DOCTRINA

Soluciones jurídicas a la participación de extraños en delitos de violencia de género y violencia doméstica

Legal solutions to the involvement of extranei in gender violence and domestic violence offences

Miguel Ángel Boldova Pasamar

mboldova@unizar.es

Recibido el 18 de diciembre de 2025; aceptado el 6 de mayo de 2026.

Resumen: El trabajo analiza el tratamiento penal de la intervención de extraños en los delitos de violencia de género y violencia doméstica, a la luz del art. 65.3 CP y de la jurisprudencia reciente. Sostiene que la cualificación personal que fundamenta estos delitos no puede comunicarse sin más al partícipe extraño, proponiendo reconducir, por regla general, su responsabilidad al tipo básico común, con posible agravación intra–marco por el mayor desvalor del hecho conocido. Se busca preservar el sentido de la regulación específica de los delitos de violencia doméstica y de género, evitando extensiones simbólicas de los mismos.

Palabras clave: delitos especiales; extraneus; autoría; participación; concurso de leyes; violencia de género; violencia doméstica.

Abstract: The paper examines the criminal law treatment of the involvement by non–qualified participants in offences of gender–based and domestic violence, in light of article 65.3 of the Spanish Criminal Code and recent case law. It argues that the personal qualification underpinning these offences cannot simply be transferred to the non–qualified participant, and proposes, as a general rule, to subsume his or her liability under the basic common offence, with a possible increase in the sentence within the statutory range to reflect the greater wrongfulness of the act known to the participant. This approach preserves the normative message of the specific regulations of domestic and gender-based violence offences, avoiding merely symbolic extensions of these provisions.

Keywords: delicta propria; extraneus; authorship; aiding and abetting a crime; aparent conflict of laws; gender-based violence; domestic violence.

I. Desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el tratamiento jurídico-penal de la participación de extraños en delitos especiales ha experimentado, en paralelo a la reforma legal de 2003, una evolución en la jurisprudencia que se ha centrado fundamentalmente en los delitos cometidos por autoridad o funcionario público1. Para ello ha influido también el hecho de que la teoría de los delitos de infracción de un deber, ideada por Roxin en los años 60 en Alemania, haya gozado de cierto predicamento en la doctrina española2. Con la desaparición de figuras delictivas tradicionales presentes en el CP de 1973, como el parricidio o el infanticidio, con las que se ilustraba —sobre todo en la doctrina— las soluciones jurídicamente aplicables a la participación de extraños en delitos especiales, este clásico problema doctrinal apenas se ha proyectado en la práctica sobre los delitos de violencia doméstica3 ni de violencia de género4, que serían herederos de los anteriores en relación con esta problemática.

La incorporación al Código Penal en 2003 de un apartado tercero en el art. 65, que regula la responsabilidad del inductor y del cooperador necesario cuando en ellos no concurren las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, aportó una solución legislativa —anticipada por vía jurisprudencial— al problema del tratamiento jurídico de la participación de extraños en delitos especiales propios, esto es, de aquellos delitos en los que ni inductor ni cooperador necesario podrían actuar como autores, pero sí responder como partícipes de un hecho típico al que hubieran contribuido dolosamente. Hasta entonces había sido dominante por influencia o aplicación directa del art. 65.1 la ruptura de la unidad del título de imputación en aquellos supuestos en los que era posible encontrar acomodo a la conducta del extraño a través de otra figura delictiva paralela al delito especial y, en caso contrario, se mantenía el castigo del extraño a través del delito especial, pues solo en un plano teórico podía postularse la impunidad de este. Conforme a la nueva previsión legal, que resulta un trasunto de la regulación del § 28, 1 del Stgb, el partícipe extraneus debe ser castigado por el delito especial, pero con la posibilidad de aplicarle facultativamente una pena atenuada. Por lo tanto, es relevante la calificación jurídica que corresponde al partícipe, pero igualmente lo es la consecuencia jurídica con la que responsabilizarle penalmente conforme a sus circunstancias personales, de manera que no tenga por qué ser equivalente a la del intraneus, pero tampoco inferior a la de quien se limita a participar en un delito común5.

Como se ha indicado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya había sentado anteriormente a la reforma legislativa mencionada una posición favorable a admitir jurídicamente la participación —tanto inductor como cooperador necesario— de extraños en delitos especiales, tales como el delito de prevaricación o la malversación de patrimonio público, extendiendo dicho criterio —más allá de los delitos cometidos por autoridad o funcionario público— también a supuestos de defraudación tributaria, alzamiento de bienes y apropiación indebida, entre otros. Con ello abandonó su teórica doctrina previa sobre la impunidad de la participación de extraños en delitos especiales propios6, especialmente a partir de la STS 52/1993, de 18 de enero de 1994, (ECLI:ES:TS:1994:97, caso de la construcción de Burgos), y anticipó en el plano penológico la reforma del art. 65, mediante la aplicación indirecta del entonces vigente art. 60.1, en relación con el actual art. 21.7.ª (atenuante por analogía), al considerar que la no concurrencia en el codelincuente de una circunstancia de carácter personal debe tener un efecto atenuante en la responsabilidad (SsTS de 12 de febrero de 1992 [ECLI:ES:TS:1992:1060, ECLI:ES:TS:1992:9746 y ECLI:ES:TS:1992:14568] y 10 de enero de 1997 [ECLI:ES:TS:1997:41]). Con ello se sigue básicamente el criterio de mantener la unidad del título de imputación para extraneus e intraneus en delitos especiales propios7, aunque reconociendo al mismo tiempo que las diferencias en el plano personal entre codelincuentes pueden atenuar de forma extraordinaria la responsabilidad del partícipe (imposición de la pena inferior en grado).

Dejar impune la participación de un extraño en un delito especial propio resulta inaceptable para el Tribunal Supremo tanto desde la perspectiva de la justicia material como de la conciencia social. A estos efectos considera que la inducción o la cooperación necesaria constituyen actuaciones indispensables (ECLI:ES:TS:1994:4905), determinantes y causales (ECLI:ES:TS:1999:7208) para la comisión del hecho típico principal por parte del autor, partiendo siempre de la premisa de que el extraño conoce la cualidad del autor y se sirve de ella para favorecer la ejecución del delito. Por lo tanto, al concurrir tanto una conexión objetiva como subjetiva con el hecho delictivo en el que se participa, no hay ningún inconveniente para apreciar el delito especial también con relación al extraño.

La determinación de cuándo una condición, cualidad o relación personal fundamenta la culpabilidad del autor para apreciar lo previsto en el art. 65.3 constituye la base del problema dogmático que queremos abordar sucintamente. Por un lado, y con relación a un concreto delito hay que dirimir si un determinado elemento de una figura de delito realiza funciones de fundamentación o de mera agravación de la responsabilidad para aplicar o no este precepto. Si contemplamos todos los elementos de la figura de delito como elementos del tipo, en tal caso todos ellos son esenciales y fundamentan la tipicidad, así como lo injusto específico del delito, pero como se deduce de la regulación del error de tipo del art. 14.1 y 2 CP, hay que diferenciar entre hechos constitutivos de la infracción penal y hechos que cualifican la infracción o circunstancias agravantes, recibiendo estos últimos un tratamiento unitario o unificado (el error sobre un hecho que cualifica la infracción o sobre una circunstancia agravante impide su apreciación). Pues bien, el carácter fundamentador del elemento personal parece deducirse en primer lugar del hecho de que en ausencia del mismo el delito deja de existir (en su forma dolosa), mientras que cuando se limita a incrementar la gravedad de la infracción, agravando a su vez la pena, dicho elemento es contingente o accidental para la responsabilidad penal y puede prescindirse del mismo sin que ello afecte al carácter punible del comportamiento. De ahí también que el partícipe extraño pueda ser autor de tal comportamiento prescindiendo del elemento personal. Por otro lado, habría que preguntarse si semejante elemento de tipo personal en realidad fundamenta la culpabilidad del delincuente, o si también y alternativamente puede llegar a fundamentar lo injusto típico o la punibilidad como categorías del concepto analítico de delito, de modo que la expresión legal no necesariamente se tenga que corresponder con la naturaleza jurídica del elemento personal del que se ocupa la disposición. Pues de todos es sabido que la culpabilidad es individual e intransferible y no tendría mucho sentido que la ley se expresara en el sentido opuesto de considerar jurídicamente factible una culpabilidad compartida o accesoria. Por el contrario, lo injusto presenta una doble faceta, una comunicable y otra incomunicable, y en este caso nos encontramos ante un injusto personal de carácter comunicable, que es de lo que se ocupa el art. 65.3 CP, por lo que probablemente la dicción legal debería haber soslayado la referencia a la culpabilidad (como en su caso a la punibilidad) y, de otro modo, haber aludido a condiciones, cualidades o relaciones que fundamentan la responsabilidad penal del autor, utilizando una expresión más amplia y menos comprometida que la de la culpabilidad8.

Un interrogante adicional suscitado por la reforma de 2003 es el de si el art. 65.3 resulta igualmente aplicable a los delitos especiales impropios9 o si, por el contrario, en estos supuestos ha de regir el principio —que no necesariamente el precepto— contenido en el art. 65.1, lo que obligaría a individualizar las responsabilidades penales correspondientes mediante la aplicación de los tipos y/o de las consecuencias jurídicas atribuibles a cada partícipe en atención a sus concretas circunstancias personales. Indudablemente, el campo de aplicación del art. 65.3 se extiende claramente al ámbito de los delitos especiales propios, tales como la prevaricación judicial o administrativa. Sobre esto en la doctrina y jurisprudencia no se plantea discusión alguna. Lo discutible es si dicho precepto puede extenderse a otros delitos especiales que no son propios: por un lado, delitos cometidos por funcionario público pero que, a diferencia de los anteriores, presentan una figura común paralela (como por ejemplo, las falsedades documentales, las detenciones ilegales, los fraudes y exacciones ilegales, etc.)10; por otro lado, delitos construidos sobre la base de una relación estrictamente personal entre autor y víctima (no necesariamente sobre un deber institucional), como los de violencia doméstica y violencia de género, que son de los que nos ocuparemos en lo que sigue y que requieren un tratamiento diferenciado frente a los anteriores, dada su naturaleza específica y diversa.

En cualquiera de los casos, es relevante para alcanzar una solución armónica con la regulación legal entender las relaciones entre los tipos básicos y sus correspondientes tipos cualificados (o privilegiados) desde una relación de inclusión lógica entre ellos (de plus-minus), y no de exclusión recíproca (de aliud-aliud). Pues bien, las relaciones típicas de los delitos de violencia de género y los de violencia doméstica aparecen conformadas mediante fórmulas de delimitación que se excluyen recíprocamente («exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo» dice el art. 153.2) y que en principio impedirían afirmar que cuando el autor realiza el tipo cualificado está realizando a la vez el tipo básico. Sin embargo, se debe partir de que entre los indicados delitos, pese que a formalmente se configuran de forma alternativa, materialmente responden a los mismos elementos comunes básicos (particularmente la acción típica), solución más sencilla y menos heterodoxa para resolver los supuestos de error por parte del autor sobre el elemento que cualifica la infracción11: quien desconoce que golpea a su mujer, creyendo por error que golpeaba a su hija (o a un extraño), debe responder de un delito de violencia doméstica (o de maltrato común) y no por el de violencia de género.

II. La cuestión central estriba pues en determinar la calificación jurídica y la respuesta penal que corresponde a la persona extraña o ajena a la condición de autor en los delitos de violencia doméstica y de género, cuando participa de forma directa y activa en la comisión de un acto de esta naturaleza perpetrado por el intraneus. La casuística jurisprudencial sobre esta problemática específica es escasa. En primer lugar, llama la atención que los supuestos más próximos que se abordan en la jurisprudencia a los delitos que son objeto de esta investigación se refieren a la posible punibilidad de la participación de la expareja femenina, beneficiaria de una medida de alejamiento, en el delito de quebrantamiento de condena por parte de su expareja masculina. Si bien, en principio, su condena como cooperadora necesaria o incluso como inductora aparece como una opción jurídicamente posible, el hecho de no ser destinataria de la prohibición sino beneficiaria de la medida, ha conducido en la práctica a rechazar la consideración de su actuación como participación punible. Además, en el caso de apreciarse que dicha intervención supone una aportación efectiva al delito, la valoración de su conducta se ha resuelto en sentido de la impunidad, sin posibilidad de reconducirla a una forma punible atenuada (SAP de Tarragona, sección 4.ª, de 8 de febrero [ECLI:ES:APT:2006:1186]; SAP de Pontevedra, sección 2.ª, núm. 145/2011, de 10 de mayo [ECLI:ES:APPO:2011:1274]), lo que contrasta con la participación punible de otros extraños (sean hombres o mujeres) en este delito especial que sí se encuentran comprendidos en el ámbito del art. 65.3 (SAP Albacete, sección 2.ª, núm. 300/2020, de 16 de noviembre [ECLI:ES:APAB:2020:795]).

Pero en la práctica judicial apenas se evidencian condenas a partícipes extraños en delitos de violencia de género o de violencia doméstica. Por lo que hemos podido comprobar, el único precedente en el que esta circunstancia ha tenido lugar se contiene en la SAP de Madrid, sección 27.ª, núm. 575/2012, de 18 de junio [ECLI:ES:APM:2012:10519], en la que al partícipe —hermano del agresor— que sujeta a una de las víctimas —la hija del agresor— para impedir la defensa de la madre, a fin de que el autor consume la agresión, se le castiga por su cooperación necesaria en el delito de violencia familiar a la pena inferior en grado en virtud del art. 65.3. Por el contrario, otros precedentes que hemos localizado se resuelven castigando a los extraños como autores de un delito común, y no como partícipes del delito especial, lo que evidencia una ruptura del título de imputación aplicable a los extranei. En estos supuestos no se aprecian cometidos ni el art. 153.1 ni el art. 153.2 (ambos delitos especiales), ni los demás tipos de violencia de género y doméstica, sino el correspondiente tipo básico12. Así ocurrió, por ejemplo: a) en el caso de una madre que participó junto a su hijo en los actos de agresión sobre la compañera sentimental de este, conducta que sorprendentemente se calificó para ambos como falta (SAP de Barcelona, sección 7.ª, de 23 de junio [ECLI:ES:APB:2006:14050)]; b) en el supuesto de un acusado que contrató sicarios para agredir a su expareja, llegando incluso a acompañarlos al lugar de los hechos, siendo el intraneus condenado por el delito especial y los sicarios por el delito común (SAP de Oviedo, sección 3.ª, 287/2012, de 19 de junio [ECLI:ES:APO:2012:1872)]. Conviene subrayar que en estos dos últimos casos las conductas de los extraños fueron enjuiciadas como autorías y no como meras formas de participación13, y en el último de los supuestos mencionados el intraneus se limitó a ejecutar actos de inducción y de cooperación necesaria (acompañó a los sicarios al lugar de los hechos), pero no de autoría, aunque fuera condenado por el delito especial.

Por lo tanto y dado que la praxis no entra discursivamente en el fondo del asunto, el problema que debemos resolver aunque sea en un plano más teórico y residual que práctico es si, en relación con la punición de los codelincuentes extraños que intervienen en un hecho delictivo de violencia doméstica o de género, resulta más acorde con la idea de justicia atribuir a cada uno de ellos una responsabilidad individualizada, atendiendo a sus particularidades personales, o si, por el contrario, han de ser considerados de manera inseparable conforme al principio de la accesoriedad de la participación bajo el mismo título de imputación definido por el tipo delictivo y, por consiguiente, con las consecuencias penológicas correspondientes. Ello evoca el viejo problema de si el art. 65.1 puede extenderse también (directamente o por analogía in bonam partem) a las circunstancias personales que han servido para configurar tipos cualificados en la Parte especial del Código penal o si, por el contrario, nos encontramos en el ámbito de aplicación del art. 65.3. Para ello será relevante valorar si, junto a la infracción del deber de no cometer ni favorecer un hecho delictivo, se infringen deberes personales por parte del autor que no vinculan a todos los codelincuentes.

Es indiscutible que tanto cometer un delito como cooperar en su comisión implica la infracción de un deber jurídico común: el deber de no realizar ni favorecer el hecho prohibido: un deber de naturaleza puramente penal. En este aspecto todos los partícipes y autores de un hecho delictivo se encuentran igualados. Sin embargo, en determinados delitos concurre además la vulneración de un deber especial adicional de carácter extrapenal que solo pesa sobre quienes ostentan ciertas cualidades o condiciones personales. Así, mientras que la infracción del deber general hace que todos los partícipes respondan por el mismo delito —existe, por tanto, una unidad en cuanto al título de imputación—, la infracción del deber jurídico especial exige diferenciar las responsabilidades, de modo que cada sujeto responda únicamente por los vínculos efectivos y comprobables que mantiene con el hecho. En otras palabras, no puede imputarse a un partícipe la infracción de una cualidad personal que no le corresponde de modo absoluto. Esto es lo que se deriva de una concepción personal de lo injusto, aun cuando se trate de la calificación jurídica correspondiente a un partícipe que en cierta medida es accesoria de la del autor.

Una consideración añadida concierne al hecho de si es posible calificar los delitos de violencia doméstica y de género como delitos de infracción de un deber, de manera que les fueran aplicables las mismas consecuencias que a dichos delitos con relación a la participación de extraños, de acuerdo con la doctrina que distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, y según la cual lo relevante en estos para determinar la autoría radica en la infracción de un deber (rol institucional) y no en la aportación al hecho14. En primer lugar, no todos los sujetos mencionados en los preceptos que regulan dichos delitos son acreedores de un deber jurídico extrapenal por su vinculación con el sujeto pasivo o activo del delito. Así, por ejemplo, no existe ninguna obligación jurídica derivada de una relación de noviazgo, como tampoco con respecto a personas convivientes en el núcleo familiar con las que no se guarda vínculo jurídico alguno (bastando para la tipicidad con la mera convivencia), por lo que a lo sumo solo se puede apreciar un deber normativo-material y no estrictamente extrapenal-formalizado. Pero de ahí no podemos extraer que responderá como autor todo aquel que infrinja un deber con independencia de su actuación individual. En segundo lugar, los delitos de violencia doméstica y de género son delitos de dominio con relación al hecho típico, por lo que, aunque pueda hablarse de ciertos deberes, la autoría y participación se aprecian conforme a lo actuado por cada codelincuente. Por tanto, la valoración jurídica negativa asociada a la relación existente entre autor y víctima no puede ser simplemente ignorada al determinar la responsabilidad del extraño ajeno a dicha relación; ahora bien, también debe rechazarse que un intraneus que se limita a realizar actos de participación en el hecho cometido por un extraneus pueda ser castigado como autor del delito especial (como si los delitos de violencia doméstica y de género fueran delitos de infracción de un deber15) ni tampoco como partícipe de un delito especial inexistente, dado que el autor del hecho típico (que no es susceptible de ser cometido por representación ex art. 31) es precisamente un extraño16.

Frente a estas cualidades personales ajenas se plantea, no obstante, la cuestión del conocimiento que el partícipe pueda tener sobre la circunstancia especial concurrente en el autor y el peso que dicho saber pueda representar en el grado o medida de responsabilidad que le corresponda. Porque para indagar en el contenido de lo injusto personal del que poder hacer responder penalmente a un sujeto hay que tener en cuenta no solo aquellos datos, hechos o relaciones que personalmente le afectan (y de las que es conocedor), sino también el conocimiento que el mismo pueda tener de aquellos datos, hechos o relaciones que no le afectan a él personalmente pero sí a otro codelincuente: en nuestro caso la relación afectiva, de dependencia o de convivencia entre el autor y la víctima descrita en el tipo y, adicionalmente en el caso de la violencia de género, la motivación sexista con la que obraba el sujeto activo del delito. En tal caso, nos encontraremos ante un conocimiento del partícipe en un doble sentido, uno negativo y otro positivo con relación a su propia responsabilidad, puesto que es conocedor de que un dato personal cualificante concurre en un tercero, pero también lo es de que dicho dato no concurre en él. Sin embargo, lo relevante para calibrar la medida de lo injusto personal no es ese conocimiento, por cuanto no nos encontramos ante un dato objetivo y puramente comunicable o trasferible a terceros, sino ante la efectiva concurrencia de la circunstancia en el sujeto concreto. Solo esta vinculación justifica jurídicamente el incremento —o, en su caso, la disminución— del desvalor derivado exclusivamente de dicha circunstancia, ya que el dato personal no es susceptible de dominación (como si fuera el hecho o parte del mismo), sino que está presente en el sujeto o no lo está. La auténtica individualización de la responsabilidad penal solo puede lograrse atendiendo a estas condiciones estrictamente personales. Dicho de otro modo: que el partícipe conozca que coopera en un hecho que reviste una mayor gravedad del comportamiento del autor o una mayor reprochabilidad de este no comporta necesariamente que deba hacérsele extensivo a aquel con el mismo nivel de desvalor jurídico. Si bien es cierto que no es lo mismo participar en un hecho delictivo común que en un hecho delictivo cualificado, y ello debería tener reflejo en la penalidad, el dato concreto (y no el hecho) —que es lo que aquí se valora— es la presencia o ausencia de una circunstancia de carácter personal.

Efectivamente, si se proyecta esta cuestión a la participación de extraños en delitos de violencia doméstica y de género, se observa que el fundamento o la razón para un mayor desvalor de dichos comportamientos con respecto a los correspondientes tipos básicos radica: a) en el caso de la violencia doméstica en las especiales relaciones entre los sujetos activo y pasivo del delito (muchas de ellas comprendidas en la circunstancia agravante de parentesco) de las que se sirve el primero para abusar de una posición de dominio con respecto al segundo, causándole maltrato, lesiones leves, coacciones leves o amenazas leves, y b) en el caso de la violencia de género, el fundamento o la razón de la mayor gravedad deriva adicionalmente de la especial relación que vincula a los sujetos activo y pasivo, en virtud de la cual el primero realiza el hecho típico por razones de género, esto es, con una motivación machista o discriminatoria hacia su mujer. No son por lo tanto circunstancias que afecten a la ejecución material del hecho o a los medios empleados para llevarlo a cabo, ni basta el simple conocimiento del partícipe extraño para extender la valoración jurídica inherente a tales vinculaciones de tipo personal. De otro lado, aunque pudieran considerarse accesorias y, por ende, comunicables las circunstancias relativas al abuso de una posición de dominio, en tanto que son elementos pertenecientes a lo injusto, la relativa a la motivación difícilmente sería comunicable por cuanto, a nuestro entender, nos encontramos ante un dato concerniente a la categoría de la culpabilidad, absolutamente personal e intransferible.

Por otra parte, la intervención de un extraño en un delito especial no puede recibir una valoración jurídica más grave que la que le correspondería si ese mismo extraño actuara como autor directo de la infracción, siempre que nos encontremos ante un delito que pueda ser cometido por cualquiera. Resultaría un contrasentido que la ley atribuyera una penalidad menor al autor del hecho principal —lo más grave— que al mero partícipe que solo lo facilita. El efecto criminológico que se derivaría de una comprensión en sentido opuesto sería indiscutible: es preferible que un extraño realice directamente la acción típica a que partícipe en el delito especial constituido sobre la base de esa misma acción, pues al hacerlo como partícipe se garantiza una responsabilidad penal superior que la que le correspondería si el mismo hubiera sido el autor del delito común.

Ahora bien, si entendemos que la cualidad exigida en los tipos penales de violencia de género y de violencia doméstica no se limita a operar como circunstancia agravante, sino que fundamenta lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad del autor, a tenor del art. 65.3, la intervención de un extraño como partícipe tendría que dar lugar a la eventual aplicación de una pena inferior en grado respecto de la prevista para el autor. Es decir, responderían por el delito de violencia doméstica o de género correspondiente, pero con la posibilidad de imponerles una pena atenuada al carecer de las cualidades exigidas para la autoría. Sin embargo, la ausencia de un fundamento para ello resulta especialmente evidente en los delitos de violencia de género cometidos por partícipes que no reúnen la condición biológica de varón, en quienes por mucho que se les atenúe la pena difícilmente podrían concurrir las razones de género que justifican la mayor reprochabilidad de la conducta. Pero, además, está el hecho de que determinadas penas previstas para el autor, como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas o la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, aunque se apliquen en su forma atenuada, resultan inapropiadas o inadecuadas para el extraneus, ya que son penas que están pensadas específicamente para el autor17.

III. En la doctrina científica se ha llegado a plantear cómo debe resolverse la participación del extraño en el delito especial impropio, que a su vez sea autor del delito común paralelo. Díaz y García Conlledo parte de la base de que en los delitos especiales impropios el extraneus podrá ser calificado como autor del delito común paralelo al especial y como cómplice en el delito especial, suponiendo ambas calificaciones un concurso de leyes18. De igual modo se expresa Rueda Martín, quien a pesar de considerar muy discutible que se haya previsto una atenuación facultativa (en lugar de obligatoria) en los supuestos de participación de extraños en un delito especial a tenor del art. 65.3 CP, parece encontrar una explicación a la aplicación facultativa de la atenuación precisamente en los supuestos en los que el extraño es partícipe del delito especial y autor del delito común19. Ilustra el problema con el ejemplo de unas coacciones leves infligidas a una mujer en la que intervienen A (esposo de la misma) y C (un extraño que conocía la relación conyugal entre A y la víctima) como coautores. Partiendo de que el esposo ha realizado el hecho subsumible tanto en el delito de coacciones leves, castigado en el art. 172.2 CP, como un delito leve del art. 172.3, la citada autora considera, con razón, que debe aplicarse el primero de los preceptos, por tratarse de ley especial; por su parte, el extraño, al haber intervenido en un hecho con el pleno conocimiento de la existencia de una relación conyugal entre el esposo y la mujer víctima, quien además ha coaccionado levemente, realiza —según señala la citada autora— como cooperador necesario el tipo de las coacciones leves, castigado en el art. 172.2 CP (puesto que es un sujeto que no pertenece al círculo de personas contempladas para poder ser autor del delito especial), pero al mismo tiempo actúa como autor del delito leve contemplado en el art. 172.3. Pues bien, parece solventar igualmente dicho concurso en favor de la participación del extraño en el delito especial impropio, aunque sin indicar específicamente en virtud qué principio del concurso de leyes se resuelve aquel concurso.

En primer lugar, llama la atención el hecho de que una misma conducta pueda ser calificada a la vez como autoría del delito común y como participación en el delito especial. Sin duda, ello es posible cuando un sujeto obra como inductor o como cooperador necesario de un delito, con actos previos o simultáneos, pero a su vez interviene directamente en la acción típica en calidad de autor. En ese supuesto es evidente que se produce un concurso de leyes, puesto que ha intervenido inicialmente con actos de participación (en el delito especial), pero igualmente lo ha hecho después con actos típicos de autoría (en el delito común). Sin embargo, no nos resulta concebible estimar que una misma conducta sea subsumible en un tipo de la Parte Especial y lo sea igualmente en el tipo de la participación del correspondiente delito especial, dado que, exceptuada la condición personal, el hecho es el mismo y la actuación desplegada también: no se participa en el delito en sí, como hecho valorado, sino en el hecho20. La participación constituye una de las estructuras lógico-objetivas que tanto el legislador como el intérprete están obligados a respetar, lo que implica que si el sujeto realiza la acción típica (golpear, maltratar, coaccionar, etc.) no puede estar a la vez ayudando a realizar la acción típica. De este modo, no se atisba que se produzca un concurso de leyes, sino un único delito cometido en calidad de autor.

En segundo lugar y partiendo de la hipótesis ya rechazada de que nos encontremos ante un concurso de leyes, faltaría por concretar cuál es el criterio concursal que resolvería la colisión entre la participación en el delito especial impropio y la autoría del delito común para el extraño; se menciona la preferencia del especial (art. 172.2 CP) para el esposo y cierta alusión a la misma solución para el extraño, pero se omite cuál es el principio hermenéutico (especialidad, subsidiariedad, consunción o alternatividad) que legitimaría dicha opción en el caso del extraño, lo que exige identificar el rol típico atribuido y la ley que mejor encaje a la posición del sujeto. Con relación a esta misma cuestión, Díaz y García Conlledo considera que la solución al concurso de leyes dependerá sobre todo del sentido del delito especial y casi siempre (aunque no necesariamente siempre) llevará preferir la calificación que suponga mayor pena para el extraneus21. Desde nuestro punto de vista no parece que el principio de especialidad sea aplicable en este supuesto, puesto que ninguno de los preceptos es especial respecto al otro, teniendo en cuenta que el sujeto interviene en uno en calidad de autor y en el otro en calidad de partícipe, es decir, valorando no las relaciones en abstracto entre los preceptos, sino las relaciones en concreto de acuerdo conforme a las circunstancias personales de los diferentes colaboradores en el hecho delictivo22. En ningún caso es aplicable el principio de subsidiariedad en tanto que la participación es subsidiaria de la autoría, y no al revés. Solo el principio de consunción explicaría la solución concursal más adecuada a este supuesto, dado que la autoría es preferente con respecto de la participación o cualquiera de sus formas. De modo que no sería necesario recurrir en última instancia al principio de alternatividad, que solo se aprecia en defecto de los anteriores (art. 8.4.ª).

En cambio, parece oportuno poner de manifiesto que sí nos encontramos ante un problema concursal cuando un extraño interviene como partícipe en un delito especial impropio. En ese caso, el hecho de intervenir como partícipe puede ser considerado un concurso de leyes, puesto que el partícipe lo es tanto de un delito especial como de un delito común, del mismo modo que el autor intraneus realiza tanto el tipo común como el especial. El problema consiste en determinar cuál sería el principio concursal aplicable a este supuesto, y si tomamos en consideración las circunstancias personales del sujeto y no las relaciones abstractas entre los tipos, la solución parece inclinarse también en favor del delito común.

IV. De igual modo que con los tipos ya aludidos de violencia doméstica y de género, se plantea la misma cuestión de la punición del partícipe extraño con relación a aquellos otros delitos que comparten esa naturaleza, pero en los que el carácter doméstico o de género del delito aparece mencionado en la estructura legal en forma de circunstancia agravante o de elemento que cualifica la infracción y que, por consiguiente, no se encuentra vinculado estrictamente con conductas de autoría. Entre los relativos a la violencia de género se cuentan los siguientes: lesiones agravadas (art. 148.4.º) y agresiones sexuales agravadas (art. 180.1.4.ª). Por lo que respecta a los relacionados con la violencia doméstica se presentan en forma de tipos agravados los siguientes: amenazas leves (art. 171.7, pfo 2), coacciones leves (art. 172.3, pfo. 2), acoso persecutorio (art. 172 ter.2), agresiones sexuales agravadas (art. 180.1.5.ª) y quebrantamiento de condena (art. 468.2). Aunque estos delitos pudieran ser considerados por una parte de la doctrina bajo el prisma del art. 65.3, lo cierto es que en ellos las condiciones, cualidades o relaciones personales del autor no parece que operen fundamentando la responsabilidad, sino tan solo agravándola, la de él y la de cualquier otro codelincuente en quien concurra y, por ende, también la de un partícipe. Sin embargo, lo coherente sería que todas estas figuras relacionadas con la violencia doméstica o de género, con independencia de su configuración legal, recibieran el mismo tratamiento con respecto a la participación de extraños en tales hechos delictivos.

La calificación de un delito como especial —propio o impropio— ha de ser coherente no solo con el bien jurídico protegido y con el nomen iuris atribuido al delito, sino también, como indica Peñaranda Ramos, con el régimen dispensado al error de tipo. Cuando el autor desconoce de forma vencible la concurrencia de un elemento cualificante, no puede aplicarse la agravación punitiva y se sanciona conforme al tipo básico. De modo análogo, cuando uno de los partícipes carece de la circunstancia personal constitutiva del delito especial, lo razonable es aplicar también el tipo básico, puesto que ello no implica una ruptura del tipo delictivo, sino su correcta adaptación a la dimensión estrictamente personal del sujeto. Como señala el indicado autor, «lo establecido en los dos primeros apartados del art. 65 CP no sería sino la concreción a la peculiar estructura de las circunstancias genéricas de modificación de la pena de unos principios generales de la responsabilidad criminal, que deberían inspirar, asimismo, aunque con matices distintos, adecuados a su propia naturaleza, el régimen jurídico de la comunicación e incomunicación a los partícipes de los correspondientes elementos del tipo»23.

En la determinación de la pena, no obstante, cabe distinguir entre quienes participan en un delito común y quienes lo hacen en un delito especial. En este último supuesto, el partícipe interviene con conocimiento de que colabora en un hecho que reviste una mayor gravedad para el autor —aunque no necesariamente para él mismo—, lo que justifica valorar dicho conocimiento en la medición concreta de la sanción en un sentido agravante, pero dentro del marco penal asignado al delito común conforme al criterio de la mayor gravedad del hecho24. Siguiendo la idea central sugerida por Gimbernat, se trata de alcanzar un término medio ideal en la valoración de cada codelincuente conforme a sus circunstancias personales25. Por ello coincidimos con Schünemann cuando dice que «no se le pueden comunicar completamente al participante características (en las) que él no puede incurrir a través de autoría mediata, sino que él las tiene que verificar en su propia persona. De lo contrario, se pondría de cabeza la relación de escalonamiento de la autoría y la participación, lo que sería una violación de la justicia material. Por ello, en el caso de características personales fundamentadoras de la punibilidad o agravantes de la punibilidad, al extraneus se le tiene que sancionar con mayor indulgencia, o bien a partir del delito base de carácter general, o bien, si tal no existe, según la regulación expresa del § 28, inciso 1 del Código Penal alemán, a saber, por participación en el delito especial, pero a partir de un marco penal modificado, esto es, notoriamente reducido»26.

Concluimos que los delitos de violencia doméstica y de género deben ser interpretados y aplicados de manera justa y proporcional, de forma que no se extiendan a los partícipes extraños en esos delitos calificaciones o consecuencias jurídico-penales que solo tienen sentido con relación a los sujetos que están llamados personalmente a no vulnerar dichas prohibiciones penales. Esto en rigor limita el riesgo de trivializar o desdibujar el mensaje normativo de la LO 1/2004 con relación a los delitos de violencia de género, reservando el mayor reproche para quien encarna el patrón estructural de dominación (el varón intraneus) y no para cualquier cointerviniente. Y lo mismo cabe indicar sobre los tipos de violencia doméstica y de la participación en los mismos de quienes carecen de los lazos familiares o domésticos con la víctima consignados en aquellos. Porque individualizar el título del extraneus (reconducción al tipo básico) o la penalidad que le afectaría (la del tipo básico) no debilita la protección de la víctima, sino que evita extendidos simbólicos de los delitos de violencia de género o violencia doméstica sin correspondencia en el desvalor personal del partícipe cuya intervención no se funda en relaciones de poder o dominación ni en motivaciones machistas o sexistas (en cuyo caso y de concurrir tal circunstancia en el partícipe se tendría que apreciar la agravante correspondiente), ya que son estrictamente personales y, desde ese punto de vista, intransferibles.

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1. 1 Al respecto v. Rueda Martín, M.A., «El tratamiento jurisprudencial del partícipe extraneus en un delito relacionado con el ejercicio de la función pública», en Revista Aragonesa de Administración Pública, n.º 56, 2021, pp. 21 ss.

2. 2 V. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Delito de infracción de un deber y participación delictiva, Marcial Pons, 2002, pp. 27 ss.

3. 3 Que comprenden como estructuras típicas completas: maltrato de obra y lesiones leves (art. 153.2), amenazas leves con armas u otros instrumentos peligrosos (art. 171.5), injurias o vejaciones injustas de carácter leve (art. 173.4). Solo las injurias y vejaciones injustas de carácter leve presentan la circunstancia de que la conducta del extraño es atípica si la realiza en calidad de autor.

4. 4 Que comprenden como estructuras típicas completas: maltrato de obra y lesiones leves (art. 153.1), amenazas leves (art. 171.4) y coacciones leves (art. 172.2).

5. 5 Se aprecian desajustes axiológicos y consecuentes desfases penológicos cuando se pretende aplicar el régimen jurídico contenido actualmente en el art. 65.3 CP a los denominados delitos de infracción de un deber impropios, como sería, según una concepción extrema de los mismos, un homicidio cometido por quien es pariente de la víctima: en tal caso y de aplicar el art. 65.3 sobre la pena del homicidio agravado por la circunstancia de parentesco, el extraño podría incurrir en una penalidad inferior a la del tipo básico de homicidio; v. Robles Planas, R. / Riggi, E.J., «El extraño artículo 65.3 del Código penal», en La responsabilidad en los «delitos especiales», IBdef, 2014, p. 64. Es posible que el desfase penológico pueda soslayarse no apreciando la atenuación de una pena que es en todo caso facultativa (v. en este sentido Rueda Martín, M.A., «El fundamento de la atenuación (facultativa) de la pena del partícipe extraneus en un delito especial en el Código penal español», InDret, 3/2018, p. 30). Por otro lado, el ejemplo mencionado respondería a una concepción de los delitos de infracción de un deber que llevaría al extremo de considerar como un elemento fundamentador de la infracción aquello que tan solo se representa como una simple circunstancia y, por lo tanto, el apartado del art. 65 que resulta aplicable a la circunstancia de parentesco es el primero y no el tercero. V., en cambio, la ECLI:ES:TS:2012:5376, en la que constata el desfase penológico y sin embargo se termina aplicando la atenuación de la pena prevista en el art. 65.3 al cooperador necesario extraño en una detención ilegal del art. 167.

6. 6 En la práctica jurisprudencial española no constaba esa impunidad; v. Gimbernat Ordeig, E., «Concurso de leyes, error y participación en el delito (A propósito del libro del mismo título del profesor Enrique Penaranda)», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, p. 853. De hecho, lo común había sido el castigo del partícipe extraño en el delito especial (v. las numerosas sentencias de las décadas de los años cincuenta a los ochenta citadas en STS 1312/1994, de 24 de junio [ECLI:ES:TS:1994:4905, FD 8]). En la doctrina actual se mantiene una postura crítica respecto a la punición automática del partícipe extraño en delitos especiales y sostiene que, salvo norma expresa, su intervención debe quedar impune: v. Robles Planas, R., «Réplica», en La responsabilidad en los «delitos especiales», IBdef, 2014, pp. 353 ss.; Leiva López, A., «Intervención de extranei en delitos especiales y el deber secundario de Nagler como fundamento de punición de los partícipes», Política Criminal, vol. 19, n.º 37, 2024, pp. 324 ss.

7. 7 En el sentido de considerar que este precepto es aplicable a los delitos especiales propios, entre otras muchas del TS: 990/2013, de 30 de diciembre [ECLI:ES:TS:2013:6695]; 391/2014, de 8 de mayo [ECLI:ES:TS:2014:1869], 494/2014, de 18 de junio [ECLI:ES:TS:2014:3078], 277/2015, de 3 de junio [ECLI:ES:TS:2015:2563], 277/2018, de 8 de junio [ECLI:ES:TS:2018:2056], 756/2018 , de 13 de marzo de 2019 [ECLI:ES:TS:2019:1515], 507/2020, de 14 de octubre [ECLI:ES:TS:2020:3191], 230/2022, de 11 de marzo [ECLI:ES:TS:2022:1021], 222/2023, de 27 de marzo [ECLI:ES:TS:2023:1286] y 255/2025, de 20 de marzo [ECLI:ES:TS:2025:1465].

8. 8 Zugaldía critica también que se aluda a la culpabilidad, lo cual atribuye a una incorrecta transposición al Derecho penal español de la fórmula del § 28, 1 del Código penal alemán que alude a la punibilidad; v. Zugaldía Espinar, J.M., «La punición del partícipe no cualificado en los delitos especiales propios e impropios (análisis del art. 65.3 del Código Penal)», en Estudios penales en homenaje al profesor Cobo del Rosal, Dykinson, 2005, p. 971. Por su parte, Díez Ripollés alude también a este defecto conceptual, puesto que considera que la infracción del específico deber jurídico, característica de los delitos especiales, no es un elemento que fundamenta la culpabilidad del autor, sino lo injusto específico del comportamiento; v. Díez Ripollés, Derecho Penal español. Parte General, 5.ª ed., Tirant lo Blanch, 2020, p. 423. Críticas semejantes pueden verse en Gómez Martín, V., Los delitos especiales, IBdef, 2006, pp. 543 ss.; Rueda Martín, M.A., «El fundamento de la atenuación (facultativa) de la pena del partícipe extraneus en un delito especial en el Código penal español», op. cit., p. 11.

9. 9 Como sostiene hoy día un sector relevante de la doctrina: por todos v. Gómez Martín, Los delitos especiales, op. cit., p. 748.

10. 10 En el sentido de considerar que el art. 65.3 es aplicable también a estos delitos especiales impropios, v. las siguientes sentencias del TS: 636/2012, de 13 de julio [ECLI:ES:TS:2012:5634, falsedad en documento público del art. 390), 853/2013, de 31 de octubre [ECLI:ES:TS:2013:5652, detenciones ilegales del art. 167], 508/2015, de 27 de julio [ECLI:ES:TS:2015:3699 defraudación del art. 436] y 279/2017, de 19 de abril [ECLI:ES:TS:2017:1642, detenciones ilegales del art. 167).

11. 11 V. a este respecto Peñaranda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participación en el delito, Civitas, 1991, p. 150, quien pone de manifiesto que ya de lege lata la doctrina se ha esforzado por negar la existencia de una relación de exclusión entre los tipos allí donde la ley parece imponerla, pero con la producción de consecuencias materialmente inadmisibles en ciertos casos de error sobre un elemento que cualifica la infracción (pp. 120 ss.). En sentido opuesto Gimbernat Ordeig, E., «Concurso de leyes, error y participación en el delito (A propósito del libro del mismo título del profesor Enrique Penaranda)», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1992, pp. 834 ss.

12. 12 Cabe advertir que en dichas resoluciones se mencionan no solo los delitos de violencia de género (art. 153.1) y de violencia doméstica (art. 153.2), sino también el delito de violencia doméstica habitual (art. 173.2), el cual no es un delito especial impropio, sino propio, al carecer de una figura común paralela. Por tal razón la participación de extraños en el delito de violencia doméstica habitual debe resolverse conforme a la regla contenida en el art. 65.3: así la SAP de Albacete, sección 2.ª, 561/2022, de 22 de noviembre [ECLI:ES:APAB:2022:917] aplica la atenuación prevista en dicho precepto al no concurrir en la acusada la relación personal que fundamenta la culpabilidad del autor (por no convivir con el menor que había sido víctima del maltrato habitual).

13. 13 Si, como habría sido lo coherente en el primero de los casos citados, el hombre hubiera sido condenado por el delito del art. 153.1 CP (por ser pareja de la víctima), se habrían abierto dos vías para castigar a la madre que participó en la agresión: condenarla también por el art. 153.1, aplicando el art. 65.3 con pena inferior en grado, o condenarla por el art. 153.2. La primera opción habría dado lugar, paradójicamente, a una pena menor (por ejemplo, prisión de tres a cinco meses y veintinueve días o trabajos en beneficio de la comunidad de quince a treinta días) que la derivada de sancionarla como ascendiente por afinidad de la víctima conforme al art. 153.2 (prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días). En otras palabras, la rebaja de un grado en la pena del partícipe respecto del delito especial del autor podría haber generado un desajuste penológico.

14. 14 V. a este respecto Sánchez-Vera Gómez-Trelles, J., Delito de infracción de un deber y participación delictiva, op. cit., pp. 83 ss. y 153 ss..; Gómez Martín, V., «Delitos de posición y delitos con elementos de autoría meramente tipificadores. Nuevas bases para una distinción necesaria», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 14-01, 2012, pp. 11 ss. y 18 ss.; Berruezo, R., Delitos de dominio y de infracción de un deber, IBdef, 2016, pp. 371 ss.

15. 15 Dicho de otro modo, si el intraneus solo «ayuda» al extraneus, no puede construirse autoría especial «por infracción de un deber».

16. 16 En este supuesto no es posible castigar al intraneus por el delito especial con base en la necesidad de individualizar las responsabilidades conforme a las circunstancias personales de cada sujeto, ya que se estaría extendiendo la punibilidad de la participación a un delito inexistente, un delito especial que no ha tenido lugar. De otra parte, la pena del delito especial está prevista para el autor y para partícipe intraneus del delito especial, pero no para el para partícipe intraneus del delito común. Lo contrario infringiría el principio de legalidad. Al respecto v. Peñaranda Ramos, E., Estudios sobre el delito de asesinato, IBdef, 2014, pp. 195 ss.

17. 17 Alude a este argumento, particularmente en los deditos especiales propios en los que se prevé para el autor exclusivamente una pena privativa de derechos; v. Zugaldía Espinar, «La punición del partícipe no cualificado en los delitos especiales propios e impropios (análisis del art. 65.3 del Código Penal)», op. cit., p. 972.

18. 18 Díaz y García Conlledo, M., «La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano. Complicidad y acuerdo previo; el "interviniente" del artículo 30, párrafo final», Revista de Derecho Penal y Criminología n.° 77, Vol. 26, 2005, p. 76.

19. 19 Rueda Martín, M.A., «La punición del partícipe extraneus en un delito especial y el artículo 65.3 del Código penal», en La responsabilidad en los «delitos especiales», Robles Planas (Dir.), IBdef, 2014, pp. 276 s.; la misma, «El fundamento de la atenuación (facultativa) de la pena del partícipe extraneus en un delito especial en el Código penal español», op. cit., pp. 28 s.; la misma, «El tratamiento jurisprudencial del partícipe extraneus en un delito relacionado con el ejercicio de la función pública», op. cit., p. 32.

20. 20 Rodríguez Mourullo, G., Comentarios al Código Penal, Tomo I, Ariel, 1972, pp. 866.

21. 21 Díaz y García Conlledo, M., «La problemática de la codelincuencia en el Código Penal colombiano. Complicidad y acuerdo previo; el "interviniente" del artículo 30, párrafo final», op. cit., p. 76.

22. 22 Habría cierto paralelismo entre esta idea y la que nos evoca Peñaranda cuando menciona la naturaleza personal del concurso de leyes y la ignorancia del partícipe sobre el exceso del autor, Peñaranda Ramos, E., Concurso de leyes, error y participación en el delito, op. cit., pp. 162 ss.

23. 23 V. Peñaranda Ramos, E., Estudios sobre el delito de asesinato, op. cit., p. 173.

24. 24 Dicho incremento en la penalidad debería producirse, a nuestro juicio, también cuando el extraño conoce la circunstancia que cualifica la infracción, pero es el autor quien obra con ignorancia de la misma, y, por consiguiente, acaba cometiendo un delito común.

25. 25 V. Gimbernat Ordeig, E., Autor y cómplice en Derecho Penal, Servicio de Publicaciones e Intercambio de la Facultad de Derecho, 1966, p. 276.

26. 26 Schünemann, B., «Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales», Revista Derecho PUCP, n.º 81, 2018, p. 108. En el caso español diríamos que lo que señala este autor es lo mismo que se deduce de nuestro art. 65 CP, con la salvedad de la «obligada» reducción del marco penal para los partícipes extraños en los delitos especiales propios.