Los derechos en materia de conciliación, especial referencia a la adaptación de jornada Rights in terms of reconciliation, with special reference to the adaptation of working hours

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-N5-DICIEMBRE-2024-ART-7

Emilio Cano Zamora

Graduado Social

Doctorando

Universidad de Murcia

emilio.canoz@um.es

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II.EVOLUCIÓN NORMATIVA. III. NUEVOS PERMISOS 1. Permiso parental. 1.1. Delimitación. 1.2. Garantías y derechos. 2. Permiso especial por fuerza mayor. 2.1. Delimitación. 2.2. Vía judicial. IV. OTRAS MODIFICACIONES DE PERMISOS.
1. Ampliación a cinco días del permiso por enfermedad. 2. Extensión de 15 días de permiso por matrimonio al registro de la pareja de hecho. 3. Permiso de lactancia. V. ADAPTACIÓN DE JORNADA. 1. Evolución de la adaptación de jornada en los tribunales. 1.1. Primera etapa: denegación de adaptación, por falta de cobertura legal. 1.2. Segunda etapa: aceptación de adaptación de la jornada por cobertura legal. 2. Modalidades. 3. Razonabilidad y proporcionalidad de la medida de adaptación. 4. Proceso de negociación. 4.1. Delimitación.
4.2. Consecuencias de la falta de apertura de proceso de negociación. 4.3.¿Abarca el traslado? 4.4.¿Cuántas veces se puede pedir la adaptación? 5. Reclamación judicial.
5.1. Prueba persona trabajadora. 5.2. Prueba a cargo de la empresa. 5.3. La duda sobre la prueba relativa a otros miembros de la unidad familiar. 6. Indemnización de daños y perjuicios. 7. Excepción a la adaptación: dificultades en el funcionamiento regular del centro de trabajo. VI. TELETRABAJO COMO MEDIDA DE CONCILIACIÓN. 1. Delimitación. 2. Desconexión digital. VII. REFELESIONES CONCLUSIVAS. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

RESUMEN: En la actualidad, y pese a los innumerables esfuerzos para conseguir la corresponsabilidad en las tareas domésticas y de cuidados entre ambos sexos aún encontramos con una desigualdad en la participación equilibrada entre mujeres y hombres en la vida familiar y en el mercado de trabajo. Aunque se ha evolucionado mucho en la normativa tanto internacional como nacional, los resultados siguen sin ser los deseados, es por ello por lo que se necesita también integrar el compromiso y esfuerzo del tejido empresarial en aras de facilitar el ejercicio real y efectivo de los derechos laborales de conciliación. En sucesivos apartados de este trabajo iremos viendo cómo ha ido evolucionando el ordenamiento jurídico y también los criterios de jueces y tribunales en materia de flexibilidad a la hora de estructurar la duración y distribución de sus jornadas de trabajo, y la evolución que han sufrido los permisos laborales retribuidos.

PALABRAS CLAVE: conciliación, flexibilidad horaria, corresponsabilidad, igualdad, permisos retribuidos.

ABSTRACT: Currently, and despite countless efforts to achieve co-responsibility in domestic and care tasks between both sexes, we still find inequality in balanced participation between women and men in family life and in the labor market. Although a lot has evolved in both international and national regulations, the results are still not the desired ones, which is why it is also necessary to integrate the commitment and effort of the business community in order to facilitate the real and effective exercise of labor rights. conciliation. In successive sections of this work, we will see how the legal system has evolved and the criteria of judges and courts regarding flexibility when structuring the duration and distribution of their workdays, and the evolution that permits have undergone. paid jobs.

KEYWORDS: conciliation, flexible hours, co-responsibility, equality, paid leave.

I. Introducción

La mutación histórica de los derechos humanos determina la aparición de sucesivas generaciones de derechos. La visión del desarrollo de los derechos humanos en tres generaciones fue propuesta por el jurista checo Karel Vašák1 de este modo encontramos; los derechos de primera generación, entendidos como derechos absolutos de defensa de las libertades del individuo, por ello denominados como derechos-libertad2, los derechos de segunda generación, que engloban derechos colectivos: económicos, sociales y culturales, llamados derechos-prestación3, y por último, la tercera generación, que surge de la necesidad de colaborar entre los Estados y se encuentra in fieri4, conocidos como derechos de los pueblos o de solidaridad5.

El derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar forma parte de los derechos de segunda generación que requieren una actuación positiva de asistencia de promoción de su eficacia y remoción de los obstáculos que dificulten su plenitud6, además constituyen mecanismos para lograr la igualdad real o material o igualdad de oportunidades de los ciudadanos.

Los derechos de conciliación reconocidos en la normativa española se pueden dividir: en derecho al descanso remunerado por nacimiento o adopción, derecho a disfrutar de permisos no retribuidos para el cuidado, y derechos no remunerados de reducción7 y adaptación de la jornada. Para la plena realización de estos derechos, la visión de estos no debe ceñirse, exclusivamente, a cuestiones de mera legalidad ordinaria, sino que se ha de ahondar en su vertiente constitucional.

El derecho a la conciliación laboral constituye un derecho laboral reforzado por su triple dimensión constitucional8 que engloba: el derecho a la no discriminación por razón de sexo9 (art. 14), el derecho a la intimidad (art. 18) y el derecho la protección de la familia (art. 39)10 así como un instrumento de igualdad de género11.

En sucesivos apartados de este trabajo iremos viendo cómo ha ido evolucionando el ordenamiento jurídico y también los criterios de jueces y tribunales con el objetivo mejorar la participación equilibrada entre mujeres y hombres en la vida familiar y en el mercado de trabajo.

En este estudio nos vamos a centrar en la flexibilidad a la hora de estructurar la duración y distribución de sus jornadas de trabajo, es decir la adaptación de jornada, dado que es lo que los trabajadores reclaman cada vez en mayor medida puesto que no interrumpe la carrera profesional de la persona solicitante, que normalmente son mujeres, mejorando, por tanto, el desequilibrio existente en las relaciones laboral entre ambos sexos, eliminando los roles y estereotipos tradicionales ante la necesidad de cubrir la atención y cuidados familiares. También analizaremos la evolución que han sufrido los permisos laborales retribuidos dedicando una especial atención a la incorporación de nuevos derechos y modificación de algunos aspectos de la regulación de los ya existentes llevados a cabo por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 5 de junio para adecuarlos a las exigencias de la Directiva 2019/1158.

II. Evolución normativa

La promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre12, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, marcó el primer hito en la materia que nos ocupa. La exposición de motivos de la Ley que hace referencia a los arts. 14 (igualdad ante la ley), 39 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 9.2 (deber de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas). Asimismo, en materia procesal, la Ley 39/1999 reguló un nuevo proceso especial en materia de permisos por lactancia y reducciones de jornada por motivos familiares.

Posteriormente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres13 en su art. 44 regula los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral que se reconocerán a las personas trabajadoras de forma que fomenten, en este caso, la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio y en su DA 11.ª introdujo un apto. 8 en el art. 34 del ET, el derecho a adaptar la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho de conciliación de la vida, personal, familiar y laboral, cabe apuntar, que el precepto planteaba la duda si recogía un derecho de eficacia directa, o por el contrario, su aplicación quedaba supeditada a una regulación previa en acuerdo individual o colectivo.

A nivel jurisprudencial cabe nombrar la STS 25 marzo 2013, Sala General, que rectifica doctrina, desde la entrada en vigor de la LO 3/200714 contra la sentencia dictada sobre la pretensión de cambio de turno15, aun cuando no lleve aparejada la reducción de jornada, no cabe interponer recurso de suplicación al tener que tramitarse necesariamente por la modalidad procesal del art. 138 bis de la LPL. Se formuló voto particular16 que no nos encontramos ante un supuesto que haya de dilucidarse por la vía de la modalidad especial17, sino que el procedimiento adecuado es el ordinario, pues lo pedido en la demanda es la declaración del derecho a disfrutar de un horario por parte del trabajador en un supuesto no comprendido en el ET ni art. 37.5 y 6, ni art. 34.8); con la consecuencia de que contra la sentencia de instancia cabía recurso de suplicación, y la competencia funcional de esta Sala para conocer del recurso formulado.

Por último, la importante Directiva 2019/1158 que ha sido decisiva en las dos últimas reformas el Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo que equipara del permiso de maternidad y paternidad de 16 semanas para ambos, supone en sí un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, también establece una hora de ausencia del trabajo para ambos progenitores que pueden disfrutarse simultáneamente pero no transferibles y hasta que el niño cumpla los 9 meses o acumularlas en jornadas completas y que ya introdujo la posibilidad de solicitar la adaptación de jornada como derecho que implicaba una negociación obligatoria con la empresa y el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio18 con el que entran en vigor medidas en el ámbito laboral, que modifican arts. del Estatuto de los Trabajadores siendo una de las principales novedades la modificación es el art. 34.8 ET, que regula las posibilidades que tiene el trabajador de solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, ampliado su ámbito de aplicación a todas las personas trabajadoras que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos (menores y mayores de 12 años), el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, así como de otras personas dependientes cuando convivan en el mismo domicilio, y por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos. También se incluye la regulación de dos nuevos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar como son:

Asimismo, se ha modificado el permiso por razones familiares, art. 37.3 b ET ampliando, de dos a cinco días, la duración del permiso. Por último, se han modificado la regulación de los derechos y permisos para la conciliación de la vida laboral y familiar, previstos en el ET ajustándolos a la definición de «familiares» incluyendo de forma expresa a la pareja de hecho en la relación de sujetos causantes19.

Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo20, introduce una importante novedad en materia de conciliación de la vida laboral y familiar que afecta tanto a las personas trabajadoras como a las empresas. En particular, se modifica el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el permiso de lactancia.

En otro orden de cosas, la LRJS21 recoge una modalidad procesal especifica sui generis para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en el art. 13922.
Cabe destacar que cuando este proceso de conciliación se acumula con otro de derechos fundamentales, es susceptible de recurso de suplicación como así resuelve la STS 20 julio 202223.

III. Nuevos permisos

El Real Decreto-ley 5/2023 lleva aparejada la inclusión de nuevos permisos laborales, con la intención de mejorar la conciliación laboral y familiar, fomentando la satisfacción y motivación en el trabajo, se han incorporado nuevos permisos retribuidos, como el permiso parental, el permiso para ausentarse por causas de fuerza mayor.

1. Permiso parental

1.1. Delimitación

El Real Decreto-Ley 5/2023 ha introducido un nuevo permiso para el cuidado de hijos, hijas y menores acogidos por tiempo superior a un año, es un permiso completamente nuevo que se introduce a través del artículo 48 bis ET. Se aplica a las personas trabajadoras, que tendrán derecho a un permiso para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta que éste cumpla los ocho años. Es de duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, y podrá disfrutarse a tiempo completo o en régimen de jornada a tiempo parcial. Abarca un periodo mucho más amplio que el que atiende el permiso por nacimiento de hijos, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento del art. 48 ET siendo complementario a este24.

Este permiso constituye un derecho individual de la persona trabajadora, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor y así evitar un trasvase de la responsabilidad al otro progenitor de este modo para garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en materia de atención y cuidados. En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen ese derecho por el mismo menor, cuando ello afecte al correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un «periodo razonable», siempre tras haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible. Para solicitarlo se debe dar un preaviso de 10 días a la empresa, especificando cuándo se llevará a cabo el permiso y cuando finalizará.

Surge la incertidumbre de si son ocho semanas por cada menor, en principio parece que la respuesta debe ser afirmativa dado espíritu de la norma. Es decir, se atribuye al «sujeto causante». Por tanto, se deduce que estas semanas deberían acumularse por cada hijo, hija o menor bajo acogida, hasta los 8 años, siendo algo que tendrá que determinar el futuro Reglamento de la Ley y, en su caso, la jurisprudencia.

1.2. Garantías y derechos

En cuanto a las garantías y derechos de las personas trabajadores, cabe destacar que, aunque se denomine permiso, en realidad se trata de una suspensión del contrato de trabajo.

La gran duda que surgió es la de su retribución, aunque la Directiva europea lo considera como tal dejando margen a los Estados miembros para que el permiso parental pueda ser cubierto, bien mediante retribución o mediante prestación. Lo más probable es que antes de agosto de 2024 se produzcan las modificaciones legislativas necesarias para que así sea, hasta ahora han ido surgiendo numerosas propuestas y discrepancias entre el gobierno y los agentes sociales sin que se haya concretado nada.

El Real Decreto-Ley 5/2023 no deja claro si se cotiza o no durante el disfrute de este permiso, pese a que este es otro de los aspectos que, según el art. 10.3 de la Directiva 2019/1158, los Estados miembros deberían definir. A falta de desarrollo reglamentario impide en este momento dar una respuesta rigurosa. Hasta entonces se debe aplicar las reglas generales del art.13.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social25, que dice que durante las licencias sin sueldo se mantiene la obligación de cotizar26.

El Real Decreto-Ley 5/2023 también modifica la DA decimonovena del ET, que establece reglas para evitar que la indemnización por despido se pueda ver perjudicada en su cuantía en determinados supuestos en los que el trabajador, se haya disfrutado de reducciones de jornada esto se extiende también al trabajador que haya disfrutado el permiso parental a tiempo parcial, utilizando salario que le hubiera correspondido sin considerar la reducción de jornada por el disfrute del permiso27.

El artículo 127 del Real Decreto-ley 5/2023 modifica los artículos 53.4 y 55.5.a) ET, introduciendo como causa de despido nulo, el que se produce mientras se disfruta de este permiso parental. Por tanto, el despido tendrá el mismo efecto que para el resto de los supuestos de despido nulo: la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir art. 55.6 ET. Modificando por tanto los art 108.2 y 122.2 de la LRJS adaptándolos a los cambios mencionados del ET.

2. Permiso especial por fuerza mayor

2.1. Delimitación

En cuanto al permiso especial por fuerza mayor, lo encontramos en un nuevo artículo, el 37.9 ET. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes. El Real Decreto-Ley 5/2023 ha entendido que era necesario también regular un nuevo derecho con el que atender situaciones no necesariamente graves, por tanto, se aplica en caso de enfermedad o accidente que haga indispensable la presencia del empleado de forma inmediata. Queda claro por tanto que lo determinante del hecho causante no es la gravedad de la enfermedad o el accidente del familiar o conviviente, sino la urgencia. Nos encontramos ante un permiso retribuido equivalente a un máximo de cuatro días al año, siempre acreditando el motivo de la ausencia a la empresa, no limita el tiempo de estas ausencias por fuerza mayor, ni por año ni por caso. Pero si limita los derechos económicos que pueden percibir los trabajadores que se acojan a este permiso. Se trata de un permiso que se puede disfrutar por horas, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los permisos por razones familiares, que siempre son en días o en semanas28.

2.2. Vía judicial

En este sentido ya hay sentencias al respecto como, la SAN 19/2024 de 13 febrero de 202429, en la cual el Tribunal falla que es la empresa la que pagará las horas de ausencia correspondientes, reconociendo el derecho a esta ausencia a la vez que se mantiene el derecho a la retribución, además, se especifica que no es necesario que el permiso quede recogido en convenio colectivo ni acuerdo empresarial, dado que queda instaurado por el RDL 5/2023, y se pone en relieve la perspectiva de género tomada en el asunto, ya que históricamente los permisos relacionados con los cuidados se ejercitaban en su mayoría por mujeres, que veían posteriormente reducida su retribución.

IV. Otras modificaciones de permisos

Las últimas reformas normativas también han ampliado los supuestos casos en que pueden aplicarse algunos de los permisos retribuidos ya existentes, mejorando también las condiciones para su aplicación.

1. Ampliación a cinco días del permiso por enfermedad

En cuanto al permiso por enfermedad del artículo 37.3 b. ET, se trata de un permiso retribuido, siempre que exista justificación, la gran novedad es su ampliación, pasando de dos a cinco días. Se trata de un permiso previsto en caso de accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o pariente hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad o afinidad.

También se amplía las personas que dan derecho a disfrutar de este permiso puesto que se incluye al familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como a cualquier otra persona distinta de las anteriores que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera de estos cuidados.

Hay que tener en cuenta que no estamos ante un permiso de cinco días anuales, España ha mejorado lo dispuesto en la Directiva y no existe limitación anual puesto que, si se cumplen los requisitos, el trabajador tendrá derecho de cinco días siempre que se produzca una causa que pueda motivar el permiso.

2. Extensión de 15 días de permiso por matrimonio al registro de la pareja de hecho

Real Decreto ley 5/2023 incluye, de forma expresa, su aplicación a las parejas de hecho con la voluntad general de igualar los derechos de parejas casadas y parejas de hecho, se produce esta equiparación, modificando el apartado Art. 37.3 del ET, establece que la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración por quince días naturales en caso de matrimonio o registro de pareja de hecho. Esta circunstancia se recogía en muchos convenios colectivos, pero al no estar regulado en la Ley, numerosas sentencias judiciales habían rechazado la extensión del permiso por matrimonio a uniones alternativas o análogas al mismo como lo es la pareja de hecho. La jurisprudencia ha señalado que este el permiso se inicie en el primer día laborable siguiente al hecho causante.

3. Permiso de lactancia

Con el propósito de avanzar en la mejora de los permisos de conciliación, Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, modifica el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores que regula el permiso de lactancia. Se trata de un permiso retribuido reconocido a ambos progenitores de un hijo/a, para el cuidado del lactante hasta que cumpla los 9 meses, y que consiste en un derecho de una hora de ausencia al trabajo, dividida en dos fracciones, o un derecho de reducción de la jornada laboral de media hora.

Hasta ahora, la posibilidad de acumular dicho permiso en jornadas completas estaba condicionada a la existencia de un acuerdo con la empresa en tales términos o a las previsiones de la negociación colectiva. Sin embargo, este nuevo RDL elimina tales restricciones, convirtiendo el disfrute de éste, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia en jornadas completas, en un derecho de todas las personas trabajadoras, sin necesidad de pacto previo ni previsión convencional, avanzando en la mejora e incrementando el nivel de reconocimiento y protección de los permisos de conciliación, cumpliéndose por tanto la exigencia de un permiso parental retribuido, tal y como aparece en el artículo 8.3 en relación con el artículo 20.2 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

V. Adaptación de jornada

En función de la actual redacción del art. 34.8 ET la adaptación de la jornada se encuentra configurado como un derecho con eficacia directa que supone la facultad de realizar propuestas razonables de concreción de la jornada de trabajo de la persona de acuerdo con el principio de buena fe30.

El art 1 de la Directiva 2019/1158 sobre conciliación de la vida familiar y profesional de los progenitores y cuidadores, contempla el establecimiento de fórmulas de trabajo flexibles para los trabajadores progenitores o cuidadores, como el trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de horas de trabajo.

Por su parte, el art 9 de la Directiva 2019/1158, establece el derecho a modificar la distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y su tramitación, cuya finalidad es la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores.

El precepto no comporta el derecho de modificación unilateral de la distribución de la jornada sino un poder de negociación de la misma sobre la base de que la petición se realiza en interés y utilidad para el cuidado del menor, negociación que deberá realizarse de buena fe, con ofertas y contrapropuestas reales, lo que obliga a la empresa negociar y de no aceptar la propuesta, alegar y acreditar razones organizativas suficientes, ante el derecho de la trabajadora y la expectativa de consecución de una adaptación razonable que facilite su necesidad de conciliación31.

Conviene matizar que la adaptación de la jornada laboral por motivos familiares supone un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio32, pero que no es un derecho absoluto33, no otorga una facultad de modificación unilateral al trabajador, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, se reconoce un derecho a proponer la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe, por tanto, acreditar las razones organizativas por las que se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando alternativas a esta propuesta.

La adaptación de jornada, frente a otros derechos conciliatorios de ausencia, supone un eficaz mecanismo, por ser un derecho de presencia que no desvincula al trabajador de su entorno laboral34, por ello, hay que destacar la importancia de los derechos vinculados al trabajo flexible como alternativa a los permisos35.

1. Evolución de la adaptación de jornada en los tribunales

1.1. Primera etapa: denegación de adaptación, por falta de cobertura legal

El TS, en la STS 18 junio 2008 rec. 1625/2007, dictada en Sala General, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una empleada del Corte Inglés contra la Sentencia de fecha 22-02-2007, del TSJ de Andalucía, en reclamación sobre fijación de turnos de trabajo por cuidado de menor a demandante, que trabaja a tiempo parcial, ha solicitado y le fue sido denegada la modificación de su jornada de trabajo para el cuidado de su hija con una discapacidad del 51 %.

El TS considera que el debate determina el alcance del derecho conferido en el art. 37 ET y si permite una interpretación extensiva, para que se pueda cambiar el horario o el turno de trabajo, sin la correlativa reducción. La Sala de lo Social razona que la normativa aplicable «no es un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Sin embargo, está fuera de toda duda No cabe que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el período de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada» y en el caso que se enjuicia no se trata de un supuesto de reducción de jornada y horario, una petición de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en los supuestos tasados. Se concluye que la Sala de lo Social del TS, no puede entrar, pues sería tanto como asumir, funciones legislativas, vulnerando el principio de legalidad.

Cabe manifestar que esta sentencia no tuvo unanimidad, sino que cuenta con voto particular36 que empieza por afirmar que existe un vacío legal en la redacción del apto. 5 del art. 37 del ET, en cuanto que el derecho a la modificación de la jornada u horario de trabajo no aparece específicamente en el redactado del precepto que se refiere únicamente a una reducción de la jornada de trabajo, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella, por razones familiares. Se insiste en que la adaptación supone una menor alteración de la prestación de trabajo, ya que es sabido que la reducción de la jornada laboral que autoriza el precepto supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y, sin embargo, no constituye una modificación sustancial la modalización o adaptación del horario de trabajo a las necesidades de cuidado del menor o minusválido. En conclusión, existe una laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia, de forma que cabe entender que es posible la adaptación o modificación del horario de trabajo o jornada laboral, sin reducción de esta, de quien por razones de guarda legal tenga su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, en los términos señalados por los apartados 5 y 6 del art. 37 del ET. Como ha puesto ya de manifiesto la doctrina científica, difícilmente se sería respetuoso con el objetivo de la reforma operada por la Ley 39/1999, si se realizara una interpretación literal y la única posibilidad fuera la de la reducción de la jornada de trabajo. La reducción de jornada no constituye un beneficio claro para la empresa, pues puede suponer mayores trastornos y dificultades para ajustar la organización del trabajo que la derivada de un cambio del horario o jornada de trabajo, sin reducción de esta.

En igual sentido que el anterior, se pronuncia un año después la STS 19 octubre 200937 que estima el recurso de casación de la empresa y deniega la modificación del horario solicitada por la trabajadora de cambio turno de trabajo por cuidado de hijo menor por no disfrutar de jornada reducida.

En parecidos términos se mueve la STC núm. 24/2011, de 11 de marzo38, que recoge que el legislador ha considerado conveniente condicionar el ejercicio del derecho de adaptación de la jornada que examinamos, a lo que se disponga a través de la negociación colectiva o acuerdo entre los propios interesados (empresario y trabajador) por ello deniega a trabajadora de la adaptación de jornada a las necesidades de conciliación por nacimiento de hijo.

La STS 24 abril 201239 declara procedente el cambio de turno también por razones de conciliación familiar de la trabajadora que, pero lo determinante es que previamente tenía ya reconocida la reducción de jornada por cuidado de hijo.

Antes de 2019, los tribunales abogaban por entender que el derecho a la adaptación de jornada no era directamente aplicable y que, si no hay previsión convencional o pacto individual, la pretensión carecía de amparo legal.

1.2. Segunda etapa: aceptación de adaptación de la jornada por cobertura legal

La Directiva 2019/1158/UE, de 20 de junio Conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo obliga a los Estados miembros a adoptar «las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo exigible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo exigible podrá estar supeditada a un límite razonable».

El Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación introdujo en el ET la posibilidad de solicitar la adaptación de jornada como derecho que implicaba una negociación obligatoria con la empresa, con las siguientes características:

2. Modalidades

Se regulan dos modalidades de adaptación, según la edad y la discapacidad del dependiente y según el grado de parentesco del solicitante con los familiares:

3. Razonabilidad y proporcionalidad de la medida de adaptación

La proporcionalidad y razonabilidad en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa es el argumento que maneja la jurisprudencia para fallar a favor de la persona trabajadora, en este sentido STSJ Madrid 26 octubre 202340, que considera probada que la actora es la única asesora del sindicato y se demuestra la necesidad organizativa de que haya una persona en la sede del sindicato en horario de tarde al menos una vez en semana pues sino difícilmente puede cumplir la actora su función de atender las consultas jurídicas de los trabajadores de forma presencial y en horario de tarde para que puedan acudir los que no pueden hacerlo en horario de mañana debido al trabajo, siendo esa la razón fundamental por la que según se expone en el propio escrito de contestación de la empresa lleva a desestimar la petición de la actora.

Por su parte, la STSJ Madrid 30 junio 202341, en relación con una trabajadora de RENFE, declara el derecho a la adaptación y concreción horaria fijando horario desde las 07’00 horas hasta las 14’43 horas con los descansos rotativos de maquinista por conciliación de la vida familiar y laboral ya que si trabajaba por las tardes no podía quedarse con sus hijos.

Por otro lado, la STSJ País Vasco 7 mayo 202442, en relación a una trabajadora de IKEA divorciada que se le rechaza seguir realizando la jornada de mañana en semanas alternas, cuando tiene la custodia de su hija, por ser mayor de 12 años, se le estima la suplicación al entender la Sala que con doce años estaremos de acuerdo en que la menor sigue siendo una niña), y está más que justificada la adaptación de jornada que solicita con la finalidad de no concluir el horario de trabajo a las 22,30 horas y llegar a su domicilio a las 23 horas, estando su hija desatendida absolutamente toda la tarde.

Finalmente, cabe mencionar la STSJ Aragón 20 mayo 202443, que estima en parte el recurso del trabajador y declara su derecho por motivos de conciliación de su hija menor de 12 años, a distribuir su jornada laboral en periodos de 3 días de trabajo por 3 días de descanso, realizando 10:40 horas diarias. Además, se le reconoce su derecho a conciliar su vida personal, familiar y laboral a través del trabajo a distancia o teletrabajo en los días puntuales en los que la brigada no se encuentre en el centro de trabajo, al estar en labores de extinción de incendios.

4. Proceso de negociación

4.1. Delimitación

En ausencia de lo dispuesto en convenio colectivo o pacto individual, la empresa abrirá un periodo de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de 15 días, presumiéndose su concesión si no concurre causa motivada durante este plazo. De igual forma, serán motivadas las causas cuando la empresa plantee propuesta alternativa o se deniegue la petición.

Una vez concluido el periodo de adaptación, la persona trabajadora tiene derecho a regresar a su situación anterior a la adaptación. La empresa solo podrá denegar el regreso solicitado ante un cambio de circunstancias y concurran razones objetivas motivadas.

4.2. Consecuencias de la falta de apertura de proceso de negociación

Las consecuencias de la falta de inicio de un procedimiento de negociación determinan de por sí la estimación de la adaptación, tal y como recoge la STSJ Madrid 17 febrero 202344. El mencionado procedimiento judicial declara que el demandante reúne los requisitos para solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación y no consta que la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abriera un proceso de negociación con el demandante, pues se limitó a indicarle que debía pedir la reducción de la jornada dentro de los límites de la que tenía fijada, lo cual por sí solo llevaría consigo la estimación de la demanda.

4.3. ¿Abarca el traslado?

El art. 34.8 del ET no prevé el derecho del trabajador al traslado por motivos de cuidado de familiares para conciliación de la vida familiar y laboral, sino la adaptación y distribución de la jornada, derecho que tampoco se prevé en el Convenio Colectivo (STSJ Galicia 26 julio 2023)45.

Por su parte la SJSOC 2 Toledo 30 junio 202346 resuelve la situación de un matrimonio de Albacete que reside en Toledo mujer con esclerosis múltiple se denegó la petición de traslado fue porque tal posibilidad no figuraba contemplada en el Convenio Colectivo. Sin embargo, tal medida de movilidad geográfica sí se encuentra comprendida en el artículo 5 del convenio colectivo, relativo a la organización del dispositivo, en cuyo apartado 1.º, párrafo segundo, señala «Para conciliar la vida personal y laboral y para minimizar los efectos de las reubicaciones de los trabajadores, se realizará el mayor acercamiento posible a sus lugares de origen y de ubicación del dispositivo reubicado», sin que por otro lado la empresa haya acreditado la existencia de elemento alguno que permita establecer la falta de proporcionalidad del traslado solicitado.

4.4. ¿Cuántas veces se puede pedir la adaptación?

Se pueden solicitar adaptaciones de jornada las veces necesarias, pero requiere un cambio de circunstancias que justifique el nuevo régimen, motivando la necesidad según las circunstancias concurrentes durante la solicitud, por lo que, una vez reconocido este derecho, no puede modificarse la adoptación cuando se invocan las mismas (STSJ Islas Canarias 12 septiembre 2022)47.

5. Reclamación judicial

5.1. Prueba persona trabajadora

El empleado tiene que acreditar los siguientes dos extremos:

  1. Existe una necesidad de cuidado de la persona que la norma contempla como receptora de los cuidados. Son elementos favorables a las pretensiones; existencia de necesidades especiales de cuidado, por ejemplo, si la familia es numerosa o la persona a cuidar tiene discapacidad importante o si las necesidades de cuidado recaen sobre la persona trabajadora de manera intensa, por ejemplo, se trata de un progenitor monoparental.
  2. Que, esa necesidad de cuidado colisiona con el tiempo de trabajo, sin que baste una mera preferencia, o simplemente no se aporte ningún indicio justificativo de una necesidad de cambio en la jornada.

Incluso se considera justificado que la necesidad resida en un régimen de custodia compartida sobre sus hijos/as menores fijada en sentencia de mutuo acuerdo de modificación de medidas, como recoge la SJSOC 1 Burgos 25 mayo 202348.

En relación con la reversión del teletrabajo, la STSJ Galicia 16 junio 202349 estima la reclamación de la trabajadora por necesidades de cuidado de su progenitora50 e incluso se considera que existen daños y perjuicios morales derivados de la negativa de la empleadora a acceder, de modo injustificado, a la solicitud de adaptación de la jornada de la parte demandante y ahora recurrente, lo que estaría asociado a la previsible intranquilidad de quien ve modificado su turno de trabajo teniendo a su cargo, en su vida familiar, a una madre y un padre que precisan cuidados y asistencia51.

5.2. Prueba a cargo de la empresa

La empleadora debe alegar y probar las dificultades organizativas que el reconocimiento del cambio horario pudiera causarle, acreditar la empresa, y que la adaptación de jornada por motivos relacionados con la conciliación laboral y familiar supone una carga o sacrificio desproporcionado para sus intereses organizativos y productivos52.

A vez la parte demandante ha de satisfacer con la carga alegatoria y probatoria que le corresponde, la parte demandada puede adoptar dos estrategias de defensa que, obviamente, ha ejercitar de manera simultánea ante las pretensiones de la demanda:

  1. La primera sería desmontar las alegaciones y pruebas de la parte demandante, por ejemplo, negando los hechos constitutivos del derecho a la conciliación de la parte demandante, o alegando y probando un ejercicio abusivo del derecho de conciliación.
  2. La segunda supone alegar y acreditar, bien la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable de la carga que, de atender a esas pretensiones, asumiría la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empleadora, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su denegación, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria pues se trata de justificar una decisión limitativa de derechos de conciliación con alcance vinculado a derechos fundamentales, con lo cual debería superar un triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad. Entre las razones empresariales a ponderar, entre otras, se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas dificultadas la concreción). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción —es más, tales ajustes son necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora53—.

6. Indemnización de daños y perjuicios

El Tribunal Constitucional, no se ha mostrado claro en relación con la indemnización de daños y perjuicios por denegación injustificada al trabajador por motivos de conciliación. De sobra son conocidas las dos sentencias, la STC núm. 24/201154 y la STC. núm. 26/201155, ambas de 14 de marzo, pero dictadas por distintas Salas, que juzgaban sobre la posibilidad de solicitar la adscripción a otro turno de trabajo por motivos de conciliación. La STC núm. 24/2011 deniega el amparo. Por el contrario, la STC 26/2011, otorga el amparo y declara la vulneración del derecho a no ser discriminado por las circunstancias familiares al haberse denegado al progenitor la asignación de horario nocturno sin analiza su necesidad para conseguir un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo, y la consecuencia es la nulidad de actuaciones y la retroacción al momento procesal anterior a dictar sentencia por el Juzgado de lo Social.

Como un hito jurisprudencial a destacar cabe mencionar la importante doctrina que emana de la STS 26 abril 202356 que determina si, atendidas las circunstancias concurrentes, la denegación de la concreción horaria de la reducción de jornada por guardia legal solicitada por la trabajadora conlleva el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a la que fue condenada la empresa por la sentencia recurrida. Es claro que la inicial denegación de la concreción horaria solicitada, cuando se ha declarado y no se discute en el recurso que sí tenía derecho a esa concreción horaria, causó daños y perjuicios a la trabajadora. La negativa empresarial a la concreción horaria solicitada por la trabajadora, concreción que le fue reconocida como derecho por la sentencia recurrida, produjo los daños y perjuicios que se han referido sobre la imposibilidad de la empleada de llevar a su hijo menor al colegio a las 15,30 horas durante un periodo considerable de tiempo. la empresa podía haberse exonerado de esos daños y perjuicios «si hubiera dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por (la trabajadora)». Pero, como la empresa no procedió a ese cumplimiento provisional, no puede quedar exonerada de unos daños y perjuicios que, en efecto, se produjeron. Debe recordarse que tampoco se avino la empresa a aceptar la adaptación horaria pedida por el marido de la trabajadora en base al artículo 34.8 ET (pasar a un horario de 8 a 15 horas en vez de 9 a 16 horas). Y el caso es que, como ya hemos mencionado, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, han de ponderarse las circunstancias personales y familiares, así como la situación laboral del otro progenitor. La empresa, en el recurso de casación unificadora solicita que se revoque la condena a la indemnización de 6.000 euros, pero no solicita subsidiariamente que, en su caso, se fije una cuantía inferior, por lo que el Alto Tribunal mantiene el pronunciamiento y se rechaza el recurso en su integridad debido a que la negativa empresarial a la concreción horaria solicitada por la trabajadora, concreción que le fue reconocida como derecho por la sentencia recurrida, produjo los daños y perjuicios que se han referido sobre la imposibilidad de la empleada de llevar a su hijo menor al colegio a las 15,30 horas durante un periodo considerable de tiempo.

7. Excepción a la adaptación: dificultades en el funcionamiento regular del centro de trabajo

La doctrina judicial viene entendiendo que judicializar el conflicto sobre la adaptación implica que se adoptará una solución subóptima que la adaptación no constituye un derecho a adaptar sino una expectativa de derecho cuyo ejercicio, dado el vacío de la negociación colectiva al no prever este tipo de medidas, solo está regulado por el sintético y parco art. 38. 4 ET.

Se ha de partir de que el derecho a una adaptación de la jornada, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, tiene como única excepción que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta y se las acredita57, la falta de adaptación del puesto de trabajo está justificada. En definitiva, las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa58.

Por otro lado, como dato curioso, incluso se ha considerado, que el canon de enjuiciamiento debe partir de la corresponsabilidad que proclama el art. 44 LOI por lo que se considera que es un motivo de desestimación de la adaptación la falta de intento de la pareja, como se recoge: Aquí la esposa, progenitora también, no ha pedido ni una sola medida de conciliación59.

VI. Teletrabajo como medida de conciliación

1. Delimitación

El teletrabajo se define como la modalidad laboral que se ejerce fuera de las instalaciones de la organización (habitualmente se desarrolla en el domicilio de la persona trabajadora), utilizando sistemas telemáticos. En cuanto a la relación entre la regulación del trabajo a distancia y la conciliación familiar y laboral están el derecho al horario flexible, el derecho a la desconexión digital, el derecho a la negociación colectiva y los riesgos psicosociales que se producen a causa del trabajo a distancia, favoreciendo así la conciliación entre el trabajo y la familia.

El teletrabajo como un instrumento de conciliación de la vida personal, familiar y laboral debe enfocarse en todo caso desde la corresponsabilidad y analizarse con perspectiva de género. Se debe tener la finalidad de evitar que el teletrabajo sirva para perpetuar los roles y estereotipos de género, ni contribuir a una posible segregación de los modelos organizativos de la empresa, donde las mujeres sean las que trabajan desde casa y los hombres los que van al centro de trabajo, porque ello constituiría un retroceso en los avances que se están consiguiendo en la materia y por tanto ayude a que se consolide el estereotipo tradicional de que el teletrabajo ha estado vinculado mayoritariamente a la mujer para el cuidado de hijos provocando una sobrecarga laboral en las mujeres con una doble y triple jornada laboral durante todo el día. El teletrabajo puede ser contraproducente para las trabajadoras y aunque la regulación del trabajo a distancia en su exposición de motivos abogue por la evitación de la perpetuación de roles de género y el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, el legislador no conseguir de modo alguno la efectividad de la corresponsabilidad y la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la asunción de las cargas familiares se trata más bien de un tema educacional y social. Puesto que son las mujeres las que prefieren teletrabajar poco o nada puede hacer el legislador para que el trabajo en casa no quede relegado al género femenino, salvo poner ciertas limitaciones a que se desarrolle al 100 % la jornada fuera del centro de trabajo o entrar en el espinoso tema de la discriminación positiva a la hora de valorar la adaptación de la forma de prestación de servicios60.

2. Desconexión digital

El derecho a la desconexión digital se regula en el art.18 de la ley 10/2021, de 9 de julio, de teletrabajo o trabajo a distancia, la cual establece que, «las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo»61. De esta manera, la desconexión digital se implanta para asegurar el respeto del tiempo de descanso, permisos, vacaciones, así como la intimidad personal y familiar de las personas trabajadoras62. Por ello, no están obligadas a contestar correos electrónicos, WhatsApp o atender llamadas fuera de su horario laboral.

En este sentido, para asegurar la desconexión, las empresas deben limitar «el uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada»63.

La legislación no propone ningún principio que concrete las medidas del derecho y tampoco implanta las consecuencias de incumplir la normativa laboral por parte de la empresa. Por tanto, en aplicación del párrafo segundo del artículo 18, se impulsa a las empresas, con previa audiencia de los representantes de los trabajadores, a realizar políticas internas, basadas en las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones formativas para evitar la fatiga informática64.

El incumplimiento de este derecho establece sanciones como el art. 6.6 LISOS, el cual regula que los «incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales» producirá una infracción leve. «La transgresión de las normas y los límites legales o paccionados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, descansos, vacaciones, permisos, y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 23 y 34 a 38 del ET» regulada en el art. 7.5 LISOS, así como, «establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 del ET» establecida en el art. 7.10 LISOS65.

Según el art. 8.11 LISOS, «los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores», se deberán calificar como infracción muy grave66.

VII. Reflexiones conclusivas

VIII. Bibliografía

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Vasak, Karel. Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Serbal, Unesco, 1984.

  1. 1 Funcionario internacional de distintos organismos y profesor de Derecho de Universidad checo-francés en 1979 propuso una división de los derechos humanos en tres generaciones. Vid. Vasak, Karel: Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Serbal, Unesco, 1984, págs. 136-195.

  2. 2 La primera fase de derechos humanos políticos, de inspiración liberal, son esencialmente negativos; tendentes a limitar al poder público; buscan garantizar la libertad frente al poder político.

  3. 3 Los derechos humanos de segunda generación se centran en la equidad y la igualdad, empezaron a obtener reconocimiento de los estados tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Estos derechos son esencialmente de carácter social, económico y cultural. Su objetivo es garantizar que los ciudadanos disfruten de igualdad de oportunidades y sean tratados equitativos. Incluyen el derecho a ser empleados, más específicamente los derechos relacionados con la protección del trabajo, en todos sus aspectos. Los derechos a vivienda, a la educación y a la salud, así como la seguridad social y las prestaciones por desempleo.

  4. 4 El catálogo de las libertades no puede ser una obra cerrada y acabada.

  5. 5 Pérez Luño, Antonio Enrique: La tercera generación de derechos humanos, Aranzadi, 2006.

  6. 6 Sánchez-Urán Azaña Yolanda: «Adaptación de la jornada laboral por circunstancias familiares: la familia como bien jurídico protegido (Reflexiones en torno a la STC 24/2011)», Revista española de Derecho del Trabajo núm. 155/201.

  7. 7 Reducción de jornada (art. 37.6 ET). Tienen derecho quienes precisen encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad (tanto del cónyuge como de la pareja de hecho, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho), siempre que no existieran familiares por consanguineidad directa hasta el segundo grado, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

  8. 8 Los legítimos intereses en conflicto no son equivalentes, sino que los derechos de conciliación tienen prevalencia, dada su vinculación directa con otros derechos constitucionalmente protegidos desde la triple perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del derecho a la intimidad y de la protección de la familia y, en el supuesto de ejercicio del derecho a la conciliación para el cuidado de menores, de la infancia. Vid. STSJ Galicia 11 octubre 2023, rec.3009/2023, ECLI:ES: TSJGAL:2023:6899).

  9. 9 El trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral se considerada discriminatorio por razón de sexo (art. 4.2 c ET).

  10. 10 El mandato constitucional, dirigido a los poderes públicos para la atención y protección social, económica y jurídica de la familia se encuentra en el art. 39 de la CE, pero no define lo que se debe considerar como familia. Según el civilista Díez Picazo, «la familia es una realidad jurídica», de manera que «es familia aquello que el Derecho acota como familia y aquello que el Derecho regula». Vid. Díez Picazo, Luis. Familia y Derecho. Ed, Civitas. Madrid, 1984.

  11. 11 Los derechos de conciliación, ya que, mayoritariamente, los ejercen mujeres tienen un componente de discriminación indirecta por razón de género.

  12. 12 Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, BOE núm. 266, de 6/11/1999.

  13. 13 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. BOE núm. 71, de 23/3/2007.

  14. 14 La demanda tuvo entrada en el Juzgado el día 4 de marzo de 2009 y en tal fecha, en virtud de lo establecido en la Disposición adicional undécima, veinte, en relación con su Disposición final octava (vigencia: 24-3-2007), de la Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ya resultaba de aplicación la nueva Disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores , cuyo tenor literal conviene reproducir aquí: «Las discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente se resolverán por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral».

  15. 15 La pretensión del actor se limita a interesar que los miércoles que le correspondía el turno de trabajo de tarde se le cambie por el de mañana con la finalidad de poder conciliar su vida laboral y familia.

  16. 16 Realizado por la magistrada Rosa Maria Virolés Piñol.

  17. 17 Art. 138 bis LPL.

  18. 18 BOE 29 junio 2023, núm. 154, [pág. 90565, Núm. Págs. 223]; rect. BOE 1 julio 2023, núm. 156, [pág. 91714]. BOE 25 julio 2023, núm. 176, [pág. 108021]. Transpone la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.

  19. 19 Castro Argüelles Pastor, María Antonia: «Conciliación de la vida familiar y laboral de progenitores y cuidadores: La transposición de la directiva (UE) 2019/1158 por el Real Decreto-ley 5/2023», en Revista española de Derecho del Trabajo 271, enero 2024 págs. 85,86 y 87.

  20. 20 Real Decreto-ley 2/2024, de 21 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. BOE núm. 124 de 22 de mayo de 2024.

  21. 21 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Jefatura del Estado. BOE núm. 245, de 11 de octubre de 2011.

  22. 22 El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

    a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

    En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

    El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

    b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

    2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180.

  23. 23 STS 20 julio 2022, rec. 454/2021 (ECLI: ECLI:ES:TS:2022:3118) resuelve sobre adaptación de jornada por conciliación de la vida familiar y laboral parte recurrente procedía recurso de suplicación contra la sentencia dictada en la instancia al estar acumulada a la acción ordinaria de conciliación de la vida familiar una de tutela de derecho fundamentales por lo que, siguiendo el criterio de la sentencia invocada de contraste, la Sala de suplicación debió dar respuesta al recurso procede anular la sentencia recurrida para que, con devolución de lo actuado a la Sala de procedencia, entre a resolver el recurso de suplicación que interpuso la parte actora.

  24. 24 Castro Argüelles Pastor, María Antonia: «Conciliación de la vida familiar y laboral de progenitores y cuidadores: La transposición de la directiva (UE) 2019/1158 por el Real Decreto-ley 5/2023», op. cit. págs. 103 y 104.

  25. 25 Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre.

  26. 26 Castro Argüelles Pastor, María Antonia: «Conciliación de la vida familiar y laboral de progenitores y cuidadores: La transposición de la directiva (UE) 2019/1158 por el Real Decreto-ley 5/2023», op. cit. págs.106 y 107.

  27. 27 Ibidem, pág. 113.

  28. 28 Castro Argüelles Pastor, María Antonia: «Conciliación de la vida familiar y laboral de progenitores y cuidadores: La transposición de la directiva (UE) 2019/1158 por el Real Decreto-ley 5/2023», op. cit. pág. 111 y 112.

  29. 29 SAN 19/2024 de 13 febrero de 2024 Rec. 315/2023 (ECLI: ES:AN:2024:497). La AN rechaza la postura defendida por la empresa, que sostiene que el hecho de que el permiso no esté regulado en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores implica que la ley no reconoce que dicha ausencia deba ser remunerada. Esto se debe a que el propio artículo 37 establece situaciones en las que queda claramente estipulado que la ausencia conlleva la pérdida del salario (apartados 4 a 7 del artículo 37). Además, es fundamental considerar que cualquier duda en la interpretación de la normativa sobre permisos por cuidados familiares debe resolverse aplicando una perspectiva de género. En este sentido, la interpretación de la empresa, que condiciona la retribución de las horas de fuerza mayor a un acuerdo colectivo expreso, contraviene el principio de igualdad real, ya que perpetúa la llamada «brecha laboral de género», al implicar que el colectivo que históricamente asume los cuidados vea reducida su retribución. Además, fomenta una falta de incentivos para que los hombres asuman la corresponsabilidad en las tareas familiares

  30. 30 STSJ Andalucía 3 mayo 2023, rec. 537/2023 (ECLI:ES: TSJAND: 2023:4933).

  31. 31 STSJ Cataluña 25 mayo 2023 rec. 7813/2022 (ECLI: ES: TSJCAT: 2023:6512).

  32. 32 STS 26 abril 2023 rec. 1040/ 2020 (ECLI:ES:TS:2023: 2273) que recoge que: «la referida circunstancia de la entrada del menor en el centro educativo a las 15,30 horas no puede hacerse recaer sobre el otro progenitor», toda vez que el art. 37.6 ET establece que las reducciones de jornada en él previstas son un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. De donde la sentencia recurrida extrae la conclusión de que la trabajadora «nada tiene que acreditar en relación con sí el otro progenitor ... tiene más fácil conciliar o no».

  33. 33 No existe un derecho absoluto a la adaptación postulada por el hecho de tener hijos menores de doce años, considerando que la propuesta de la trabajadora no es razonable y proporcionada. Vid. STSJ Madrid 27 noviembre 2023, rec.470/2023 (ECLI:ES: TSJM:2023:13615).

  34. 34 Ballester Pastor, María de los Ángeles: «De cómo la reforma operada por el RD Ley 3/2012 ha degradado el derecho fundamental a la conciliación de responsabilidades», en Revista de Derecho Social, 2012, núm. 57, 104.

  35. 35 Lousada Arochena, José Fernando, «Reducción de jornada y adaptación del trabajo por motivos de conciliación en la doctrina judicial», en Trabajo y Derecho, núm. 70, 2020.

  36. 36 Rosa María Virolés Piñol y Jordi Agustí Julià.

  37. 37 STS 19 octubre 2009, rec. 3910/2008 (ECLI:ES:TS: 2009: 6968).

  38. 38 STC núm. 24/11, de 11 de marzo, rec. 1091/2009 (ECLI:ES:TC: 2011:24).

  39. 39 STS 24 abril 2012, rec, 3090/2012, (ECLI:ES:TS:2012:2898).

  40. 40 STSJ Madrid 26 octubre 2023, rec. 380/2023 (ECLI:ES: TSJM: 2023:12038).

  41. 41 STSJ Madrid 30 junio 2023, rec.148/2023 (ECLI:ES: TSJM:2023:9314).

  42. 42 STSJ País Vasco 7 mayo, rec.1115/2024 (ECLI: ES: TSJPV:2024:1845).

  43. 43 STSJ Aragón 20 mayo 2024, rec. 373/2024 (ECLI: ES: TSJAR: 2024:745).

  44. 44 STSJ Madrid 17 febrero 2023, rec. 1011/2022 (ECLI:ES: TSJM: 2023:2528).

  45. 45 STSJ Galicia 26 julio 2023, núm. 1526/2023 (ECLI:ES: TSJGAL: 2023:5536).

  46. 46 SJSOC 2 Toledo 30 junio 2023, proc 563/2022 (ECLI:ES: JSO: 2023:4008).

  47. 47 STSJ Islas Canarias 12 septiembre 2022, rec. 759/2022 (ECLI:ES: TSJCAN: 2022:1341).

  48. 48 SJSOC 1 Burgos 25 mayo 2023 proc.166/2023 (ECLI:ES: JSO:2023:3006).

  49. 49 STSJ Galicia 16 junio 2023 rec. 1685/2023 (ECLI:ES: TSJGAL: 2023:4576).

  50. 50 Es así, porque la actora solicita retornar al teletrabajo ante la necesidad de atender a su madre de avanzada edad y de la que alega un alto grado de dependencia; más de la prueba practicada se acredita que la madre de la actora debido a su cuadro clínico del que es atendida por su médico de atención primaria tiene pautada una medicación; más nada al efecto se constata acerca del grado de dependencia y cuidados especiales que la misma necesita, pues como señala la resolución impugnada no aportó informe de dependencia o de los servicios sociales especializados la actividades que de la vida diaria necesita la asistencia de su hija, y que sea ésta la que se encargue del cuidado de su madre y más aún cuando la actora y su madre no viven juntas, aunque si bien próximas, en el mismo domicilio, y como señala la juzgadora de instancia cuando no lleva aparejada una reducción de jornada que aquí haría prevalecer el derecho de la actora.

    Es mas no se acreditó en qué manera la prestación de servicios a distancia ayudaría al conciliar la vida familiar y laboral por cuanto la prestación a distancia implica trabajo y no se alegó ni acreditó en que forma ayudaría cuando no conviven en el mismo domicilio.

    Dicho esto, en el caso de autos está acreditada, y no se discute, la necesidad de conciliación de la parte demandante y ahora recurrente. La parte actora se ocupa del cuidado de su padre y de su madre, que precisan, por su estado de salud, asistencia o ayuda para actividades de la vida diaria, según consta en informes médicos y de los servicios sociales —hecho probado segundo—. Además, su hermano tiene una minusvalía del 65 %, por lo que no puede participar en tal cuidado —hecho probado segundo—.

    En primer lugar, dado que la actora ya ha estado sin prestar servicios en el turno de tarde durante los últimos cursos.

    En segundo lugar, porque la actora tiene la condición de educadora y la empresa reconoció: —fundamento jurídico segundo— que existían ocho educadoras.

    En tercer lugar, por cuanto no consta que exista ningúna otra persona trabajadora con medidas de conciliación, adaptación, etc., que puedan dificultar el reconocimiento a la actora de la adaptación interesada.

    En cuarto lugar, por cuanto la única dificultad que se explicita en los hechos probados es que no hubo personas trabajadoras voluntarias para cambiar su turno. Pero no podemos olvidar que el art.34.8 ET no supedita el derecho de conciliación que reconoce a que existan otros trabajadores/as voluntarios para cambiar su horario y facilitar la adaptación de la jornada.

  51. 51 La sala recoge que orientativamente la conducta cabe incardinarla en el art. 7.5 LISOS, como interesa la parte, que refleja una falta grave. Siendo esto así, con el art. 40.1 b) LISOS, la horquilla se movería, según la norma en vigor en septiembre de 2021 al tiempo de la denegación por la empleadora, entre los 626 y 6.250 euros —actualmente, 751 y 7.500 euros—. Fruto de lo cual, entendemos prudencial fijar la indemnización en 3.000 euros, como importe intermedio de la horquilla referida, a la vista de que la empleadora intentó, aunque de modo insuficiente, atender a la petición de la parte, realizando una propuesta alternativa, e indagando en la plantilla la posibilidad de una reorganización voluntaria del personal.

  52. 52 SSOC núm. 1 Segovia 8 junio 2023 314/2023 (ECLI:ES: JSO: 2023:3136).

  53. 53 SSOC 4 Valladolid 31 marzo 2023 rec. 908/2022 (ECLI:ES: JSO: 2023:1914).

  54. 54 STC. núm. 24/2011, de 14 marzo (ECLI:ES:TC:2011:24).

  55. 55 STC 26/2011, de 14 marzo, Sala Primera, rec. 9145/2009 (ECLI:ES:TC:2011:26). Asimismo, consideró que la denegación al trabajador de la solicitud de asignarse al horario nocturno era una discriminación por circunstancias familiares.

  56. 56 STS 26 abril 2023, rec. 1040/2020 (ECLI:ES:TS: 2023:2273).

  57. 57 Como sucede en la STSJ Andalucía 16 mayo 2024, 1557/2024 (ECLI:ES:TSJAND:2024:1350) en su F.J.2.º: «El marco empresarial es simple: la solicitud del recurrente supondrían, necesariamente, un incremento en la asignación de turnos de tarde y en sábados y en domingos a los otros trabajadores lo cual les ocasionaría un obvio perjuicio en términos de conciliación, con lo que se acreditó que la solicitud de adaptación del trabajador, su marco, ocasiona serias dificultades en el funcionamiento regular del centro de trabajo en el que presta sus servicios ya que el horario propuesto no se ajusta a norma alguna, ni convencional ni legal: no respetan el descanso mínimo con el consiguiente riesgo para el trabajador y para los pacientes que son trasladados , así como el perjuicio que la solicitud formulada ocasionaría para el resto de los trabajadores que forman parte de la plantilla del centro».

  58. 58 STSJ Castilla y León 14 mayo 2024, rec. núm. 863/2024 (ECLI:ES: TSJCL: 2024:1932).

  59. 59 STSJ Andalucía 16 mayo 2024, 1557/2024 (ECLI:ES:TSJAND:2024:1350): «Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio» tanto como que la STC 26/2011 estableció para el caso concreto que fue objeto de amparo que: «resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos».

  60. 60 Fernández Collados, María Belén. «¿Es el teletrabajo una fórmula de conciliación de la vida personal, familiar y laboral?» Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo Volumen 10, número 1, enero-marzo de 2022.

  61. 61 Las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) (II): factores de riesgo psicosocial asociados a las nuevas formas de organización del trabajo. NTP 1123.

  62. 62 Ídem.

  63. 63 Ídem.

  64. 64 Ídem.

  65. 65 Real Decreto-legislativo 2/15, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. (BOE núm. 189, de 8 de agosto de 2000).

  66. 66 Ídem.