LA LEY 15/2022, DE 12 DE JULIO, INTEGRAL PARA LA IGUALDAD DE TRATO Y LA NO DISCRIMINACIÓN, Y EL DESPIDO POR ENFERMEDAD

https://doi.org/10.69592/2952-1955-N1-DICIEMBRE-2022-ART1

JOSÉ LUIS GOÑI SEIN

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Pública de Navarra

SUMARIO:

I. INTRODUCCIÓN
II. CONSIDERACIONES GENERALES
: 1) Técnica legislativa empleada;
2) El rango de la ley;
3) Garantías constitucionales.
III. LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN:
1) Nuevos motivos: especial consideración de la condición de salud, el estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos;
2) Nuevos tipos:
a) Discriminación por asociación;
b) Discriminación por error;
c) Discriminación múltiple e interseccional;
d) Orden de discriminar;
e) Discriminación algorítmica.
IV. EL DESPIDO POR ENFERMEDAD:
1) Antes de la Ley 15/2022;
2) La prohibición de la discriminación por enfermedad tras la nueva Ley;
3) El alcance de la excepción;
4) Medidas de ajuste razonables;
5) Carga de la prueba.

I. INTRODUCCIÓN

La Ley 15/2022, de 12 de julio, que entró en vigor el 14 de julio (ex DF 10ª ), está llena de buenas intenciones. Tiene por objeto “garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igualdad, dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución” (art. 1.1); y se propone un doble objetivo: “prevenir y erradicar cualquier forma de discriminación y proteger a las víctimas, intentando combinar el enfoque preventivo con el enfoque reparador” (Preámbulo). Es un nuevo intento de avanzar hacia la protección plena frente a las conductas discriminatorias, reforzando los derechos que ya existen y estableciendo nuevas garantías de protección.

Es, por otra parte, una ley que contiene importantes elementos de novedad: por un lado, extiende la protección frente a la discriminación a nuevos ámbitos objetivos y subjetivos de aplicación tomando como referencia los avances doctrinales y jurisprudenciales en la materia; y, por otro, incorpora una nueva figura de tutela institucional, la creación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No discriminación, un organismo independiente, unipersonal, llamado a desempeñar un papel importante, sea para ofrecer la protección frente a la discriminación, sea para promover el cumplimiento del derecho antidiscriminatorio.

Peca, no obstante, de ser demasiado ambiciosa, porque ”pretende hacer frente de manera omnicomprensiva a todas las formas de discriminación” (Preámbulo), y también de ser algo futurista, porque, según la exposición de motivos, “no es una Ley más de derechos sociales sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas. Exagera un poco el legislador al haberlo previsto todo en materia antidiscriminatoria, incluido lo que está por venir. Es un dictado del deseo anticipándose a la intervención reguladora de la realidad. Parece que el legislador se sitúa un paso por delante de la evolución de los acontecimientos y de la sociedad.

II. CONSIDERACIONES GENERALES:

Dentro de las consideraciones generales, tres aspectos llaman la atención:

1. La técnica legislativa empleada:

Según el Preámbulo, se trata de una ley “general, frente a las leyes sectoriales, que opera a modo de legislación general ante cualquier discriminación”. Y además, “integral” que extiende su aplicación a múltiples ámbitos de la vida política, económica cultural y social; a saber: el empleo privado y público, afiliación y participación en las organizaciones políticas, sindicales, la educación, transporte, cultura, seguridad ciudadana, Administración de Justicia, protección social, servicios sociales, el acceso a bienes y servicios, así como a espacios públicos, publicidad, medios de comunicación y servicios de la sociedad de la información, Internet, redes sociales y aplicaciones móviles, Actividades deportivas, Inteligencia Artificial y gestión masiva de datos (art. 3.1).

Para dar un tratamiento jurídico global a un fenómeno social tan complejo como éste de la discriminación que, por su propia naturaleza, comprende ámbitos regulados por legislaciones sectoriales diversas -civil, procesal, administrativa, educativa, sanitaria, funcionarial, laboral, de Seguridad Social, etc.-, el legislador, como ha señalado el Consejo de Estado en más de una ocasión, dispone básicamente de dos modelos o técnicas normativas: crear una ley que codifique toda las normas aplicables a dicho fenómeno en un solo texto, que adquiere así una cierta autonomía por razón de la materia, o aprobar una ley que introduzca modificaciones parciales en cada una de las leyes sectoriales afectadas por la reforma.

En este caso, el legislador no hace una cosa ni la otra: no elabora una ley de modificaciones parciales en las normas sectoriales, ni tampoco crea una ley que codifique las normas aplicables. En realidad, lo que hace es aprobar “una ley más”, en contra de lo afirmado en el preámbulo, pero sin llevar a cabo una tarea de refundición de las anteriores. Trata, como se indica en el Preámbulo, de “consolidar legislativamente la igualdad y establecer nuevas garantías para su disfrute, manteniendo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo”. No existe, salvo para algunas concretas materias, una integración plena con la normativa anterior, y tampoco una ley que inserte, dentro de la legislación laboral y en cada una de las normas civiles administrativas preexistentes, con toda precisión, las modificaciones o adendas que en materia de igualdad establece esta ley, manteniendo un único texto.

En medio de tantas normas protectoras del principio de no discriminación, como el ET, EBEP, la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, Real Decreto ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades en el empleo y ocupación, Real Decreto 901/2020, de 3 de octubre, por el que se regulan los Planes de Igualdad y su registro, Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, sobre igualdad retributiva entre mujeres y hombres, hubieran quedado mejor identificadas las instituciones de tutela antidiscriminatoria si se hubiera optado por una refundición o integración plena. Ello hubiera evitado posibles discordancias entre los derechos reconocidos en el nuevo articulado y en las leyes anteriores, así como la existencia de regulaciones paralelas que puedan añadir confusión y, sobre todo, discriminación a la diversidad. Un ejemplo ilustrativo lo tenemos en el nuevo régimen general de infracciones y sanciones en materia de igualdad de trato y o discriminación, introducido ex novo por la ley 15/2022 en el Título IV. En ella se determina que en “el orden social, el régimen aplicable se regulará por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por el Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto”, (art. 46.2, pfº segundo de la Ley 15/2022). Tenemos, dando origen a dos regímenes paralelos. Comparando el régimen de infracciones y sanciones de una y otra ley sobre la no discriminación, se observan una divergencias importantes. Para la LISOS no hay gradación: cualquier decisión unilateral de la empresa que implique discriminaciones directas o indirectas por alguna de las causas prohibidas, se considera en el art. 8, infracción muy grave; en cambio el artículo 47 de la Ley 15/2022 diferencia entre conductas graves y muy graves. Asimismo, por lo que respecta a las sanciones, el art. 40 de la LISOS castiga todas las infracciones muy graves con multa de 7.501 a 225.018 euros, mientras que el art. 48 de la Ley 15/2022, sanciona las infracciones graves con multas que oscilan entre 10.001 y 40.000 euros y las muy graves con multas que van de 40.001 a 500.000 euros. No resulta muy justificable esta disparidad o dualidad de tratamiento entre ordenamientos, que, en teoría, aspiran a compartir unas mismas finalidades y garantías, y que terminan generando desigualdad de trato jurídico.

2. 2. El rango de la ley:

Ha de observarse que se trata de una ley ordinaria. Pero, si, como se señala en el art. 1 se dicta en desarrollo de los arts. 9.2, 10 y 14 de la Constitución y se trata de “consolidar legislativamente la igualdad y establecer nuevas garantías para su disfrute, siguiendo la pauta normativa de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo” (Preámbulo), es razonable preguntarse si, al igual que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, no debiera de tener el carácter de una ley orgánica.

Se ha de recordar, además, que el art. 14 CE se comporta a los efectos del sistema de garantía constitucional como un derecho fundamental. El art. 53.2 CE dispensa a los derechos reconocidos en el art. 14 y en de la Sección 1ª (“Derechos fundamentales y libertades públicas”) una protección jurídica reforzada, por la vía del amparo judicial y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Hay que decir, sin embargo, que una cosa es la reserva de ley orgánica que establece el art. 81.1 de la Constitución Española ["son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (...)"], y otra muy distinta la tutela constitucional (ex art. 53.2 CE). Normalmente, ambas van de la mano, pero no sucede así en el caso del derecho reconocido en el art. 14 CE, al no estar incluido en la Sección 1ª (“Derechos fundamentales y libertades públicas”). El TC interpreta que los derechos a cuyo desarrollo se refiere el art. 81 CE no pueden equipararse a los susceptibles de amparo (art.53.2 CE), bien que incluya al principio de igualdad, (art. 14 CE, que no es susceptible de ser considerado derecho autónomo, mientras que la reserva reconocida en el art. 81.1 coincide plenamente con la rúbrica de la mencionada Sección 1ª del Capítulo II del Título I CE (STC 76/1093). La Ley 15/2022 no aborda propiamente el desarrollo de un derecho fundamental, con el alcance que da a este concepto la jurisprudencia constitucional, sino que lo que regula es el derecho a la no discriminación del art. 14 CE. Por tanto, el rango de la norma es el adecuado, sin necesidad de dotar del carácter de orgánico a ninguno de los preceptos que en él se recogen ni, desde luego, a la ley en su conjunto.

No obstante, cabe anotar que el legislador, respecto de la LO 3/2007, ha hecho una interpretación un tanto particular del rango, pues consideró, en la Disposición Final 2ª, que solo las normas contenidas en la Disposición Adicional 1ª, 2ª y 3ª tienen carácter de ley orgánica y el resto no. Lo cual se entiende lógico en el caso de las Disposiciones 2ª y 3ª al contemplar, respectivamente, modificaciones de la LO de Régimen Electoral General y de la LO del Poder Judicial, materias ambas afectadas por la reserva de ley orgánica (art. 81CE). Pero sorprende que se atribuya, asimismo, carácter orgánico a la Disposición 1ª LO 3/2007 que no hace otra cosa que definir el concepto de “presencia o composición equilibrada” de hombres y mujeres, lo cual, en principio, solo tiene una conexión directa con el art. 14 CE. Cabe preguntarse qué es lo que le lleva al legislador a seleccionar esta definición y no otros principios de desarrollo directo del principio de igualdad y no discriminación de la Ley 3/2007, y, de igual modo, por qué otros muchos elementos consustanciales del principio de igualdad y no discriminación contemplados en esta nueva Ley no merecen asimismo un carácter orgánico.

3. Garantías constitucionales

El carácter ordinario de la Ley 15/2022 plantea un problema añadido relativo a la tutela dispensada a los derechos reconocidos en la Ley 15/202. Se ha apuntado en la doctrina científica, que “los derechos reconocidos en el texto normativo no tendrán la consideración de fundamentales, en el sentido estrictamente jurídico, en tanto en cuanto no han sido incluidos en los derechos reconocidos en el Capítulo II, Sección 1ª, del Título I de la Constitución”¹. Lo cual suscita dudas sobre la aplicación de las garantías constitucionales del art. 53.2 CE.

En principio, el derecho reconocido en el art. 14 CE dispone de un cuadro de garantías constitucional doble y reforzado, propio de los derechos fundamentales. Cualquier titular del derecho puede recabar la tutela de la igualdad y no discriminación a través de un doble instrumento jurídico: 1) ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento preferente y sumario (arts. 177 a 184 LJS) 2) ante el Tribunal Constitucional, en su caso, mediante el recurso de amparo

La Ley 15/2022 aborda, como advierte el Preámbulo, el desarrollo del artículo 14 de la CE incorporando jurisprudencia constitucional. Y aunque no se le ha dotado de carácter de Ley Orgánica, debemos entender que el rango no influye para nada respecto de la tutela otorgada al derecho reconocido en el art. 14 CE. Frente a cualquier tipo de discriminación de las previstas en el artículo 2.1 Ley 15/2022, la persona trabajadora víctima de la discriminación podrá recabar, en primer lugar, la tutela judicial del derecho a la igualdad de trato utilizando el proceso especial preferente y sumario, y, agotado éste sin éxito, acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional.

No obstante, no todo el ámbito material de la Ley 15/2022 conserva su valor como derecho garantizado por el art. 14 CE. La vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio (Preámbulo), no puede interpretarse en el sentido de que cualquier materia de la Ley haya de gozar del efecto de la garantía constitucional reforzada. No obstante, separar lo que constituye el verdadero núcleo del derecho a la igualdad y no discriminación ex art. 14 CE de lo que no es o es adicional o complementario, puede resultar en alguna materia, algo dificultoso.

III. LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN:

La novedad importante de la Ley 15/2022 radica en la ampliación de las causas y supuestos discriminatorios. Frente al carácter fragmentario de la tutela antidiscriminatoria ofrecida por el derecho de la Unión Europea, limitada al género [Directiva sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios, Directiva sobre la igualdad de género (refundida)], la orientación sexual, la discapacidad, la edad y la religión o las creencias (Directiva de igualdad en el empleo), y el origen racial o étnico (Directiva sobre la igualdad racial), la nueva ley, siguiendo la pauta del TEDH, del Tribunal de Justicia comunitario y del Tribunal Constitucional español, y al amparo de la cláusula general antidiscriminatoria del art. 14.2 CE, ha enriquecido la tutela con nuevas formas de discriminación, contemplando distintos tipos y supuestos de discriminación.

1. Nuevos motivos: especial consideración de la condición de salud, el estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos

Esta nueva norma (como se expone en el Preámbulo), incorpora en el art. 2.1, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en el artículo 14 de la CE (nacimiento, raza, sexo, religión, o creencias y orientación sexual), los de edad, discapacidad, o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica².

La ampliación de motivos encaja perfectamente en el art. 14 de la CE porque es una norma de carácter abierto que contiene una relación ejemplificativa y no cerrada. Precisamente, su cláusula de cierre (“o cualquier otra circunstancia personal o social”) permite ampliar la tutela a cualquier otra causa discriminatoria distinta de las expresamente enumeradas en él y ofrecer, en consecuencia, la misma protección.

Al amparo de dicha cláusula general ha ido surgiendo jurisprudencia constitucional sobre la mayor parte de los motivos introducidos³. La edad se refiere al beneficio o al trato diferenciado basado en la edad del afectado. Los problemas de discriminación por razón de la edad suelen plantearse, sobre todo, con relación a las personas de edad madura. El TC ha tenido ocasión de pronunciarse varias veces, por ejemplo, en materia de jubilación forzosa por razón de edad, declarando que constitucionalmente puede ser legítima si con ello se asegura la finalidad de la política de empleo y no se lesiona desproporcionadamente un bien que se halla constitucionalmente garantizado (STC 341/2006).

La discapacidad incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás (art. 1 de la Convención de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006⁴). Con claridad ha afirmado también el TC que la discapacidad constituye una circunstancia personal que el artículo 14 CE protege contra cualquier forma de discriminación (SSTC 269/1994 y 3/2018). En la STC 51/2021 se enfrenta a un caso de sanción disciplinaria impuesta a un letrado de la administración de justicia y diagnosticado con síndrome de Asperger, por negligencia en el ejercicio de sus funciones y retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones, que podían haber sido solventados mediante medidas de ajustes razonables. Asume el Tribunal que el incumplimiento de la obligación por parte del empleador de adoptar los ajustes razonables priva de legitimidad la adopción de medidas como el despido o la adopción de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempeño de sus funciones por incurrir en discriminación

También han sido recibidos en el contexto de la jurisprudencia constitucional los conceptos de “identidad sexual” y “expresión de género”. El Tribunal Constitucional aclara los referidos conceptos en su reciente STC 67/2022, de 2 de junio. Se refiere a un trabajador despedido en periodo de prueba, que alegaba haber padecido discriminación por su identidad sexual o de género pues sostenía que el despido había traído causa exclusivamente en su condición de transgénero y por su forma de vestir en determinadas circunstancias (v. gr. falda en lugar de pantalón). En ella, el TC declara expresamente prohibidos por el art. 14 CE los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género, precisando que “la expresión de género, en los términos descritos, se vincula estrechamente al derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE), como lo hacen la imagen física en términos generales, la voz o el nombre de las personas, definidos en la STC 117/1994, de 25 de abril, FJ 3, como atributos característicos, propios e inmediatos de una persona, y como cualidades “definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona”.

Existe también, como tendremos ocasión de comentar más adelante doctrina del Tribunal Constitucional sobre la enfermedad como causa de discriminación, así como sobre el estado de salud del trabajador. Analizando la constitucionalidad de la prueba médica (una analítica de orina) realizada, en el marco del art. 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales, a una agente administrativa de Iberia que se dedicaba a la facturación de billetes y equipajes, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado en la STC 196/2004, que los reconocimientos médicos obligatorios o las excepciones a la voluntariedad, deben quedar “vinculados, o bien a la certeza de un riesgo o peligro en la salud de los trabajadores o de terceros, o bien , en determinados sectores, a la protección frente a riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad”, de manera que “la obligatoriedad no puede imponerse, sin el añadido de un riesgo o peligro cierto objetivable, pues, (el trabajador) … es libre para disponer de la vigilancia de su salud sometiéndose o no a los reconocimientos en atención a las circunstancias y valoraciones que estime pertinentes para la decisión”. Es importante subrayar que el TC descarta la posibilidad de utilización del reconocimiento médico como “instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores”, o como “una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de persona o similar”.

Especialmente rechazables son las pruebas genéticas a sufrir patologías y trastornos, realizadas o no formando parte de los exámenes médicos, por el riesgo alto de discriminación que entrañan⁵. El TC no ha adoptado un planteamiento expreso respecto a asuntos de trato diferenciado justificados sobre la base de consideraciones genéticas, pero se infiere de la STC 196/2004, que tales pruebas deben estar proscritas en el ámbito laboral. El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge la obligación de no discriminar por una serie de causas de entre las cuales se encuentran los motivos de carácter genético. Las pruebas genéticas no aportan certeza absoluta sobre si realmente la enfermedad va a actualizarse, ni sobre cuándo ocurrirá, ni con qué intensidad se manifestará. Son pruebas predictivas que en el mejor de los casos permiten identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición genética a una enfermedad. No garantizan certeza alguna, tan solo propensión a sufrir una enfermedad en función de actores externos.

Asimismo, se configura como objeto de tutela antidiscriminatoria la situación socioeconómica. Es posible considerar que esta característica atañe a un estatus impuesto a la persona en virtud de su situación de pobreza heredada o adquirida o de exclusión social. Son muchas las personas que “son tratadas como ciudadanos de segunda o sin derechos en las instituciones públicas, así como vistas con desprecio en los comercios y espacios de entretenimiento, cuando no se les prohíbe directamente el acceso”⁶. El “no tener dinero y la apariencia física, muchas veces asociada al poder adquisitivo, son las causas más frecuentes por las que las personas han sentido alguna vez que sus derechos no se respetan”. Esa discriminación socioeconómica hacia esas personas, que se ven infravaloradas socialmente, postergadas y excluidas de la toma de decisiones⁷, es una práctica ignorada, invisible y silenciada en nuestra sociedad , por lo que hace bien el legislador en hacerla perceptible y disponer su prohibición. El Tribunal Constitucional no ha tenido, todavía, ocasión de referirse a la situación socioeconómica, pese a que se erige en frecuente causa de discriminación.

2. Nuevos tipos de discriminación

Por otra parte, a fin “de hacer frente de manera omnicomprensiva a todas las formas de discriminación (Preámbulo)”, la Ley 15/2022 incorpora una serie de supuestos novedosos de discriminación como la posible «discriminación por asociación y por error» (art. 6.2), así como la «discriminación múltiple e interseccional» (art. 6.3), y también el concepto de «acoso discriminatorio» (art. 6.4), de «inducción, orden o instrucción de discriminar» (art. 6.5) y de «represalia» (art. 6.6), o la “discriminación algorítmica”⁸ en el ámbito de las Administraciones Públicas (art. 23). La recepción no en todos los casos constituye una novedad, porque ya el TJUE y nuestros tribunales han otorgado carta de naturaleza a algunos de ellos.

Es el caso, por ejemplo, del “acoso discriminatorio”, que goza, además, de amplia consideración legal desde las ópticas de prevención, protección y represión, habiendo sido objeto de algunos pronunciamientos del TC (entre otros, STC 250/2007, STC 56/2019). A los efectos de la nueva ley, aparece definido como “cualquier conducta realizada por razón de alguna de las causas de discriminación previstas en la misma, con el objetivo o la consecuencia de atentar contra la dignidad de una persona o grupo en que se integra y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” (art. 6.4). Para determinar la existencia del acoso discriminatorio se acoge un criterio subjetivo y objetivo a la vez: se emplea, por un lado, las consecuencias que pueda tener sobre la víctima, y, por otro, se acepta la percepción del trato de la víctima, aunque la víctima no sufra efectivamente los efectos del acoso.

Trasunto de la garantía de la indemnidad, es el concepto de “represalias”, que es descrito como “cualquier trato adverso o consecuencia negativa que pueda sufrir una persona o grupo en que se integra por intervenir, participar o colaborar en un procedimiento administrativo o proceso judicial destinado a impedir o hacer cesar una situación discriminatoria, o por haber presentado una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso de cualquier tipo con el mismo objeto”. La Ley 15/2022 acoge aquí una noción técnica o estricta de la garantía de indemnidad, circunscrita a una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Pero el Tribunal Constitucional reconoce una garantía de indemnidad aún más amplia o genérica que la reconocida por la Ley 15/2022, porque la prohibición empresarial de represalia se extiende al ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical).

1. Discriminación por asociación.

También se declara la ilegitimidad de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la asociación o vinculación con la persona que más directamente sufre la discriminación. Señala el art. 6.2.a) de la LEY 15/2022, que existe “discriminación por asociación” “cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio”. Es un tipo de discriminación en que la víctima de la discriminación no es la propia persona que posee la característica, sino una persona vinculada a ella.

La discriminación por asociación quedó firmemente asentada en la sentencia del TJUE, Coleman contra Attridge Law y Steve Law, Asunto C‑303/06 [2008] 17 de julio de 2008, en la que se consideró que el trato menos favorable en el trabajo que recibía la madre por la discapacidad de su hijo, que la hacía llegar tarde en ocasiones al trabajo y por la que había solicitado una baja para atender a las necesidades del niño, constituía un supuesto de discriminación y acoso por la discapacidad del hijo.

También ha sido recibida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en un supuesto en que los familiares sufren las consecuencias de una discriminación por sexo prohibida por el art. 14 CE de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto (STC 71/2020). Se refiere a una enfermera del Servicio Vasco de Salud que solicita dos días de licencia retribuida con motivo de la hospitalización de su hermana por razón de parto, siéndole denegada por la dirección del Hospital al entender que la hospitalización no está originada por enfermedad grave, sino por alumbramiento. Se considera por el TC que se produce una vulneración de la igualdad de trato ya que las mujeres , al ser las únicas hospitalizadas por alumbramiento, quedarían privadas de la protección y cuidado de sus familiares durante dichos ingresos hospitalarios⁹

2. Discriminación por error

La nueva Ley 15/2022 permite entender, asimismo, que se puede sufrir discriminación por error. En el art. 6.2.b), se considera que puede existir discriminación por error cuando «se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas». Al igual que en la discriminación por asociación, aquí no se discrimina a una persona por concurrir en ella una circunstancia protegida en la normativa antidiscriminatoria; se le discrimina por una apreciación errónea sobre la concurrencia en la misma de una circunstancia protegida. Sería como si una persona resultase preterida en un proceso de selección o excluida de un proceso de promoción interna, por creer erróneamente el empresario que es homosexual o que pertenece a una determinada etnia o que está afiliado a un sindicato. “Realmente el afectado no es homosexual, ni miembro de una etnia, religión, sindicato, etc. pero se le aplica un trato peyorativo en el ámbito laboral porque se le supone erróneamente esa cualidad por parte del empresario, ya sea por sus rasgos físicos, vestimenta, forma de comportarse, etc.”¹⁰

La discriminación por error podría englobar la situación discriminatoria que se analiza en la sentencia del TSJ de Galicia (Coruña) de 13 de abril de 2021 (rec. nº: 160/2020). Trata de un trabajador repartidor que es atropellado por un vehículo que lo lanza contra la calzada, y es llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense. Allí acude el empleador a interesarse por él, y, a la vista de una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido (expresado por la jurisprudencia) de que sus dolencias no presentan una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15), decide extinguir el contrato de trabajo. El Tribunal lo considera como un caso de discriminación por apariencia, al entender que la persona trabajadora es discriminada por la supuesta discapacidad que el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que concurriera o no en ella una discapacidad. Entiende la Sala que se produce una discriminación por apariencia razonable de discapacidad porque el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente, aunque en realidad no lo fuera.

3. Discriminación múltiple e interseccional

En esta Ley han recibido también atención las situaciones de discriminación que pueden afectar de manera simultánea a más de un derecho humano, o que traen como causa una combinación de varios motivos, lo que se conoce con el nombre de “discriminación múltiple”. A tenor de lo establecido en el art. 6.3.a), se produce “discriminación múltiple” “cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta ley”. Los supuestos más frecuentes, como señala el TC, se refieren al sexo y al origen étnico, y/o a la condición de inmigrante de los afectados, pero desde luego no cabe descartar otras combinaciones posibles.

La discriminación múltiple ha sido apreciada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como juego combinado de los motivos de edad y discapacidad, en el caso resuelto en la STC 3/2018. Se enjuicia el caso de una persona con discapacidad psíquica severa, que solicita su inclusión en un programa de atención, siéndole denegada en aplicación de una exclusión por razón de edad prevista en una norma reglamentaria autonómica, al ser mayor de 60 años, prescindiendo de toda valoración médica sobre su estado y sus necesidades de tratamiento especializado. El TC considera que la aplicación de la norma de exclusión, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar, propició que se materializara la situación de discriminación múltiple por razón de discapacidad, ya que conllevó la pérdida del derecho a la asistencia médica que necesita el recurrente, ignorando la exigencia de ajustes razonables, y de edad, en cuanto no pudo acceder a esta atención únicamente por tener más de 60 años.

Junto a la discriminación por una pluralidad de motivos, y como una dimensión diferente, se incorpora también el reconocimiento de la discriminación interseccional. Esta discriminación se produce “cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación” (art..6.3.b) . El tipo de discriminación interseccional supone, como la anterior, la discriminación por más de un motivo, si bien con la peculiaridad de que, sea como consecuencia de la contribución individual o efecto sinérgico de cada uno de ellos, o sea como efecto de la acción que se ejercen recíprocamente entre ellos, aparece un nuevo tipo agregado de discriminación con consecuencias negativas y más complejas.

Se relaciona normalmente con la discriminación de la mujer. Así, la Recomendación General Nº 28 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de las Naciones Unidas estableció en 2010 y lo ha reiterado con posterioridad, que los Estados han de asumir que “la discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género. La discriminación por motivos de sexo o género puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jurídicos estas formas entrecruzadas de discriminación y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas”. Todo ello recibe ahora su plasmación legal.

Sobre la discriminación interseccional se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Beauty Solomon vs. España, en la sentencia de 24 de julio de 2012, que ha supuso la declaración de haberse vulnerado por el Estado español el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 1950, por no investigar eficientemente una denuncia de tratos inhumanos y degradantes de la policía hacia una mujer nigeriana que ejercía la prostitución y tenía su residencia legal en España. Women’s Link WorldWide asumió la defensa de esta ciudadana y basó su argumentación sobre el concepto interseccional, aduciendo que incidían en su situación un conjunto de factores que no se podían considerar de forma aislada, sino que debían considerarse en su interacción. Tanto los Juzgados de instrucción, como la Audiencia Provincial de Mallorca habían negado a la demandante identificar a los policías a través de un espejo y la inclusión de testimonios no llevándose a cabo una investigación adecuada. Tampoco el Tribunal Constitucional apreció vulneración alguna. En la sentencia dictada, el Tribunal de Estrasburgo estima que las decisiones dictadas por los Órganos Jurisdiccionales internos, no tuvieron en cuenta la vulnerabilidad específica de la demandante, inherente a su condición de mujer africana ejerciendo la prostitución; de modo que, las Autoridades españolas faltaron así a la obligación que les incumbía, en virtud del artículo 14 del Convenio combinado con el artículo 3, de adoptar todas las medidas posibles para ver si una actitud discriminatoria hubiera podido, o no, desempeñar algún papel en los sucesos.

4. Inducción, orden o instrucción de discriminar

La orden de discriminar aparece expresamente prohibida en las Directivas [Artículo 2(4) de la Directiva de igualdad en el empleo; Artículo 4(1) de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de acceso a bienes y servicios; Artículo 2(2)(b) de la Directiva de igualdad de trato entre hombres y mujeres (refundición); Artículo 2(4) de la Directiva de igualdad racial], pero no viene definida en ninguna¹¹. En el art. 6.5 de la Ley 15/2022 es considerado como “toda inducción, orden o instrucción de discriminar por cualquiera de las causas establecidas en esta ley” Y se añade que “la inducción ha de ser concreta, directa y eficaz para hacer surgir en otra persona una actuación discriminatoria”. Como se puede observar, lo prohibido no se restringe únicamente a las órdenes de carácter imperativo, sino que se amplía a las situaciones en las que se induce o se anime a alguien a tratar a otras personas de forma menos favorable por uno de los motivos protegidos. Esta discriminación no ha recibido todavía una atención específica en la doctrina del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de su eventual consideración bajo otro prisma legal.

Cabe recordar que las órdenes e instrucciones de discriminar, además de constituir una discriminación, puedan incidir también en el ámbito del derecho penal nacional, especialmente si “públicamente fomentan, promuevan o incitan directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad” (art. 510.1 Código Penal).

5. Discriminación algorítmica

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, alude, en el art. 23 (Inteligencia Artificial y mecanismos de toma de decisión automatizados), a la no discriminación en el uso de los algoritmos en el ámbito de la Administración Pública, pero no plasma legalmente un nuevo motivo de discriminación algorítmica.

Se trata, como bien se ha subrayado en la doctrina, “de una regulación programática y en cierto modo voluntarista, que diseña unas grandes líneas de actuación de las administraciones públicas, con el objetivo de “favorecer”, “promover” y “priorizar” determinadas políticas y prácticas relacionadas con el uso de “algoritmos involucrados en la toma de decisiones”¹².

Bajo ese carácter, se establece que: “las administraciones públicas favorecerán la puesta en marcha de mecanismos para que los algoritmos involucrados en la toma de decisiones que se utilicen en las administraciones públicas tengan en cuenta criterios de minimización de sesgos, transparencia y rendición de cuentas, siempre que sea factible técnicamente. En estos mecanismos se incluirán su diseño y datos de entrenamiento, y abordarán su potencial impacto discriminatorio. Para lograr este fin, se promoverá la realización de evaluaciones de impacto que determinen el posible sesgo discriminatorio”.

Se añade que “las administraciones públicas, en el marco de sus competencias en el ámbito de los algoritmos involucrados en procesos de toma de decisiones, priorizarán la transparencia en el diseño y la implementación y la capacidad de interpretación de las decisiones adoptadas por los mismos”. Y que “las administraciones públicas y las empresas promoverán el uso de una Inteligencia Artificial ética, confiable y respetuosa con los derechos fundamentales, siguiendo especialmente las recomendaciones de la Unión Europea en este sentido”.

En todo caso, el carácter programático de los indicados principios no excluye que los sesgos que se produzcan en los procesos de toma de decisiones, sea en el ámbito de la administración pública, o en cualquier otro ámbito, deban ser igualmente considerados supuestos de discriminación prohibidos por el art. 14 CE, bien porque concurra de manera simultánea alguna otra causa más de las previstas en el art. 14 CE, o bien porque pueda ser una circunstancia susceptible de ser incluida en la cláusula de “cualquier otra condición o circunstancia, personal o social”.

IV. EL DESPIDO POR ENFERMEDAD:

La novedad que ha suscitado mayor interés es sin duda el supuesto de discriminación por enfermedad, que posiblemente venga a alterar de alguna manera la situación actual. La duda razonable es si ha venido a establecer una protección automática frente al despido de las personas trabajadoras que estén en situación de incapacidad temporal (IT), similar a la que establece el art. 55 ET respecto de las situaciones de embarazo, reducción de jornada por guarda legal, excedencia por cuidado de hijo o nacimiento de hijo.

1. Antes de la Ley 15/2022.

Tradicionalmente, se ha venido considerando, por parte del Tribunal Supremo, que la enfermedad no puede ser considerada, en principio, como un motivo o factor discriminatorio, sino que se trata de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable a la empresa, de tal manera que, cuando se produce el despido del trabajador por tal causa se incurre en una conducta ilícita pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación (STS de 27 de enero de 2009, r. nº 602/2008).

No obstante, a partir de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark , C-335/11 y 337-11 (" Ring y Werge ") en que el Tribunal de la Unión empieza a considerar que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración, el Alto Tribunal español y el Tribunal Constitucional admiten excepcionalmente que puede haber casos en que la enfermedad puede quedar incursa en el ámbito de la discriminación prohibida art. 14 CE ; en concreto, tal discriminación se reconoce en tres supuestos¹³:

a) En caso de enfermedad asimilable al concepto de discapacidad; esto es, cuando concurre una enfermedad que, inicialmente o con posterioridad, se pueda considerar de larga evolución y suponga una limitación grave que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones que el resto de empleados. El Tribunal Supremo ha asumido esta doctrina en la STS de 22 de febrero de 2018 (r. nº 160/2016), 15 de marzo de 2018 (r. nº 2766/2016), y 29 de marzo de 2019 (r. nº 1784/2017), entre otras.

El supuesto de discriminación por enfermedad con base en la discapacidad, construido sobre la doctrina desarrollada en el caso Daouidi, [sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, (asunto C‑395/15), que se refiere a un despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal de duración incierta], caso Ruiz Conejero [sentencia de 18 de enero de 2018 (C-270/16) relativo a trabajador que causa baja por enfermedad común durante distintos periodos por motivo de la patología que había dado lugar al reconocimiento de su discapacidad (obesidad)] y caso Nobel Plastiques [sentencia de 11 de septiembre de 2019 (C-397/18) sobre un caso de despido objetivo de trabajadora apta con limitaciones para su trabajo tras haber sufrido varios procesos de incapacidad temporal], descansa sobre los siguientes presupuestos; a saber:

- La limitación de la capacidad debe ser duradera; de forma que, no se prevea la finalización a corto plazo pudiendo prolongarse de forma significativa antes de su restablecimiento.

- Es aplicable también a supuestos de enfermedad de corta duración, cuando las faltas de asistencia del trabajador al trabajo, sean consecuencia de enfermedad atribuibles a la discapacidad.

- Ha de analizarse el estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido.

-El mero hecho de que se reconozca a una persona la condición de trabajador especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo conforme al Derecho nacional, no significa, de por sí, que esa persona tenga una discapacidad en el sentido de la Directiva.

- Si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 y constituye la discriminación de su artículo 2.1”, y, por tanto, vulnera también el art. 14 CE.

b) En segundo lugar, la calificación de despido nulo se admite en caso de despido motivado en una de las enfermedades estigmatizantes. La enfermedad puede quedar amparada también por el art. 14 CE cuando el despido obedezca a causas segregadoras o “el factor de la enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato” (STC 62/2008).

c) En tercer lugar, se aprecia que puede haber discriminación en los supuestos de amenazas empresariales para obtener el alta médica. El TS ha considerado, en la sentencia de 31 de enero de 2011 (r. nº 1532/2010), que cuando se acredite que existen presiones empresariales para que las personas asalariadas no cojan la baja o en los que concurra un clima indiciario de previas advertencias empresariales se pone en claro riesgo la salud del trabajador, de forma que se considera conculcado el derecho fundamental a la integridad física (art. 15 CE) , debiendo determinar en los casos de despido del trabajador por no terminar voluntariamente el proceso de incapacidad temporal, un supuesto de nulidad del despido.

Un despido motivado por cualquiera de los tres referidos supuestos se considera nulo ex art. 53.4 del ET al existir una vulneración de los derechos fundamentales.

Fuera de estos supuestos los tribunales han venido considerando que el hecho de despedir a un trabajador en situación de baja por IT, aun cuando la razón que motivaba la extinción fuese precisamente esa IT, no podía suponer automáticamente que por ello al empleado se le estuviese discriminando en los términos previstos en el artículo 14 de la CE. Y, en consecuencia el despido de un trabajador en esa situación es improcedente (STS 31/5/2022, R. nº 109/2020).

2. La prohibición de la discriminación por enfermedad tras la nueva Ley.

A partir de la publicación de la Ley 15/2022, la enfermedad, junto a la “condición de salud, su estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patología y trastornos”, bien que no esté contemplada en el art. 14 CE, pasa ser una causa específica de discriminación expresamente prohibida.

Se agrega la enfermedad como causa autónoma e independiente de la discapacidad. Si hasta ahora el despido por enfermedad era causa de nulidad en los posibles casos de asimilación a la discapacidad, en adelante la enfermedad no necesita estar incluida en el concepto de discapacidad, ni ser equiparada a la discapacidad porque puede por sí sola determinar la nulidad del despido al constituir una posible causa de discriminación.

Ahora bien, ¿eso significa, acaso, que cualquier despido que se efectúe por tal motivo conllevará la declaración de nulidad del despido; o que el despido que se produzca durante una baja del empleado pasará a ser nulo? ¿Estamos ante un caso de despido nulo objetivo como el de la trabajadora embarazada o el que solicita reducción de jornada o permiso por nacimiento de hija/o?

La respuesta es que no, porque, aunque se haya contemplado la enfermedad como causa autónoma de discriminación, no en todos los casos de despido por enfermedad cabrá apreciar la calificación de nulidad del despido. No se nos debe pasar por alto que la norma contempla excepciones y que el principio general de considerar como discriminatorio cualquier diferencia de trato basada en la enfermedad (art. 2.1) puede quedar atemperado por las limitaciones objetivas de la persona trabajadora.

Según dispone el art. 2.3 “La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud o de las exigidas por razones de salud pública”.

Si bien con esta nueva norma los derechos del trabajador de baja médica quedan especialmente protegidos, no se excluye que pueda haber despidos basados en la enfermedad del trabajador si ésta es limitante para el ejercicio de determinadas actividades. La Ley admite que, en función de las circunstancias concurrentes, pueda haber una desigualdad o diferenciación de trato no prohibida, cuando la enfermedad comporta una limitación objetiva para el ejercicio objetivo del desempeño del puesto de trabajo. Dicho de otra manera, la nueva ley protege a los trabajadores que padezcan una enfermedad no pudiendo ser, en principio, motivo de despido, salvo que dicha enfermedad pudiera dificultar su normal desempeño profesional.

Y es que no cabe excluir el establecimiento de un régimen de causalidad extintiva ligado a la enfermedad, cuando ésta supone limitaciones objetivas para el desempeño del puesto de trabajo, porque la extinción por enfermedad es una opción de regulación legítima e inexcusable ex art. 38 CE.

Se encuentra justificada por el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa y encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio, así como la defensa de la productividad. El derecho al trabajo (art. 35 CE) puede quedar sujeto a limitaciones justificadas cuando entra en conflicto con el reconocimiento en el art. 38 CE de la libertad de empresa, ya que ésta puede “legitimar el reconocimiento legal en favor del empresario de determinadas facultades de extinción del contrato de trabajo integradas en sus poderes de gestión de la empresa” (STC 118/2019).

3. El alcance de la excepción.

La clave está en el alcance de la excepción, es decir, en cómo debe interpretarse la frase “las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades”, para que la excepción no impida que la regla general de la igualdad de trato y no discriminación por enfermedad alcance su plena virtualidad. A nadie se le oculta que una interpretación amplia de la excepción puede vaciar de contenido y dejar sin efecto el derecho de la persona trabajadora a no ser discriminada por razón de enfermedad.

En efecto, si se interpreta que cualquier situación de IT, por leve y corta que sea, produce la “limitación objetiva” integrante del supuesto de hecho de la excepción, decaería, de facto y por completo, la protección frente al despido de la persona enferma. Pero, no parece que cualquier limitación habilitante de la excepción por sí sola sea suficiente para justificar el límite al derecho constitucional que nos ocupa. La objetivación de un régimen jurídico de excepción semejante no sería compatible con el art. 35.1 CE en su exigencia de justa causa extintiva.

Es preciso advertir que la nueva ley no habla de la IT como causa de discriminación, que, como es sabido, hace referencia a la situación en la que se encuentra el trabajador cuando está imposibilitado temporalmente para trabajar y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social, sino la enfermedad, que es cosa distinta. No existe una protección frente a la IT sino frente a la enfermedad, que está relacionado con algún tipo de cuadro patológico o médico.

El debate, en suma, consiste en determinar qué tipo de circunstancia inhabilitante vinculada a la enfermedad puede justificar la extinción del contrato sin producir una discriminación por razón de enfermedad. Y aquí entiendo que una interpretación plausible sería la de limitar la posibilidad de extinción por enfermedad a las verdaderamente impeditivas del desempeño de la actividad laboral.

Tal vez, el legislador, al configurar la enfermedad como causa autónoma desvinculada de la discapacidad, lo que haya querido es extender la protección antidiscriminatoria a los trabajadores que se encuentran afectados por una enfermedad grave (v. gr. cáncer), e impedir que se despida a los trabajadores en situaciones en las que sin necesidad de llegar a ser situaciones asimilables a la discapacidad o invalidez permanente, sufran algún tipo extinción del contrato por una alteración de la salud que se considere no rentable por la empresa. Nótese, por ejemplo, que la supervivencia de mujeres con cáncer de mama en edad laboral es del 85%, pero de todas esas que se curan tan sólo el 53% retorna al trabajo de forma efectiva, porque muchas son despedidas¹⁴.

Tal vez otro ejemplo ilustrativo podría ser el enjuiciado en la STS de 31 de mayo de 2022 (r. nº 109/2020). El Tribunal ha entendido que los dos periodos de IT en los que incurrió por contingencias comunes por trastorno depresivo en los tres meses anteriores al despido, no constituye un supuesto asimilable a la discapacidad, “por más que conste una ulterior declaración de incapacidad permanente total” del trabajador. Se afirma que “para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad” en los términos de la ley.

A la vista de estas situaciones de desamparo, es probable que el legislador haya querido incluir en la tutela antidiscriminatoria esas otras situaciones en que no se obtiene la calificación formal de la discapacidad o no se llega a identificar propiamente una situación de discapacidad en los términos que exige la Directiva 2000/78 de conformidad con el art.1 de la Convención, y, pese a estar limitado el trabajador para desempeñar su puesto temporal o parcialmente, desea seguir trabajando.

Pero, al mismo tiempo, la Ley no excluye que el reconocimiento de la no discriminación por enfermedad puede implicar diferencias de trato si concurren limitaciones objetivas; o, dicho de otra manera, que el empleador pueda despedir por enfermedad, en la medida en que incida en la capacidad para desarrollar la actividad profesional, sea a causa de su movilidad reducida, o sea a causa de la concurrencia de patologías que no le permiten realizar su trabajo o que le generen dificultades para ello.

Ahora bien, por legítimo que sea la posibilidad de extinguir el contrato por limitaciones objetivas del trabajador, el establecimiento de un régimen de causalidad extintiva ligado a tales limitaciones debe respetar el contenido esencial del art. 35.1 CE en su exigencia de justa causa extintiva, y limitarse a circunstancias verdaderamente impeditivas. En este sentido entiendo que una posibilidad de hacer compatibles el derecho del trabajador a no ser discriminado por razón de enfermedad, y el legítimo interés de la empresa de extinción del contrato ante limitaciones objetivas, es tomando en consideración el concepto de “funciones esenciales del puesto de trabajo” que utiliza el TJUE en la sentencia de 10 de febrero de 2022. Entiendo que la posible excepción a la regla general de no discriminación o la posible extinción de un contrato por enfermedad del trabajador, debe quedar limitada a los supuestos en que existe una imposibilidad de realizar las funciones esenciales del puesto de trabajo, y ello con independencia de la declaración de invalidez o discapacidad del trabajador.

En suma, la enfermedad o un cuadro patológico causante de una situación de baja, al encontrarse ahora entre las circunstancias protegidas frente a discriminación en las relaciones laborales del art. 2 de la Ley 15/2022, podría conllevar que el despido del trabajador en situación de baja por IT fuese declarado nulo. No obstante, también podría legitimar el ejercicio de la acción extintiva del empleador si concurriesen en el supuesto limitaciones objetivas que impidan al trabajador realizar las funciones esenciales del puesto, pudiendo en ese caso no resultar discriminatorio, ni ser calificado nulo.

4. Medidas de ajuste razonable .

La cuestión suscitada aquí es si, ante tales limitaciones objetivas del trabajador, la empresa viene obligada a realizar los ajustes razonables antes de proceder al despido del trabajador por enfermedad. Desde luego la Ley 15/2022 no lo contempla. O mejor dicho solo lo prevé en el art. 6 para las personas con discapacidad:

“Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos”

Se trata de un criterio únicamente aplicable a este ámbito, pese a que, como ha advertido la doctrina académica,¹⁵ “se ha considerado una buena técnica para solventar, por ejemplo, el conflicto entre la libertad organizativa empresarial y el derecho de los trabajadores a cambiar de turno de trabajo por necesidades de formación y promoción profesional, o de conciliación de la vida familiar y laboral”. Cabe destacar que, en sus orígenes, la doctrina del ajuste razonable se relacionó principalmente con los derechos de los trabajadores a la libertad de culto, la objeción de conciencia, a fin de tener en cuenta sus creencias religiosas a efectos de calendario laboral¹⁶. Y posteriormente se extendió a las personas con discapacidad. Nuestro Tribunal Constitucional lo viene aplicando no solo con respecto a situaciones discapacitantes (STC 51/2021, de 15 de marzo), sino también con respecto a los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral (STC 26/2011, de 14 de marzo). Y es de esperar que evolucione, como la garantía de indemnidad (ex art. 24 CE), hacia una noción genérica o amplia, que suponga la obligación del empresario de acomodación ante el ejercicio por parte del trabajador del derecho a la no discriminación por alguno de los motivos que se recogen en la nueva Ley, en aras de proteger con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias (art. 7) . Así ha ocurrido en los países anglosajones en los que el ajuste razonable se concibe como una técnica para dirimir los posibles conflictos entre derechos fundamentales y, muy en particular las situaciones de discriminación a minorías, comparable al juicio de proporcionalidad y sin necesidad, por tanto, de que una norma consagre expresamente tal obligación para un colectivo determinado.

No obstante, de la norma (art. 6.1 a) se infiere que la medida de ajustes razonables es exigible cuando la enfermedad se pueda considerar asimilable a la discapacidad, esto es, cuando dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes de su recuperación, pero no cuando se trata de proteger a personas que simplemente padecen una enfermedad, bien que sería lo razonable si ello fuera motivo de discriminación.

En la doctrina del TJUE y de nuestro TS se relaciona el concepto de “ajustes razonables” tan solo con la discapacidad. El TJUE declara en su sentencia de 11 de abril de 2013. HK Danmark, en representación de Jette Ring contra Dansk almennyttigt Boligselskab, y lo reitera la STS de 22 de febrero de 2018 (R. nº 160/2016) que: « según su decimoséptimo considerando, la Directiva 2000/78 no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, entre los que figura una eventual reducción de su tiempo de trabajo» (Ap. 57).

Y de alguna manera lo plasma también la más reciente sentencia del TJUE de 10 de febrero de 2022 Asunto C-485/20 (HR Rail), en su Ap. 49: “ el artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad» a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación, que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario”.

Pero no está muy claro que cuando se utiliza el concepto de discapacidad la jurisprudencia del TJUE y la del Tribunal Supremo compartan el mismo criterio. El TJUE admite -tanto en el caso Ruiz Conejero como en el Caso Nobel Platiques Ibérica- que el reconocimiento formal de la condición de discapacitado no implica necesariamente que el trabajador deba ser valorado como discapacitado a efectos de la Directiva 2000/78, puntualizando que el concepto de discapacidad no debe limitarse solo a las discapacidades así declaradas por los órganos nacionales¹⁷.

Así, en la sentencia del Caso Ruiz Conejero se considera que la calificación formal de discapacitado con un grado de discapacidad del 37% debido a limitaciones físicas y obesidad de la persona trabajadora que causó baja por enfermedad común durante diferentes periodos, superando los límites legales de ausencias laborales, y siendo despedido por ello, no supone automáticamente la condición de discapacitado a efectos de la Directiva, y fuerza a la empresa a una prueba más específica de esas limitaciones que esa enfermedad duradera tiene en términos de discapacidad.

Y en el caso Nobel Platiques Ibérica el TJUE lo refiere a un trabajador en prácticas, a quien, tras serle diagnosticado una patología cardíaca que precisó la colocación de un marcapasos, dispositivo sensible a las vías férreas, se le reconoció la discapacidad por el Servicio Público Federal de la Seguridad Social, pero precisando el Centro Regional de Medicina de la Administración Belga que podía ser empleado en un puesto que cumpliera las exigencias siguientes: «actividad moderada, ausencia de exposición a campos electromagnéticos, prohibición de trabajos en altitud y ausencia de exposición a vibraciones».

En nuestro contexto, la noción de discapacidad se relaciona directamente con la noción legal de las personas con discapacidad ex art. 4 el RD-Leg. 1/2013, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de las personas con discapacidad y su inclusión social (deficiencia física, mental o sensorial previsiblemente permanente que, …) y con un grado de minusvalía reconocida igual al 33 por ciento. Por tanto, del examen de la jurisprudencia se observa que el Tribunal Supremo está haciendo, tal vez, una interpretación restrictiva del concepto de discapacidad.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, cabe colegir con todas las dudas, que, manejando el concepto amplio de discapacidad del TJUE -que da entrada a situaciones que igualmente presentan limitaciones en el sentido de la Directiva, alcancen o no el grado de discapacidad del 33% exigible para su reconocimiento formal-, el empleador viene obligado a llevar a cabo medidas de ajuste razonable, también en aquellas otras situaciones que podrían quedar englobadas en el concepto más amplio de la discapacidad que maneja el TJUE.

Las medidas de ajuste consistirán, según viene definido en el art. 2 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006, de Naciones Unidas, en las “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

En concreto, y atendiendo a los arts. 2.m), 63 y 66 de la Ley 1/2013, de 29 de noviembre, la empresa deberá adaptar el puesto de trabajo, cambiar de funciones a la persona trabajadora, o, llegado el caso, proceder al cambio de puesto de trabajo, siempre que tales medidas no supongan una carga desproporcionada al empleador teniendo en cuenta los recursos financieros, el tamaño de la empresa, volumen del negocio y la disponibilidad de fondos públicos o ayudas a tal adaptación.

La no realización de los ajustes supone una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE), dado que la denegación de los ajustes razonables es considerada en sí misma una discriminación (art. 4.1 Ley 15/2022).

5. Carga de la prueba .

De acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 15/2022, cuando la persona trabajadora alegue discriminación por enfermedad y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la empresa a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la medida extintiva adoptada y la conexión directa de esta con las limitaciones que padece el trabajador, así como su proporcionalidad.

En consecuencia, la empresa, para el legítimo ejercicio de la facultad de extinción, tendrá que probar que concurren las limitaciones objetivas derivadas de la enfermedad que padece el trabajador para el ejercicio de determinadas actividades. Deberá demostrar de forma clara que el trabajador presenta un cuadro de patologías o limitaciones graves que le impiden la vida profesional en igualdad de condiciones que el resto de empleados, amén de la realización del ajuste razonable o su imposibilidad de llevar a cabo.

Esta prueba puede tornarse difícil para el empresario, tanto en el caso de que el despido obedezca a esa limitación objetiva del trabajador, como en aquellos casos en los que el despido se haya articulado alegando alguna de las otras causas de extinción.

En el primer caso, es importante recordar la STS de 23 de febrero de 2022, que, a efectos de acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo, sienta el criterio de que es necesario que el informe del servicio de prevención externo “identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, ‘...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado”. Parece, por tanto, que la acreditación de la ineptitud sobrevenida no se puede hacer descansar únicamente en la conclusión sobre la aptitud del trabajador emitida por los servicios de prevención.

Ahora bien, también puede ocurrir que el empresario haya procedido a la extinción del contrato alegando alguna de otras causas de extinción previstas por el TRET y, en ocasiones, sin concretar demasiado en la carta de despido las circunstancias causales que motivan la extinción. Se trata de las cartas genéricas de despido, que en ocasiones encubren, un despido sin causa que la parte empresarial no tendría problemas en reconocer como improcedente. Sin embargo, ante la alegación de nulidad por la parte actora la estrategia procesal del empresario no puede consistir en el reconocimiento de la improcedencia, sino que ha de realizar un esfuerzo probatorio adicional con el fin de acreditar razones que justifican la extinción que nada tienen que ver con la enfermedad o que tienen su causa exclusiva en las limitaciones objetivas que entraña.

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• GARCÍA, B.: No siempre es fácil volver a trabajar tras un cáncer: "Al reincorporarme me recriminaron que llevaba 42 días fuera", Nius, 23/10/2022. Disponible en: https://www-niusdiario-es.cdn.ampproject.org/c/s/www.niusdiario.es/sociedad/sanidad/20221023/volver-trabajar-despues-cancer-insercion-laboral-recriminaron-42-dias-fuera_18_07772391.html?amp=true&utm_source=upday&utm_medium=referral

• GARCÍA SALAS, A. I. : “La obligación empresarial de realizar ajustes razonables: un criterio que se consolida en la tutela de los razonables: un criterio que se consolida en la tutela de los derechos fundamentales”, Foro de Labos, 20/10/2022. Disponible en: https://www.elforodelabos.es/2022/10/la-obligacion-empresarial-de-realizar-ajustes-razonables-un-criterio-que-se-consolida-en-la-tutela-de-los-derechos-fundamentales/?utm_source=mailpoet&utm_medium=email&utm_campaign=las-ultimas-newsletter-total-entradas-de-nuestro-blog_5

• MANEIRO VÁZQUEZ, Y.: La discriminación por asociación: desafíos sustantivos y procesales. Desde su creación por el Tribunal de Justicia a su recepción por la doctrina judicial española, Aranzadi, Cizur Menor, 2021.

• MORENO SOLANA, M: “La extinción causal del contrato de trabajo vinculada a la discapacidad”, Doc. Labor., núm. 120-año 2020. Vol II p. 92.

• RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: “La obligación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo a las personas con discapacidad”, Temas Laborales, núm. 127, 2014, pp. 85 y ss; de la misma autora:

• RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: “El deber de introducir adaptaciones como medida de acceso y mantenimiento del empleo de las personas con discapacidad, Documentación Laboral, núm. 120, 2020.

• SERVICIOS JURÍDICOS UGT: “Análisis de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”, nº 53, julio 2022, p.11.