha reformado en consecuencia. Sin embargo, parece que finalmente se está forzando condena a las personas jurídicas en el orden penal: SAP de Madrid núm. 130/2018 de 20 febrero; STSJ de Madrid, núm. 84/2018 de 19 junio.

56 “…aplicar el principio "non bis in idem", no sólo debe existir una identidad de hechos o fundamentos, objeto y causa material o punitiva, sino también de sujetos y ello no sucede en el caso de autos pues la sentencia penal condenó a tres personas el arquitecto superior y el arquitecto técnico responsable de la obra así como el encargado general de seguridad de la empresa como responsables de los delitos de los que se les acusaba, mientras que la sanción administrativa recae sobre la empresa por la no adopción de medidas de seguridad en el trabajo de modo que no existe infracción al principio de non bis in idem al no sancionarse por los mismos hechos a idénticas personas” (STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de marzo de 2010).

57 Art. 3 LISOS sobre la concurrencia con el orden jurisdiccional penal.

58 En definitiva y en palabras de TERRADILLOS BASOCO, “…la proverbial codicia del Derecho Administrativo sancionador potenciada por la especialidad de nuestro sistema, lastra, así, la aplicabilidad de un modelo penal, que como ya se ha subrayado, se ha mostrado reticente a intervenir antes de la producción del resultado lesivo”. Terradillos Basoco, J.M., La siniestralidad laboral como delito, cit., pág. 126.

59 Así expresamente indica en la introducción la citada Circular: “por exigencia de una elemental sistemática y teniendo en cuenta que en todas las reuniones de especialistas se han establecido y desarrollado como temas a tratar y debatir –además de otros de carácter organizativo y de relaciones institucionales que quedan fuera del propósito y contenido de esta Circular- las que hemos llamado “Cuestiones sustantivas” y “Cuestiones procesales”, parece conveniente mantener esa división bifronte y dedicar a los dos grandes apartados de esta Circular a esas cuestiones, sin perjuicio de diferenciar dentro de cada uno de ellos, aquellos otros subapartados que permitan una exposición sistemática y manejable que facilite la consulta en el trabajo cotidiano, que es cabalmente uno de los objetivos básicos de esta Circular”.

60 Gallardo García, R.M., «La mirada sindical ante el sistema de protección laboral y penal de los trabajadores», en Revista Electrónica de Estudios Penales y de la Seguridad, núm.7, 2021.

61 Oña Navarro, J.M., «Tratamiento penal de la siniestralidad laboral: algunos problemas actuales», en Revista Sepin Penal, núm. 19, 2009, pág. 38.