Aunque no lo sepan, las empresas pueden ayudar a combatir la violencia de género

DOI: https://doi.org/10.69592/2952-1955-N4-JUNIO-2024-ART-4

Alejandra Selma Penalva

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Murcia.
aselma@um.es / https://orcid.org/0000-0003-2116-0057

I. Punto de partida

Durante los últimos años, debido a su frecuencia y gravedad, la prevención de la violencia de género se ha convertido en un objetivo primordial para el legislador, lo que ha desencadenado diversas modificaciones normativas tendentes a garantizar que este tipo de víctimas reciban una protección reforzada. Así, estos actos violentos despliegan consecuencias muy contundentes no sólo en lo que respeta a la sanción del agresor, sino también a la hora de articular la protección de la mujer maltratada desde diferentes puestos de vista: económico, social, educativo, y como no, también laboral. Tantas y tan variadas son las disposiciones legales encaminadas a reconocer derechos específicos a las víctimas de violencia de género que puede afirmarse que disfrutan de una situación especialmente privilegiada en nuestro ordenamiento jurídico de la que no gozan en absoluto las víctimas de otro tipo de delitos también duramente reprobables1.

Así las cosas, un dato llama poderosamente la atención: pese al elenco de medidas protectoras existentes, cada año un número muy elevado de mujeres mueren en España a manos de sus parejas o ex parejas2. A la vista de los datos anuales, ha de reconocerse que algo ha fallado. ¿En qué flaquea nuestro modelo de protección? ¿Detección temprana, concienciación a la víctima, consecuencias sancionadoras y ejemplificativas de la pena?

Se trata sin duda de un problema particularmente complejo, sobre el que cualquiera de las medidas ensayadas hasta ahora no ha logrado los resultados esperados3. Se demuestra así que habría que emprender conjuntamente actuaciones desde el punto de vista social, educativo, familiar y por supuesto, laboral para poder mejorar los resultados, lo que no es un proceso fácil ni rápido, porque requiere cambiar la configuración social de las relaciones personales, y ello, requiere tiempo. Pero si cambiar la dependencia emocional de la víctima respecto al agresor es demasiado complejo ¿por qué no abordar el problema desde otro punto de vista? ¿Por qué no insistir en reforzar, al menos, su independencia económica? ¿Cómo se puede lograr que la víctima de violencia de género no abandone su puesto de trabajo ante la situación de desequilibrio emocional que le ha provocado la ruptura o por miedo a que su agresor la encuentre? ¿Por qué no idear estrategias novedosas y poco habituales para abordar un problema persistente y de difícil solución?

Sin duda, uno de los factores más importantes para reforzar la lucha contra la violencia de género es lograr la independencia económica de la víctima. Según las cifras oficiales, menos de un 30 % de las víctimas de violencia de género tenía ingresos propios suficientes para subsistir sin apoyo familiar4. Se trata de un dato de importantísimo valor pues, entre otras cosas, la necesidad de contar con un medio de subsistencia, se ha comprobado que impide a la víctima desplegar correctamente los instrumentos de protección que nuestro ordenamiento jurídico pone a su disposición. Y es que ¿se va a denunciar una agresión cuando la ha cometido la persona de la que se depende económicamente? ¿Se denunciará en ese caso la falta de cumplimiento de la orden de alejamiento? ¿Se prevale incluso el agresor de la situación de vulnerabilidad económica de la víctima para mantener y reforzar su posición de poder? ¿Es la violencia de género en sí misma la que, al actuar de forma continuada, produciendo un desgaste emocional constante en las personas que la sufren va desmotivando el interés laboral de la víctima?

II. Garantizar el empleo de la víctima, objetivo principal

A la vista de esta situación, y aunque muchas veces no se insista lo suficiente en ese hecho, las medidas de protección a la víctima de violencia de género que se puedan poner en práctica en el entorno laboral, pasan a ser fundamentales en la prevención y erradicación de la violencia de género. Además de los interesantes incentivos económicos a la contratación de este tipo de víctimas5, son muchos y muy variados los derechos laborales específicos que amparan a la mujer trabajadora víctima de violencia de género y que se podrán desplegar durante el desarrollo de su relación laboral: adaptación de horario, de turno, cambio de centro, traslado, suspensión del contrato y extinción a voluntad de la víctima con acceso a prestaciones por desempleo... pero, ¿son suficientes? Precisamente porque la práctica demuestra que la independencia económica se convierte en un factor fundamental a la hora de prevenir la violencia de género, se ha de hacer especial hincapié en reconocer, intensificar y perfeccionar todas aquellas alternativas que puedan ayudar a las víctimas de este tipo de delitos a hacer efectivos los distintos derechos que, en orden a su protección o recuperación psicológica, les reconoce el ordenamiento jurídico sin tener que renunciar a su vida laboral.

III. Las empresas pueden ayudar en la lucha contra la violencia de género

La ley actual no es perfecta y, en consecuencia, tiene efectos mucho más limitados de lo que pretendía, pues no consigue, en absoluto, eliminar el problema social en el que hoy en día se ha convertido la violencia de género, pero aun sabiéndolo, es muy difícil intuir cuál podría ser una solución infalible. Así las cosas, ¿por qué no idear estrategias novedosas y poco habituales para abordar un problema persistente y de difícil solución? Al respecto, complementando los esfuerzos realizados por el legislador, resulta esencial concienciar a trabajadores y empresarios de que la negociación colectiva puede idear medidas complementarias que ayuden a mejorar la protección de las víctimas de violencia de género.

Ante esta situación, se ha de admitir que las empresas pueden contribuir a atenuar los distintos problemas a los que se enfrentan las víctimas de violencia de género. Y es que, nuestras empresas, si lo desean, tienen la facultad de intensificar, en la medida de sus posibilidades, la protección que otorgan las medidas laborales reconocidas en las leyes de protección a las víctimas de violencia de género sin que ello les suponga apenas esfuerzo. Convenios colectivos, acuerdos o pactos de empresa o simplemente instrucciones unilaterales del empresario, pueden ser el instrumento idóneo para mejorar los derechos laborales de este tipo de víctimas, pero ¿cómo pueden hacer esto las empresas?, ¿qué medida, diferente a las ya contempladas por el legislador, podría ser efectiva?, ¿qué papel les estamos pidiendo ahora que representen?

En contra de lo que a primera vista puede parecer, en la mayoría de ocasiones, se trata de actuaciones que no van a suponer coste alguno (o generarán un coste económico mínimo). Se elimina así uno de los obstáculos más habituales que se presentan en el entorno empresarial, pues hoy en día, para muchas empresas resulta inviable hacer frente a cualquier gasto extraordinario no obligatorio. Entre otras, pueden destacarse las siguientes:

1. Información

En 2023, cerca del 50 % de los nuevos convenios de empresa presta atención especial a las víctimas de violencia de género. Ahora bien, cuando lo hacen, en la mayor parte de ocasiones se limitan a recordar las medidas laborales que reconoce la legislación vigente en materia de reducción o adaptación de la jornada de trabajo, cambio de centro de trabajo, o suspensión o extinción de la relación laboral. Sólo excepcionalmente las empresas se comprometen a entregar información a las víctimas sobre los derechos laborales que las asisten6. Y es que muchas veces no basta con que el texto del convenio remita a la normativa vigente al respecto, ni siquiera con que se haya reproducido literalmente la regulación vigente en el propio texto del convenio: muchas veces, las personas afectadas sólo conocerán los derechos que las asisten cuando, después de sufrir un episodio de violencia de género, las asesoran de forma expresa y personalizada, sobre las medidas más convenientes atendiendo a sus específicas condiciones personales y laborales (presuponiendo quizá que los afectados no conocen la ley o tienen dificultad para acceder a ella, interpretarla y comprenderla).

Y es que todo apunta a que la mayoría de personas desconocen cuáles son los derechos que la ley les otorga en el caso de ser víctimas de violencia de género. En cualquier caso, este desconocimiento generalizado de las estrategias legales ideadas con el fin de proteger la continuidad en el empleo de las víctimas de violencia de género, es muy revelador, pues la práctica demuestra que suele estar unido a un desconocimiento preocupante sobre el concepto de violencia de género y sus posibles manifestaciones, lo que, en definitiva, conduce a no solicitar ayuda ante situaciones extremas que encajan plenamente en el concepto actual de violencia machista. Por ello, quizá no sería muy gravoso para las empresas, ni tampoco demasiado costoso, ofrecer una información generalizada (no sólo a las víctimas una vez que se ha producido el episodio de violencia sino, periódicamente, a todos los miembros de la plantilla), sobre el concepto de violencia de género, sus posibles manifestaciones y también, sobre las estrategias laborales que el legislador ha puesto en marcha con el fin de conseguir que la protección de la víctima no perjudique sus posibilidades de conservación de un empleo. A estos efectos el correo electrónico podría ser una muy buena opción. Y es que, nunca se sabe cuándo esta información puede serle útil a uno de los destinatarios del mensaje. Así, por ejemplo, es importante dar a conocer que, al igual que el acoso sexual y laboral se puede ejercer a través de medios telemáticos, también se puede hablar de ciberviolencia que, llegado el caso, puede revestir el perfil de violencia de género. Hay que saber detectarla y erradicarla7.

También sería muy útil difundir un dato que, aunque parezca obvio, muchas víctimas desconocen: cuál será la jurisdicción competente y cuáles las vías procesales que se deberán seguir en el caso de solicitar la tutela judicial de este derecho. Así mismo, las víctimas no suelen ser conscientes de que las medidas previstas en la legislación laboral no son excluyentes entre sí: de hecho, en muchos casos, incluso son compatibles simultáneamente (por ejemplo, movilidad geográfica y adaptación del tiempo de trabajo), y en otros, se trata de medidas que se pueden adoptar de forma sucesiva (ante el fracaso de las anteriores). Así pues, la propia trabajadora afectada, siguiendo siempre su propio criterio, puede comenzar solicitando una medida relativa a la adaptación horaria, a la movilidad geográfica o a la suspensión contractual y, si posteriormente comprueba que no está ofreciendo el resultado deseado, solicitar la extinción contractual, puesto que el ordenamiento jurídico le otorga todas las opciones, para que elija, según el momento, la que considere más apropiada atendiendo a sus propias necesidades personales.

En definitiva, aunque todos los extremos expuestos puedan resultar obvios para un jurista, la práctica demuestra que las mujeres trabajadoras desconocen, por lo general los aspectos comentados, por lo que obtener información al respecto, por pequeño que parezca este gesto, puede generar valiosísimos resultados.

2. Cobertura de vacantes

La preferencia de las víctimas de violencia de género en la obtención de un puesto de trabajo es una cuestión sobre la que se viene hablando largo tiempo (por ejemplo, existen propuestas muy elaboradas de ofrecer preferencia a las víctimas de violencia de género a la hora de acceder al empleo público, hasta ahora paralizadas), sin que todavía se haya aprobado ninguna medida al respecto. Ahora bien, las empresas, si lo desean pueden establecer esta prioridad de contratación a través de la negociación colectiva. Sin duda, activar la citada preferencia convencional implicaría que, voluntariamente, tales víctimas quisieran justificar su situación en el momento en el que cursan su solicitud de empleo. No es una medida gravosa para la empresa, sino todo lo contrario, pues no sólo contribuye a mejorar la diversidad en la empresa (con los efectos favorables sobre la productividad que, según los estudios más recientes, esto provoca8), sino que también podría generar importantes incentivos en materia de cotización respecto al contrato celebrado9.

No se puede olvidar que si la trabajadora puede aportar indicios razonables que induzcan a pensar que ha sido su situación de víctima el motivo principal que ha llevado a la empresa a rechazar su solicitud de empleo, puede recabar judicialmente la tutela de su derecho fundamental a la igualdad de trato, incluso, aunque el proceso de preselección de personal no lo haya realizado una persona física sino una IA. Ahora bien, si para cualquier persona resulta complejo acreditar que ha sido objeto de discriminación en el acceso al empleo, más difícil todavía va a resultar para las víctimas de violencia de género, para ello, necesita que existan datos claros que permitan presuponer que la empresa conocía su situación. Y es que en general, nuestra jurisprudencia, en casos de violencia de género, es especialmente rigurosa a la hora apreciar que se ha producido un comportamiento discriminatorio, exigiendo en todo caso, que no quepan dudas de que la empresa conocía la condición de víctima de la trabajadora10, sea cual sea el momento de la relación laboral en el que se haya producido el conflicto (exigencia que, previsiblemente también se extendería, aunque por el momento no exista litigiosidad al respecto, a las hipotéticas situaciones de discriminación en el acceso al empleo que se hayan podido producir).

3. Protocolo de actuación

Pese a que los protocolos anti-acoso se han convertido en una pieza esencial dentro de los nuevos planes de igualdad, resultan en cambio excepcionales las empresas que incorporan un protocolo específico de actuación o prevención de la violencia de género. De existir, se trataría de una previsión muy útil sobre todo para concretar cuáles son las medidas que habría de adoptar la empresa diferenciando la violencia de género se ha producido dentro del entorno laboral o por el contrario, en el ámbito estrictamente personal de la víctima.

Recuérdese que aunque las empresas de más de 50 trabajadores quedan obligadas a elaborar un protocolo de actuación ante los fenómenos de acoso sexual dentro del contenido mínimo que ha de tener todo plan de igualdad, no existe por el momento ninguna norma que las obligue a elaborar un protocolo de actuación que se active en el momento en el que tengan conocimiento de que una de sus trabajadoras ha sido víctima de un episodio de violencia de género (salvo, por supuesto, que agresor y víctima presten servicios en la misma empresa y la situación pueda calificarse como un tipo específico de acoso).

De esta forma, los protocolos de actuación ante la violencia de género, voluntarios para nuestras empresas, resultan especialmente útiles tanto si el potencial agresor es una persona ajena a la misma, como si mantiene con la empresa cualquier tipo de relación comercial, contractual, personal o profesional (por ejemplo, otro trabajador, cliente, usuario, proveedor, etc.). Estos protocolos de actuación, además de ser claros, concisos y eficaces, tienen que regirse por dos premisas sustanciales: rapidez y confidencialidad, cualidades sin las cuales, resultarán poco operativos11.

A la hora de elaborar este protocolo se ha de garantizar no sólo que se tramita con rapidez por personas neutrales y conocedoras de los distintos perfiles que en la práctica puede revestir la violencia de género, sino también que las medidas que se adopten con el fin de alejar al posible agresor de su víctima, no redunden en perjuicio de la mujer, al mismo tiempo que se garantiza el respeto a la presunción de inocencia del presunto agresor, así como la plena confidencialidad de los datos de ambos, reforzando la confidencialidad en la tramitación de cualquier solicitud por parte de la víctima.

Se trata de una forma muy efectiva además para evitar los riesgos psicosociales a los que está expuesta con especial vulnerabilidad, la trabajadora víctima de violencia de género, incluso, aunque su agresor no forme parte de la empresa.

4. Acompañamiento permanente

En un escenario hipotético, evitando las situaciones de peligro, se evitarían también las agresiones de violencia machista. De esta forma, alejando al agresor de su víctima, siempre que no se incumpla, se puede atajar el problema.

Por eso, si además de las medidas previstas en la ley, la empresa articula alguna fórmula de acompañamiento permanente de la víctima de violencia de género, con el fin de evitar que un encuentro casual con su potencial agresor (esté éste o no vinculado a la empresa), se podrían evitar muchos sucesos traumáticos. Y es que, sin duda, ayudaría a mejorar la protección de las víctimas de violencia de género, el hecho de dotar a la víctima de violencia de género de acompañamiento profesional específico y permanente. Ahora bien ¿cómo financiar ese coste? ¿Por qué no idear nuevas fórmulas de acompañamiento constante sin tener que recurrir a guardaespaldas profesionales?

Hoy en día, los avances de la tecnología permitirían implantar fórmulas de seguimiento constante a las víctimas de violencia de género, pero tienen el problema no solo de poner en entredicho su intimidad, sino también que, llegado el momento, dificultarían la presencia inmediata de efectivos destinados a evitar el ataque. Pero existe una fórmula de atención continuada 24 horas al día/7 días a la semana, que sin tener que abonar retribución salarial de ningún tipo posiblemente igual de efectiva que la vigilancia profesional en la que todavía no ha reparado el legislador: la vigilancia canina, como si de una particularísima forma de «empleo con apoyo» se tratara12. Pero esta posibilidad, aunque perfectamente útil desde un punto de vista teórico, se enfrenta a un serio inconveniente práctico: si bien toda persona puede elegir ir acompañado en su vida diaria de su mascota, la presencia de estos animales se encuentra vedada en múltiples establecimientos e instalaciones, así como, con carácter general, en los entornos laborales.

A estos efectos, debe advertirse que, aunque este tipo de animales, por el momento, no tiene la consideración jurídica de «perros de asistencia»13, la necesidad de su compañía se incluye entre las medidas de protección adicional que empiezan a reclamar los colectivos de afectadas14, existiendo en la actualidad asociaciones que se ocupan del entrenamiento específico de estos animales15.

5. Seguridad de las instalaciones

También se pueden estudiar otras iniciativas con la misma finalidad, como mejorar las condiciones de seguridad de las instalaciones laborales. Sobre esta cuestión, en los últimos años empieza a generalizarse el concepto antes desconocido de la «arquitectura con perspectiva de género»16, en virtud del cual, entre otras cosas, se busca lograr, entre otros factores, evitar lugares oscuros o de difícil acceso en entradas a edificios o plazas de aparcamiento, garantizar la iluminación suficiente de vías, edificios y locales que impida dar lugar a entornos hostiles, etc. Ahora bien, ¿por qué las empresas no pueden adoptar medidas de esta índole que eviten la inseguridad que puede provocar a las personas vulnerables el hecho de tener que acceder a lugares solitarios o mal iluminados? Y es que estas condiciones pueden generar en las víctimas de cierto tipo de delitos, como es la violencia de género, una inquietud de tal magnitud, que pude motivar incluso el abandono del empleo.

6. Anticipos y préstamos

Podría pensarse en incluir, a través de la negociación colectiva, la posibilidad de solicitar préstamos a cargo de la empresa específicamente dirigidos a las empleadas que acrediten ser víctimas de violencia de género (por ejemplo, para independizarse del agresor alquilando una nueva vivienda, sufragar los gastos de un traslado voluntario, hacer frente al incremento de gastos mensuales que puede suponer convertirse, a raíz del episodio de violencia sufrido, en familia monoparental, etc.).

La práctica demuestra que, a pesar de las distintas estrategias normativas tendentes a mejorar la protección de las víctimas de violencia de género y a favorecer su alejamiento permanente respecto a su agresor, todavía el acceso a ayudas económicas directas no es todo lo rápido que sería deseable si lo que se necesita es una atención urgente. Por este motivo, algunos convenios colectivos empiezan a incluir en su articulado el compromiso de ayudar a compensar los gastos extraordinarios que esta situación le puede suponer a la víctima, reconociéndole, por ejemplo, «el derecho a obtener un anticipo de tres mensualidades (pese a la denominación utilizada, se trata de un préstamo en realidad) si son víctimas de violencia de género»17.

7. Vacaciones

Resulta llamativo comprobar que, al igual que venía ocurriendo en años anteriores, tampoco en 2023 la negociación colectiva española le ha prestado la atención que se merece al hecho de establecer algún tipo de preferencia para los trabajadores o trabajadoras con hijos en edad escolar a la hora de elegir turno de vacaciones, a pesar de los importantes problemas en materia de conciliación que esta circunstancia puede provocar, y al escaso coste económico que esta medida desencadenaría para las empresas que la acogieran, ni siquiera en los casos en los que el trabajador solicitante es titular de una familia monoparental (estadísticamente, en la mayor parte de los casos, se trata de familias sustentadas por una mujer), incluso, aunque tal situación de monoparentalidad derive de un episodio de violencia de género —situación extrema, que dificulta al máximo, sin duda, las posibilidades de conciliación de la persona trabajadora—.

Quizá, la explicación a este desinterés se encuentre hoy en día en el hecho de que, después de que el art. 127.3 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, añadiera un nuevo apartado 9 al art. 37 ET, estas recomendaciones en materia de distribución del tiempo de vacaciones de las personas trabajadoras con el fin de facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral resulten, quizá, menos necesarias. Recuérdese que, equiparándolas a fuerza mayor, el citado art. 37.9 ET incluye ahora un nuevo permiso retribuido de hasta cuatro jornadas al año (aunque también puede fraccionarse por horas), en favor de las personas trabajadoras que tengan que ausentarse de su puesto de trabajo por razones familiares urgentes y debidamente acreditadas.

En realidad, con este nuevo permiso retribuido por razones familiares al que intenta dar cobertura la nueva redacción del art. 37.9 ET, tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, el legislador laboral intenta resolver la polémica que a lo largo de los años se había suscitado en torno al hecho de si podían considerarse parte del ejercicio de un deber público de carácter inexcusable (arts. 37.3.d ET y 48.j EBEP), las ausencias del trabajador a su puesto de trabajo con el fin de atender urgencias familiares no enumeradas en otros apartados del art. 37.3 ET (en particular, las situaciones de acompañamiento por razones urgentes que, cuando no generan la necesidad de hospitalización ni intervención quirúrgica, generan tantos problemas de conciliación en las personas trabajadoras).

Pese a este importante avance en materia de conciliación, por el momento, ni siquiera las víctimas de violencia de género, a las que en concreto se les presuponen dificultades máximas de conciliación disfrutan de un trato mejorado en este aspecto (como tampoco lo hacen las familias numerosas ni las monoparentales), situación que podría solucionarse gracias a los acuerdos adoptados en negociación colectiva.

También los días de asuntos propios pueden ser una interesantísima estrategia para facilitar la conciliación laboral de las personas trabajadoras y favorecer su desarrollo personal, situación que resulta especialmente útil para las víctimas de violencia de género. Quizá incluso, como medida de discriminación positiva, podría pensarse en establecer días de asuntos propios específicos para mujeres víctimas de violencia de género. En cualquier caso, recuérdese que éstas tienen derecho a considerar justificadas (aunque no retribuidas) las ausencias o retrasos que sufran por su condición (art. 21.4 LO 1/2004).

8. Reducción de jornada con disminución proporcional del salario

Sólo excepcionalmente, la negociación colectiva de nuestro país se ocupa de precisar los límites de la reducción de jornada de la que pueden hacer uso las víctimas de violencia de género (aspecto que la legislación vigente deja en manos de la negociación colectiva). Así por ejemplo, se especifica que ésta podrá ser de entre 1/8 y 1/2 de la jornada18, o hasta el 50 %
de la jornada de la víctima19. Recuérdese que, si en la negociación colectiva no se ha concretado el alcance de este derecho y tampoco ha sido posible el acuerdo entre trabajadora y empresario, se podrá reclamar ante el juez de lo social el derecho a la reordenación de su trabajo, a través del procedimiento especial y urgente previsto para resolver las discrepancias surgidas a la hora de ejercer los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente (139 Ley 36/2011), pudiendo exigirse incluso indemnización por daños y perjuicios, que se concederá si se estima que la negativa del empresario a acceder a la solicitud de la trabajadora no estaba justificada20.

9. Adaptación de jornada por cuidado de hijo si además es víctima de violencia de género: 37.8 ET

Pero la legislación laboral también permite solicitar la adaptación de la jornada de trabajo y no sólo la reducción de jornada. Y lo permite tanto por motivos de conciliación como por el hecho de ser víctimas de violencia de género (entre otras circunstancias personales). Por lo general, se trata de una medida más atractiva para las personas afectadas que la reducción de jornada, pues no implica reducción salarial. En concreto, el art. 37.8 ET, también reconoce el derecho a la reordenación del tiempo de trabajo, sin reducción salarial en los términos en los que se establezca en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la trabajadora afectada.

Como es sabido, dentro de la amplia referencia a la reordenación del tiempo de trabajo se incluyen tres medidas diferentes: la adaptación del horario, aplicación del horario flexible y acceso a la condición de trabajo a distancia.

Al igual que la reducción de la jornada, si en la negociación colectiva no se ha concretado el alcance de este derecho o no ha sido posible el acuerdo entre trabajadora y empresario, se podrá reclamar ante el juez de lo social el derecho a la reordenación de su trabajo, a través del procedimiento especial y urgente (139 Ley 36/2011), procedimiento en el que se valorará la razonabilidad de los argumentos alegados por la empresa para negar la petición de la persona trabajadora (la mujer trabajadora, en concreto, si de lo que se trata es de un episodio de violencia de género).

Precisamente acerca de la valoración judicial de la razonabilidad de los argumentos utilizados por la empresa para negarse a admitir la solicitud de la trabajadora, en los últimos tiempos, se está apreciando que, cuando concurre la doble condición de víctima de violencia de género y trabajadora con cargas familiares, según nuestra jurisprudencia, la situación cambia, entendiéndose que la justificación que la empresa debería alegar para negar el acceso de esta concreta trabajadora a este derecho debería ser muy precisa y razonada (mucho más que en cualquier otro supuesto de solicitud de adaptación horaria), basada en necesidades productivas u organizativas ineludibles de la empresa21.

Teniendo en cuenta no sólo el alcance de la ley, sino también, la línea interpretativa que mantienen, de forma prácticamente uniforme, las sentencias más recientes, quizá, con ánimo de claridad y para evitar litigios, los convenios colectivos podrían predeterminar la preferencia de las familias monoparentales, en el caso de que concurran varias peticiones, y por razones organizativas, no fuera posible atender simultáneamente a todas ellas, a acceder a estas fórmulas de adaptación de la jornada de trabajo que contempla el art. 37.8 ET, al menos, en los específicos casos en los que la monoparentalidad venga determinada por la condición de víctima de violencia de género.

10. Favorecer el acceso a la condición de teletrabajadoras a distancia a las víctimas que así lo deseen

Aunque apenas se hable de ello, aplicado a la violencia de género, el teletrabajo tiene en realidad dos caras: si bien el acceso forzoso (como el que se generó a raíz del confinamiento) puede acentuar la violencia de género, al intensificar la convivencia entre víctima y agresor, y con ella, los conflictos cotidianos22, el teletrabajo, correctamente utilizado, también puede desempeñar un importante papel en la prevención de la violencia de género, evitando, en muchos casos (y según sean las características de la relación sentimental que une a víctima y agresor) encuentros casuales entre ambos.

Precisamente pensando en esta utilidad del teletrabajo, el ya citado art. 37.8 ET recoge como derecho de las trabajadoras víctimas de violencia de género el de «realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona». Este derecho permite a la trabajadora víctima de violencia de género solicitar la modificación en la modalidad de prestación de su trabajo, pasando del trabajo presencial al teletrabajo u otra modalidad de trabajo a distancia, siempre que ello sea compatible con el puesto y las funciones desarrolladas por la trabajadora en la empresa23.

Para mejorar la efectividad práctica de este derecho, sería muy útil que a través de la negociación colectiva (preferiblemente, la de ámbito de empresa por ser la más cercana al trabajador, aunque no serían nada desdeñables las referencias incluidas en convenios sectoriales) se identificaran los puestos de trabajo susceptibles de ser desempeñados - total o parcialmente— a distancia24, con el fin de evitar, llegado el momento, disputas entre la empresa y la trabajadora afectada, y agilizar así la puesta en práctica de la medida, evitando en muchos casos que hayan de ser nuestros jueces y tribunales los que concreten este asunto.

11. Preferencia en la conservación del empleo en caso de ERE o ERTE

Recuérdese que, en caso de reestructuración de plantilla, la ley únicamente otorga preferencia en la conservación del empleo a los representantes legales de los trabajadores (art. 51 ET). Ahora bien, tampoco se puede olvidar que nada impide a la negociación colectiva, tanto de ámbito de sector como de empresa, predeterminar la preferencia en la conservación del empleo de ciertos colectivos en caso de que, en algún momento durante la vigencia del convenio, la empresa tenga necesidad, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, de tramitar un ERE o un ERTE. Adviértase que, aunque se trata de previsiones que pueden establecerse en el seno del periodo de consultas encaminado a articular los efectos de la medida (51.5 ET), también podrían incluirse, con carácter previo, en el seno de la negociación colectiva con carácter vinculante para los procesos de reestructuración empresarial que se sustancien en su ámbito de aplicación.

De esta forma, si a las víctimas de violencia de género, en especial a las que acreditan tener cargas familiares, se les presupone mayor dificultad para encontrar un puesto de trabajo, o para mantener el que hasta ese momento desempeñaban, la conservación del empleo de este colectivo debería convertirse en un objetivo principal de nuestra negociación colectiva. Y la expuesta, podría resultar una medida muy útil llegado el momento.

12. Derecho preferente a ocupar las posibles vacantes que se produzcan en la empresa

Una vez extinguida la relación laboral por decisión voluntaria de la trabajadora víctima de violencia de género (49.m ET), se rompe total y definitivamente la relación jurídica que vinculaba a la trabajadora con la empresa en cuestión. De esta forma que (salvo que convencionalmente se haya llegado a un acuerdo de este tipo), la víctima no tiene ni siquiera un derecho preferente a reingresar en la empresa en las futuras vacantes que se puedan producir por si llegado el momento, desea reincorporarse a su antigua empresa.

Se trataría de una medida que, a escasísimo coste, podría ayudar a mejorar la calidad de vida de las víctimas de violencia de género, para las que muchas veces no resulta suficiente el escaso tiempo que el ordenamiento otorga a los supuestos de suspensión de la relación laboral (art. 45.1.n ET y 48.8 ET), ofreciéndoles una interesantísima garantía de protección para los supuestos en los que el futuro profesional que se imaginaban cuando optaron por la extinción indemnizada no haya ofrecido finalmente los frutos esperados.

13. Correcta configuración de ciertos complementos salariales

Resulta muy interesante destacar que, en relación con una cláusula convencional que, a efectos del devengo de un plus por no incurrir en absentismo, califica como ausencias los períodos de incapacidad temporal, la Audiencia Nacional, en su reciente sentencia de 19 de junio de 2023 (rec. 114/2023), opta ahora por cambiar radicalmente la doctrina que había mantenido, unos años antes, en su sentencia de 8 de junio de 2016 (rec. 154/2016)25. Y es que si en aquel momento se admitía la validez de una cláusula de esta índole, al considerar «legítimo que la empresa procure disminuir el absentismo», la propia Audiencia Nacional, a la luz del nuevo tenor de la ley, corrige ahora esta doctrina, entendiendo que la Ley 15/2022 prohíbe la discriminación por razón de enfermedad y una cláusula de estas características implica un trato desfavorable e injustificado para el trabajador enfermo, por lo que debe considerarse nula de pleno derecho. Como reconoce la propia SAN de 19 de junio de 2023 (rec. 114/2023)26, la misma nulidad debería proclamarse respecto a toda cláusula de prevención del absentismo, reconocida unilateralmente por el empresario o pactada en negociación colectiva, en virtud de la cual se perdiera o redujera el derecho a percibir la citada retribución por hacer uso de los permisos, retribuidos o no, destinados a la atención de las cargas familiares, previstos en la ley o incluso, en la propia negociación colectiva. Y es que en realidad, se trataría de fenómenos de discriminación, que perjudican las expectativas económicas de un trabajador simplemente por el hecho de ejercer su derecho no sólo legal, sino también constitucional, de atender a su familia. Adviértase que, según se desprende de la citada sentencia, serán igualmente nulas las cláusulas o acuerdos tendentes a privar al trabajador del derecho a percibir un complemento por productividad sólo por el hecho de haberse ausentado de la empresa determinadas jornadas al año (considerando que, independientemente de la denominación que reciba, la finalidad del complemento citado, es también, directa o indirectamente, prevenir el absentismo).

Como se puede apreciar sus argumentos son perfectamente extrapolables a cualquier situación de ausencia del trabajador basada en el ejercicio de un derecho fundamental (como lo es, la protección ante un episodio de violencia de género). Así las cosas, sería muy ilustrativo que las empresas, expresamente redactaran este tipo de cláusulas retributivas salvaguardando los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, haciendo mención expresa a las situaciones de IT, maternidad, conciliación y, por supuesto, violencia de género. Y es que, aunque no lo parezca, configurando este tipo de complementos sin sombras de discriminación indirecta, las empresas están contribuyendo notablemente a la protección de estas víctimas, evitando que, por desconocimiento, vean minorados sus derechos retributivo, o que tengan que solicitar judicialmente la tutela de sus derechos.

Así mismo, con ánimo de tutela, las empresas pueden establecer el derecho de las víctimas de violencia de género que, por motivos vinculados a su situación, no hayan trabajado el año completo, a percibir al menos el importe medio que el citado complemento por productividad les supuso en años anteriores (en los que no sufrían ninguna causa que les impidiese la prestación efectiva de servicios)27. Adviértase que se trata de un derecho que, por el momento, nuestros jueces y tribunales sólo reconocen en casos de suspensión del contrato por motivos vinculados a la maternidad28 o al cuidado familiar29 (y no ante otras situaciones, en las que también la persona trabajadora tiene derecho a ausentarse lícitamente de su puesto de trabajo, como la huelga, la IT o, como se ha dicho, la violencia de género). En concreto, aunque existe una clara identidad de razón entre la violencia de género, la maternidad y el cuidado familiar (entre otras cosas, por tratarse de situaciones que inciden de manera directa sobre mujeres y no sobre los hombres), no existe por el momento una línea jurisprudencial clara que ampare la extensión del criterio interpretativo, por lo que sería muy útil, a efectos de reducir la litigiosidad, que sean las propias empresas las que expresamente reconocieran estos efectos en la propia configuración de los complementos salariales sobre los que ahora se debate.

14. Violencia de género y periodo de prueba

La violencia de género no interrumpe por sí misma la duración del periodo de prueba, aunque las partes pueden pactar que lo haga (art. 14.3 in fine ET). A estos efectos, adviértase que el propio Estatuto de los Trabajadores no condiciona que esta suspensión del periodo de prueba se limite a las situaciones de «suspensión del contrato por violencia de género», sino a cualquier situación de «violencia de género», lo que amplía en gran medida el alcance que puede llegar a tener el citado acuerdo entre las partes. No se trata de una previsión en absoluto baladí. Y es que la víctima de violencia de género, a raíz de la situación vivida, y aunque no haga uso de la posibilidad de suspender su contrato de trabajo por esta razón, puede no estar en el mejor momento de su vida, a efectos de rendimiento, concentración y productividad, como para entender cumplido con éxito este trámite que implica la superación de la prueba.

Como el legislador no precisa, este acuerdo de suspensión del periodo de prueba por violencia de género, puede incluirse en el texto del contrato de trabajo, como una cláusula en el convenio colectivo que resulte aplicable, o bien (y esta es la práctica la opción más frecuente), mediante un acuerdo ad hoc entre la trabajadora afectada y la empresa en la que trabaja una vez constatada la situación de violencia de género (sobre esta última posibilidad, las reglas de la buena fe, para evitar conflictos, sugieren que deba plasmarse por escrito). Si no se vincula esta posibilidad a la suspensión del contrato por violencia de género, y dado que la condición de víctima de violencia de género acompaña a la persona a lo largo de su vida, no estaría de más que el citado texto precisara también durante cuánto tiempo puede suspenderse el cómputo del periodo de prueba. Por la utilidad que puede llegar a tener, resulta muy útil que el pacto al respecto se haya concertado antes de que la situación de violencia de género se produzca (pues a posteriori, no todas las trabajadoras afectadas tendrán la misma fuerza de negociación a título individual, para conseguir su objetivo), por lo que resulta especialmente recomendable que se incluya con cláusula en nuestros convenio colectivos.

En cualquier caso, no se trata éste de un compromiso muy habitual en nuestra negociación colectiva ni tampoco, un tipo de cláusula que se incorpore con demasiada frecuencia al texto de los nuevos contratos de trabajo que cada año se celebran en España, aunque quizá, desde el momento en el que, con las últimas reformas laborales se revaloriza el papel de la contratación indefinida en la empresa, y con ello, se refuerza el papel práctico que desempeña el periodo de prueba en toda relación laboral, esta tendencia se invierta.

15. Ampliar el periodo de suspensión de la relación laboral por violencia de género

Como es sabido, el art. 45.1.n) ET contempla, entre las causas de suspensión de la relación laboral, la «Decisión de la persona trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género». Por su parte, completando esta previsión, el art. 48.8 ET, al enumerar y precisar los supuestos en los que opera la suspensión del contrato con reserva del puesto de trabajo, especifica que «En el supuesto previsto en el artículo 45.1.n), el periodo de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión. En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses».

Aunque podría pensarse que, ampliar convencional o contractualmente la duración de esta suspensión del contrato podría evitar que la situación de violencia de género avoque a la víctima finalmente a la extinción de su relación laboral cuando no haya conseguido recuperarse física y anímicamente de la situación sufrida una vez cubierto el citado plazo, no está de más señalar que, en contra de lo que a primera vista pudiera parecer, este tipo de pacto no suele resultar demasiado atractivo ni para las víctimas ni para las empresas. Y es que se tiene que tener en cuenta, por una parte, que no se generará derecho a percibir prestaciones por desempleo por el tiempo que exceda los márgenes legales, y por otra, que más allá de los márgenes temporales previstos en el citado art. 48.8 ET, la empresa tampoco tendrá derecho a aplicarse la bonificación en la cotización que genera la persona que esté sustituyendo a la víctima a través de un contrato de sustitución30, lo que sin duda, desmotiva a los negociadores. Así pues, en situaciones de esta índole, sólo quedaría incluir en el pacto, junto a la ampliación de la suspensión del contrato, también el compromiso empresarial de asumir retribución y cotización de la víctima durante el tiempo previsto de ampliación.

De no lograrse un pacto de extensión de la suspensión del contrato por violencia de género, superados los 18 meses que, como máximo, contempla el legislador laboral, parece que sólo queda a las víctimas interesadas en ampliar el periodo de suspensión del contrato por violencia de género, yuxtaponer una excedencia voluntaria (pues no se cumple ninguno de los presupuestos que habilitan para solicitar una excedencia forzosa) a la finalización del periodo de suspensión de contrato por violencia de género, situación respecto a la cual, esta vez sí, las empresas si lo desean, podrían extender el compromiso de conservación del contrato de trabajo durante todo el tiempo que dure la suspensión pactada de la relación laboral, como si de un supuesto de excedencia forzosa se tratara (cfr. redacción literal de los arts. 46.1, 46.2 y 46.3 ET).

IV. Consideraciones finales

PRIMERA:

Aunque muchas veces no se den cuenta de ello, las empresas pueden desempeñar un papel muy importante en la tutela de las víctima de violencia machista, contribuyendo, enormemente a facilitar que no pierdan su empleo a raíz de sufrir este tipo de episodios31.

Precariedad laboral es sinónimo de vulnerabilidad económica y, a mayor vulnerabilidad, mayor riesgo de ser víctima de violencia de género. De esta forma, las empresas pueden actuar, de forma preventiva, evitando, en la medida en que sus posibilidades se lo permiten, que las mujeres, en cualquier momento de sus vidas se coloquen en situación de ser víctimas potenciales de violencia de género. Evitar la extinción del contrato de trabajo de la víctima es la clave: debe ser la última de las opciones, después de haber ensayado muchas estrategias. Adviértase que, esta pérdida de empleo derivada de la extinción del vínculo contractual, incluso en el caso de ser sólo circunstancial (puesto que la persona puede encontrar un nuevo empleo a corto plazo), puede dejar una huella muy seria en la carrera laboral de la víctima de violencia de género, mermando su antigüedad en la empresa, frustrando sus expectativas de promoción profesional, o condicionando incluso su futura jubilación, sobre todo, teniendo en cuenta que, a la vista de la regulación actual, cada año cotizado desempeñará, llegado el momento, un papel valiosísimo en el cálculo de esta pensión.

SEGUNDA:

Desde otro punto de vista, recuérdese que la nueva regulación obliga a las empresas de más de 50 trabajadores a contar con un plan de igualdad en el que, entre otros contenidos, se incluya un protocolo de actuación frente al acoso sexual, en cualquiera de sus formas (horizontal, vertical, presencial o digital, etc.), pero no incluye la misma obligación respecto a las situaciones de violencia de género, que muchas veces no revisten el perfil para poder considerarlas una forma más o menos típica de “acoso en la empresa”. En cambio, conviene reparar en el hecho de que, además de las materias que con carácter obligatorio deben contener los Planes de Igualdad, el Real Decreto 901/2020 de 13 de octubre en su artículo 8.3 establece también la posibilidad de incorporar de manera voluntaria otras materias, entre las que sugiere mejoras en los derechos laborales a las víctimas de violencia de género32.

Ahora bien, en lo que hay que insistir es en que no hace falta que la empresa quede obligada a elaborar un plan de igualdad para que considere oportuno mejorar los derechos laborales de los que disfrutan las víctimas de violencia de género: cualquier convenio colectivo (de ámbito de empresa o sector) o incluso, un pacto extraestatutario o la concesión unilateral del empresario, pueden ser unas fuentes muy importantes de derechos.

TERCERA:

La información, una vez más, demuestra ser poderosa. En ese sentido, y por sencillo que parezca, resulta fundamental que las empresas asuman el compromiso de trasmitir a sus empleadas que se encuentren en esta situación toda la información relativa a los derechos laborales que las amparan y la forma de ejercitarlos, ambos extremos muchas veces totalmente desconocidos por parte de las afectadas. De hecho, lo más aconsejable es que se entregue información actualizada a la víctima en el momento en el que comunique su situación a la empresa, y también, que se envíe información periódica a todos los miembros de la plantilla sobre el concepto de violencia de género y los derechos que, en abstracto, se reconocen a este tipo de víctimas (por lo que respecta a la información general que reciba la plantilla, como se ha dicho, el correo electrónico suele ser la vía más efectiva de comunicación, aunque la víctima, una vez que el episodio de violencia de género ya se ha producido, necesitaría recibir una información personalizada y detallada, pensada para atender a sus específicas necesidades personales, que complementaría la información general que haya podido recibir anteriormente). Y es que la información no tiene que concretarse a un momento puntual ni restringirse a las víctimas, sino que es conveniente que se consiga lograr un conocimiento generalizado de los derechos vigentes. Esa es la única manera de conseguir que las mujeres, llegado el momento, sepan identificar y calificar la violencia que sufren (siendo plenamente conscientes de que los episodios que soportan son constitutivos de violencia de género), y puedan actuar en consecuencia para evitar que esta situación se prolongue en el tiempo33.

En cambio, materializar tal compromiso de información incluyendo una mera cláusula al respecto en el texto del convenio colectivo aplicable, no siempre será una estrategia tan útil como parece, principalmente, porque la legislación al respecto está en constante cambio y actualización, intentando constantemente lograr una mejora de los derechos de las víctimas, por lo que su plasmación en el texto del convenio colectivo genera el riesgo de petrificar tal información, que no recogerá los posibles cambios, avances o actualizaciones normativas que se puedan introducir con el paso de los años.

CUARTA

Al mismo tiempo, otro tema que muchas víctimas de violencia de género desconoce y sobre el que resultaría muy útil que recibieran la información adecuada es en torno a que resulta imprescindible que comuniquen su condición al empresario para poder disfrutar de cualquiera de los derechos que la legislación española en general, y laboral en particular, reconoce a las víctimas de violencia de género34, sin que, a estos exclusivos efectos, las víctimas puedan ampararse en la protección de datos de carácter personal para evitarlo35.

QUINTA:

El distintivo «Igualdad en la Empresa» se encuentra, previsto en el art. 50 d la LO 3/2007 para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, regulado en el Real Decreto 1615/2009, como instrumento que pretende reconocer y estimular la labor de las empresas comprometidas con la igualdad. Es una marca de excelencia que otorga el Ministerio de Igualdad a empresas y otras entidades que acreditan fehacientemente destacar de forma relevante y especialmente significativa en la aplicación e implantación de planes de igualdad y en el desarrollo medidas o políticas de igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral36. Ahora bien, si las empresas deciden ofrecer una protección reforzada a las víctimas de violencia de género, ¿podrían, sólo con eso, optar al reconocimiento de la citada distinción? Se trata de cuestiones que, poco a poco, se han de ir perfilando, pues pueden llegar a tener una importante efecto motivador sobre nuestras empresas.

En definitiva, concienciar a las empresas del importante papel que ellas mismas pueden desempeñar en la protección a las víctimas de violencia de género, sin que ello les produzca apenas alteración del proceso productivo, sin generar además un coste económico añadido. En otras palabras, pequeños gestos pueden dar lugar a importantísimos resultados.

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