DOCTRINA

Lineamientos de la cláusula «Romeo y Julieta» del art. 183 bis CP y consentimiento en menores de 16 años GUIDELINES OF THE ‘ROMEO AND JULIET’ CLAUSE IN ARTICLE 183 BIS OF THE PENAL CODE AND CONSENT IN MINORS UNDER 16 YEARS OF AGE

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-6681-N3-MAYO-OCTUBRE-2025-ART-4

Cristina García Arroyo

Profesora Titular de universidad
Universidad de Sevilla
Sevilla (Andalucía)
España

Recepción 6 de octubre de 2025 – Aceptación 6 de octubre de 2025

RESUMEN: La reforma operada en el CP en el año 2015 aumentó la edad de consentimiento de los menores para mantener relaciones o actos sexuales a los dieciséis años. Algo que no escapó a la crítica doctrinal en tanto que la realidad social es bien distinta y los adolescentes se inician hoy a edades tempranas en el desarrollo sexual. La vía de limitar la intervención penal injustificada fue arbitrar la cláusula del art. 183 bis CP para eximir de responsabilidad penal aquellos casos que mediando consentimiento hubiese cercanía en la edad cronológica y similar grado de desarrollo madurativo físico y psíquico entre los sujetos. Cuestión no fácil de determinar que ha creado diferentes discusiones y controversias tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

PALABRAS CLAVES: Cláusula Romeo y Julieta, libertad e indemnidad sexual, consentimiento, menores.

ABSTRACT: The reform of the Penal Code in 2015 raised the age of consent for minors to engage in sexual relations or acts to sixteen years. This change did not escape doctrinal criticism, given that social reality is quite different, as adolescents today begin their sexual development at increasingly younger ages. In order to limit unjustified criminal intervention, Article 183 bis of the Penal Code introduced a clause intended to exempt from criminal liability those cases in which there is consent and a close proximity in chronological age, as well as a similar degree of physical and psychological maturity between the individuals involved. This is a complex issue to determine, which has sparked various debates and controversies in both legal doctrine and case law.

KEYWORDS: Romeo and Juliet clause, sexual freedom and integrity, consent, minors.

I. Cuestiones previas y ámbito de aplicación de la
cláusula

La reforma que tuvo lugar en el año 2015 mediante la LO 1/2015 ya no es algo nuevo, han pasado diez años desde su aprobación en marzo de 2015 y su entrada en vigor en julio del mismo año. Y muchas han sido las reformas que han tenido efectos en nuestro texto penal posteriormente a la mencionada. Sin embargo, algo que ya fue extraño entonces y lo sigue siendo en la actualidad, fue la protección de la indemnidad sexual elevándose la edad de la capacidad de consentir de los trece a los dieciséis años, volviendo en parte la vista a la realidad social de entonces, —y de ahora—, de que los jóvenes se adentran en las relaciones sexuales cada vez a edades más tempranas. Dicho de otra forma, cualquier relación sexual con personas menores de 16 años pasaba a ser configurada como un delito de abuso sexual, ahora agresión tras las LO 10/2022 y 4/2023 que unificaron el nomen iuris de los atentados contra la libertad e indemnidad sexual y redefinieron el consentimiento en positivo y de ahí que la reforma sea popularmente conocida como la ley del «solo sí es sí»1.

Pero obviamente, la falta de acompasamiento entre la legislación penal en este sentido y la realidad social hicieron obligatorio ciertas interpretaciones para evitar la punibilidad de cualquier tipo de relación sexual entre menores de edad a los que no se les reconoce capacidad de consentir y se les protege la libertad del desarrollo de su autodeterminación sexual y que la misma se realice sin injerencias externas. No se puede negar, a pesar de ello, que los avances sociales, tecnológicos y la propia evolución de las sociedades y las personas han llevado a que los niños dejen de ser niños cada vez antes y tengan contacto con la sexualidad mucho antes, en parte por el auge de las RRSS y la facilidad que da internet para acceder a cualquier tipo de información. Por lo que huelga la discusión en este punto, ya que es algo bastante asentado socialmente que los niños descubren su sexualidad y se inician en las relaciones sexuales mucho antes de los dieciséis años. Podemos aceptar que los colectivos vulnerables como los menores o las personas con discapacidad requieran y se le preste una mayor protección de sus bienes jurídicos, pero desde luego, no se puede aceptar que esa sobreprotección implique la comisión de delitos cuando existan actos sexuales, ni siquiera llegando a relaciones sexuales, aceptados (si no consentidos) entre adolescentes que son naturales, existen y no pueden ser prohibidos.

Y es por ello, que ante esa subida de los trece a los dieciséis años se tuvo que introducir el artículo 183 bis2 en nuestro Código penal, para aceptar el consentimiento, en principio no válido, de los menores de dieciséis años en determinadas circunstancias y excluir de esta forma la responsabilidad penal de los participantes en esos actos sexuales con menores, so pena de caer en el absurdo castigo de algo que no merece reproche, por la propia aceptación y consentimiento de menores, pero adolescentes que han descubierto la sexualidad y de forma libre aceptan dichos actos con connotaciones sexuales3.

De esta forma, el mecanismo de exención de la pena para esos casos que establece el artículo 183 bis CP pasa por entender que los actos sexuales que han sido consentido libremente por el menor de dieciséis años, cuando la persona con la que se realicen se encuentre próxima en edad y grado de madurez deben quedar al margen del castigo penal.

Y a pesar de que esta cláusula puede ser entendida y valorada incluso positivamente en aras de no caer en una aplicación desmesurada del castigo penal, no ha escapado a la discusión doctrinal sobre cómo debe entenderse el contenido del precepto o incluso la propia naturaleza de este4.

Independientemente de la valoración positiva que merezca a priori el precepto en aras de minimizar la intervención penal como decía, es también necesario afirmar que la realidad precisamente es que no se alcanza a comprender la desaprobación social respecto a las relaciones sexuales entre menores de dieciséis años sin que haya una causa científica, biológica o al menos prueba empírica de que los menores o personas con discapacidad requieran verdaderamente esa sobreprotección, o ¿por qué no llamarlo así?, ese límite a su propia libertad y capacidad de decisión.

Lo cierto es que el debate sobre la lesión potencial al bien jurídico libertad o indemnidad sexual de los menores en sentido estricto cede ante la protección de la instrumentalización y capacidad de control que puede tener un mayor o al menos se le presume siempre que este tenga mayor madurez y edad que el menor con el que pretende tener actos de contenido sexual. Sobre esto y la protección que los menores necesitan para no ser utilizados como instrumentos en actos sexuales que no han decidido del todo libremente o la protección extrema que necesitan para garantizar su desarrollo personal y sexual amparados en la dignidad como valor supremo que puede fundamentar como concepto general diferentes bienes jurídicos de la persona o de la personalidad no se pretende discutir en tanto que entiendo que es obvio que el legislador penal tenga que centrar sus esfuerzos legislativos en esa sobreprotección, pero quizás sí que sea necesario poner de manifiesto que la elevación de la edad de consentir a los dieciséis años responda más a conceptos éticos y moralizantes que a una necesidad racional de intervención penal a dichos límites. Es más, en una sociedad cada vez más avanzada resulta cuestionable dicha elevación que puede tener como resultado una aplicación desmesurada del Derecho penal a supuestos que realmente no requieren la intervención. Es por ello que atender a esta cláusula para excluir la responsabilidad es la única vía legítima para minimizar el impacto penal en esos supuestos en los que jamás debería de intervenir, aunque considero necesario poner de manifiesto a pesar de ello que el Derecho en general y el penal en particular, jamás debería tener o motivarse por estas conceptuaciones moralizantes o éticas que no responden a verdaderas necesidades sociales y jurídicas.

Porque si bien es cierto que a través de la protección a la indemnidad sexual se pretende el cuidado del desarrollo autónomo del menor, conforme a su naturaleza, intereses y circunstancias, no puede afirmarse que ese desarrollo deba ser el mismo para todas personas o que exista una normalización de cuál debe ser o como debe ser entendido, por lo que dicha protección debe limitarse a garantizar que dicho desarrollo se produzca de forma libre sin influencias externas nocivas que lleguen a causar al sujeto un impacto nocivo que desestabilicen o alteren la trayectoria presente y futura del sujeto como persona5. Pero por ello mismo, si se acepta que lo que debe garantizarse es el desarrollo en libertad de forma autónoma del menor, no se le puede negar precisamente dicha libertad de decidir cuando su edad y grado de madurez sea adecuado precisamente para conocer y querer los actos, de contenido sexual o no, que se dispone a realizar.

Pero la realidad jurídica de la tipificación de los delitos que protegen la libertad e indemnidad sexual de los menores es bien distinta6, en tanto que, no se requiere, en parte porque es altamente complejo, la comprobación de la efectiva lesión al desarrollo personal psíquico ni un trastorno en el desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo, es decir, basta con que exista una relación asimétrica en edad para que el legislador penal pueda entender que es una relación nociva o dañina para el menor y su desarrollo y entender de esta forma consumado el delito puesto que el resultado lesivo no forma parte del tipo sino que es un delito de mera actividad que no requiere por tanto la producción del resultado, sino que se consuma con la realización de las diferentes conductas típicas.

Pero a pesar de lo negativo de los delitos de mera actividad y las criticas jurídicas que los mismos requieren, no existe justificación alguna en la LO 1/2015 que justifique el incremento de edad de los trece a los dieciséis años salvo en la comparativa de los países europeos donde la edad se fija por encima de los trece años y España era de los países del entorno con la edad fijada en un marco menor. Y, por otro lado, la justificación también radica en la recomendación efectuada desde las Naciones Unidad a través del Comité sobre Derechos del Niño, que aconsejaba la modificación para mejorar la protección de los menores, en especial en cuanto la protección infantil y la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos7 sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

Por ello, nuestro Tribunal Supremo8 ha manifestado en diferentes ocasiones que no se trata de prohibir o criminalizar los actos de naturaleza sexual entre jóvenes9 y tampoco el legislador penal puede intervenir en los actos cotidianos de la vida diaria de las relaciones humanas y sociales, ya que son actos que quedan dentro de la esfera íntima, privada y personal de los jóvenes, sino que donde hay que intervenir y debe hacerse con el Derecho penal es en aquellos supuestos en los que existe una situación de superioridad del mayor de edad que es aprovechada por este para dejar en una situación de riesgo e instrumentalización del menor.

Es por ello y porque ciertamente las relaciones con tendencia sexual en la actualidad comienzan antes de los dieciséis años debe de entenderse que la cláusula del 183 bis CP es el amparo jurídico a la descriminalización de las relaciones entre menores y mayores en determinadas circunstancias. Ciertamente la naturaleza de la cláusula es un tema que merece mayor estudio y análisis pero que por la extensión del presente trabajo no podremos ahondar.

En definitiva y aunque es cierto que la cláusula ha ido sufriendo diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años tanto en su ubicación como en su contenido, no es la ambición de este trabajo entrar en cada una de ellas, sino en hacer una interpretación sobre la misma para que su aplicación sea la más correcta posible a pesar de la vaguedad de los conceptos que el precepto aporta. Aunque es cierto que con las reformas operadas con la LO 8/2021 y la LO 10/2022 y su contra reforma del año 2023, la tendencia ha sido ir limitando su ámbito de aplicación a supuestos cada vez más concreto y dejando fuera del posible campo de aplicación los supuestos más graves, por ejemplo, los referidos al art. 178.2 CP10. Aunque huelga la discusión en estos casos graves sobre la posibilidad de la aplicación de la cláusula porque para poder ser aplicada debe para empezar poder predicarse un consentimiento emitido de forma libre, amén de la cercanía de edad y grado de madurez física y psicológica, pero es que en esos casos graves en los que media violencia o intimidación el consentimiento automáticamente no es válido, por lo que el ámbito limitador de las reformas dejando fuera esos supuestos más graves se me antoja innecesaria por cuanto por la propia naturaleza de las conductas y la conceptuación del consentimiento ya haría decaer la posible aplicación de ningún tipo de exclusión de la responsabilidad en base a la libertad en la elección emanada a través de la manifestación del consentimiento del menor. Del mismo modo que el consentimiento en este sentido de un mayor tampoco sería aceptado en base a supuestos de ausencia de consentimiento o consentimiento viciado.

Es por ello que la cláusula «Romeo y Julieta» puede ser aplicada para los actos sexuales que se realicen con menores siempre y cuando no medie ningún tipo de medio de comisión violento o intimidatorio, ni cuando medie prevalimiento o situación de superioridad, en tanto que automáticamente provocaría que la presencia de estos deviniera en invalido el consentimiento bien por ser viciado, bien por no ser tomado de forma libre.

Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la cláusula se reducirá al art. 181.1 CP, cuando exista la realización de actos de carácter sexual, y para el art. 181. 4 CP, cuando se realicen actos de carácter sexual con penetración o introducción de miembros corporales u objetos, incluyendo aquellos supuestos de menor entidad que quedarían abarcados por el art. 181. 3 CP.

Sin embargo y como ya hemos afirmado no podrá aplicarse en los supuestos del art. 181.2 CP, ya que requieren la aparición de los medios comisivos de los apartados 2.º y 3.º del art. 178 CP (la violencia o intimidación, abuso de superioridad o aprovechando la vulnerabilidad de la víctima, o cuando la víctima tuviera anulada su voluntad). Y tampoco se podrá aplicar a los supuestos del art. 181.5 CP, en tanto que los medios comisivos agravados que plantea son incompatibles con un consentimiento libre y válido11.

II. Elementos típicos

La cláusula no ha presentado pocos cuestionamientos para su interpretación y aplicación ya desde su primera tipificación en el 183 quater y posteriormente en el 183 bis. Los grandes bloques de conflicto vienen por la aplicación de la interpretación de la cercanía de edad y la madurez física y psicológica.

El art. 183 bis establece que salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Es por ello que la proximidad de edad entre los sujetos y el grado de desarrollo o madurez física y psicológica se presentan como elementos cumulativos y deben presentarse juntamente con el consentimiento emanado de forma libre por el menor, y en este punto entiendo que debe ser entendiendo del mismo modo que se predica en el artículo 178 CP para los mayores. Es decir, dicho consentimiento debe ser emanado de forma positiva sin que cree margen de dudas. Valorándose a través de palabras o hechos previamente, durante y posterior a los actos con naturaleza sexual, del mismo modo que ya me manifesté para el consentimiento de mayores en otros trabajos12. Huelga decir que dicho consentimiento debe ser emitido de forma libre y voluntaria, por lo que cualquier presión, manipulación externa, violencia o intimidación, así como el aprovecharse de la situación de superioridad del sujeto activo o de vulnerabilidad de la víctima harían que no se pudiera aplicar la cláusula en tanto que dicho consentimiento no sería otorgado de forma válida y libre.

Sobre esto, no debe existir ningún tipo de cuestionamiento porque la conducta típica de agresión sexual en mayores precisamente se hace pivotar a través de la idea de la ausencia de consentimiento. Por lo que, del mismo modo, la cláusula será de aplicación precisamente cuando exista el consentimiento —cumulativamente con los demás elementos—, del mismo modo que si existe consentimiento válido en mayores obviamente no nos encontraremos ante ningún delito y se trataría de una relación sexual consentida y libre.

Una discusión que se ha debatido doctrinalmente es precisamente el límite de edad de aplicación de la cláusula, aunque en este aspecto creo que el precepto es claro y no hace mención a mayores, pero es que independientemente del propio principio de legalidad penal, a lo mayores si se les predica capacidad de consentir de forma válida, por lo que atender verdaderamente a otros elementos además del consentimiento es algo innecesario y se pierde el sentido o la naturaleza de la cláusula para no criminalizar conductas que no deben ser castigadas por el Derecho penal, ya que de los mayores se supone que tienen capacidad de comprensión de los actos que aceptan y no necesitan la sobreprotección en el ámbito penal de los menores por lo que el mero consentimiento de aquellos sin ningún tipo de elemento más aparta la intervención penal.

Por lo que verdaderamente creo que es la cuestión que definir en este precepto es lo que ha de entenderse edad próxima y similar grado de madurez física o psicológica, lo que resulta altamente complejo. El precepto por tanto hace referencia a un criterio cronológico y a un criterio biopsicosocial.

Estos elementos son complejos de definir de forma cerrada y unánime, puesto que ni siquiera la diferencia de edad cronológica es única, puesto que a mayor edad quizás es más aceptado la diferencia de edad. Con un ejemplo, no es lo mismo tener 12 años y 22 años que 22 y 32 o 32 y 42. A medida que se avanza en la edad se asume que se ha tenido un crecimiento y un desarrollo más cercano o similar entre los sujetos, sin embargo, el grado de madurez físico o psicológico es también complejo porque en el mismo se puede mover la diferencia de sexo, de educación, de entorno social o familiar, etc.

En definitiva, habrá que atender al caso concreto para poder determinar el cumplimiento de los elementos típicos, pero se tratará de poner de manifiesto las principales posturas barajadas en la doctrina y la jurisprudencia en el presente trabajo.

1. Proximidad de edad y similar desarrollo o madurez física y psíquica

Una de las principales tareas del penalista es interpretar las normas cuando estás no contengan de forma expresa los parámetros exactos de interpretación y mucho podría decirse sobre el principio de legalidad, el de taxatividad o las formas de interpretación cierta, estricta o con los matices que se arrojen de la propia interpretación de la ley. No obstante, esa no es la intención ni el objetivo del presente trabajo, sino que toda su ambición radica en dotar unos lineamientos de interpretación de la cláusula del 183 bis CP.

Por lo que en lo relativo a la proximidad de edad entre los sujetos que es el primer elemento que presenta complejidad, no es poca la doctrina que establece que dicho criterio exige la fijación de unos estándares de mínimos y máximos de edad para efectuar la ponderación13, aunque lo cierto es que el legislador parece no haber establecido ningún límite dejando a los órganos que enjuician gran margen de discrecionalidad técnica para establecer la asimetría de edad o no entre los sujetos.

Ciertamente, entender en este sentido tan amplio el margen de edad puede crear inseguridad jurídica y establecer al menos determinados criterios que unifiquen la interpretación debe, bajo mi punto de vista, ser valorado positivamente.

En ese intento de dotar de significación el elemento cronológico, autores como González Agudelo14 establecen que debe extenderse al «grupo etario», es decir, que más que un criterio absolutamente cronológico y objetivo de edad debe entenderse a través de los conceptos de índole sociológico, educativo, antropológico o étnico incluso, ya que como literalmente señala «la edad cronológica, no puede ser por sí sola un criterio de comparación directo, pues el desarrollo personal y la madurez no se corresponden de forma simétrica con la edad biológica»15. No obstante, considero que no se puede entender de esta forma el elemento cronológico, puesto que es de los dos que cumulativamente deben cumplirse el «objetivo» y que es en la valoración madurativa donde pueden entrar en juego para su interpretación los elementos bio-psico-fisiológicos.

Obviamente no cabe duda, que por norma general las personas al ir desarrollándose avanzan en edad y en grado de madurez, no de la misma forma ni al tiempo, pero sí que a más edad mayor grado de madurez, por lo que una lejanía de edad cronológica va a llevar intrínsecamente unido una menor asimetría también en el grado madurativo de los sujetos.

Pero si ambos elementos los establece el precepto y además de forma cumulativa, considero que lo más acertado en este punto es dotar al elemento objetivo de la edad de cierta significación gradual con respecto a los años de los sujetos, es decir, mientras más distancia de edad haya entre los sujetos mayor instrumentalización del menor puede haber, que es en definitiva lo que se pretende proteger.

Como establece Boldova Pasamar, lo determinante en la cláusula es «el desequilibrio desigualdad madurativa de los sujetos»16, es por ello y cómo interpreta Fuertes Iglesias17, no se puede aceptar una diferencia de edad entre los sujetos muy elevada, aunque con similar grado madurativo porque se prescindiría por completo del elemento cronológico, que es el objetivo y ello crearía mayor inseguridad jurídica y la incertidumbre es lo que se debe evitar en esta materia tan cambiante en los últimos años.

Para ello, en un esfuerzo de unificar criterios que fueran utilizados por los operadores jurídicos la Circular de la FGE 1/2017, propuso un esquema para agrupar las edades, de esta forma cataloga como: Impúberes a las personas que aún se encuentran en su infancia, es decir, no se ha producido el proceso de cambios físicos destinados a la capacidad de reproducción sexual y obviamente en este grupo se debe predicar la máxima protección porque son niños, por lo que a este grupo no se le podría aplicar la cláusula.

Un segundo grupo que iría desde el inicio de la pubertad hasta los 13 años inclusive, donde ha dado comienzo el proceso fisiológico tendente a la suficiente madurez y cambios físicos que puedan dar lugar a un desarrollo sexual. Podría ser denominado como temprana de la adolescencia. La protección en este grupo debe ser aún fuerte en tanto que el menor se encuentra en la primera fase de la adolescencia y se podría aplicar la cláusula del 183 bis siempre que el sujeto activo no hubiera cumplido los 18 años aún y estemos hablando de relaciones o actos sexuales entre menores.

Y un tercer grupo de personas que tienen entre 14 y 15 años de edad. En este caso, la exención permitiría abarcar, a su vez, personas de hasta 20 años de edad, siempre teniendo en cuenta el criterio del grado de madurez, si bien excepcionalmente y en atención a este último criterio, podría extenderse hasta los 24 años18.

La doctrina mayoritaria por su parte, siempre se ha encaminado por aceptar los cinco años de diferencia objetiva de edad como límite y establecer el criterio de asimetría madurativa posteriormente, pero sin embargo la CFG parece ampliar esa edad y por ello crea la inseguridad que precisamente pretendía corregir.

Es por ello, que haya doctrina que entiendan que, por encima de esos cinco años, la cláusula debe tener efecto atenuante de la responsabilidad criminal, pero que no excluyese la misma19, en base a que el injusto debe ser atenuado por la misma razón de la propia eximente, pero que no puede ser tratado como tal en base a que no existe semejanza en la edad o en el grado de madurez.

Pero es que si complejo resulta establecer un criterio univoco sobre la cercanía de edad de los sujetos, más difícil resulta por su parte establecer el concepto de cercanía de desarrollo de madurez.

El Comité de los Derechos del Niño, define por su parte el término madurez como la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado, algo que no va ligado a la edad, sino más bien a la experiencia y el entorno. Por ello que rechacemos los entornos, la educación, la sociedad que rodea al sujeto etc. como elementos valorables en la edad como criterio objetivo.

Como criterio subjetivo que es, presenta aún mayores problemas de delimitación. Y esto es así, porque el grado de madurez de cada sujeto sigue sus propios ritmos, no hay dos personas incluso con todos los elementos sociales, familiares, educacionales, etc., similares que crezcan o maduren de la misma forma. La madurez está estrechamente ligada a la experiencia personal que cada sujeto vive, por lo que su valoración es altamente compleja y subjetiva. Algo que en Derecho penal es peligroso, pero que en este caso no se puede más que aceptar.

Como ya hemos adelantado, no crecen de la misma forma un varón que una mujer, ni tampoco lo hacen dependiendo de su cultura, familia, o entorno social, por lo que es difícil cuestionar si el sujeto activo podría tener conocimiento del grado real de madurez de la persona (menor, pero nunca menor de catorce), con la que pretende mantener relaciones sexuales. Y ello es así porque como señala González Agudelo la madurez haría referencia al avance en las competencias cognitivas e intelectivas en el sentido de comprensión de los hechos y de sus consecuencias20, y es difícil valorar si una persona es capaz de comprender los hechos y las consecuencias cuando todo parece indicar que sí y se desconoce las experiencias ajenas.

Por ello considero que no se puede perder el elemento objetivo, porque nos sirve para una interpretación objetivizada de la edad y más clara sobre la intención de instrumentalización del menor.

Y aunque creo firmemente que hay que objetivizar los elementos para dotar de concreción y seguridad jurídica cualquier tipo penal21, en este caso, como cualquier cosa que implique las relaciones personales se me antoja muy complejo dicha tarea.

Es por ello, que la pericial será esencial en este caso para que se pueda determinar el grado de desarrollo físico y madurativo de los sujetos y que el menor era capaz de conocer y comprender las consecuencias del acto. Ya que no debe olvidarse, que es consentimiento libre unido a cercanía de edad y similar grado de madurez o desarrollo físico o psíquico los elementos claves a valorar en la aplicación de la cláusula. Por ello, habrá que atender al caso concreto y a las periciales que determinen que el sujeto menor (de más de catorce) ha podido emitir un consentimiento libro con capacidad suficiente de entender las consecuencias y el acto en sí, y no ha sido utilizado ni instrumentalizado por un mayor que ha aprovechado su mayor capacidad para convencerlo, pero nunca fuerza física ni intimidación en tanto que como ya he dicho no existiría en ese caso un consentimiento válido, emitido con conciencia del mismo.

III. A modo de excurso sobre la edad de
consentimiento

Por la extensión del presente trabajo, no he podido entrar en cuestiones complejas no sólo sobre la interpretación de los elementos de la cláusula que conllevan grandes problemas de aplicación ni tampoco los límites de aplicación de esta o su propia naturaleza y como debe eximir o atenuar la responsabilidad penal. Pero lo que no puedo es concluir sin manifestar, el mayor desacuerdo sobre la subida de la edad cronológica del consentimiento a los dieciséis años.

Y ello porque no obedece a cuestiones científicas, biológicas o jurídicas sino morales o éticas, y el Derecho no puede ser reformados por esas razones de política criminal.

La realidad social es bien distinta en ese sentido, y los adolescentes cada vez tienen mayores facilidades de información y por lo tanto se adentran antes en el desarrollo madurativo y físico tendente al desarrollo sexual, por lo que subir la edad de consentir limita su libertad y crea grandes problemas jurídicos de aplicación, dependiendo en cualquier caso de la valoración del caso concreto y las periciales que denoten la capacidad de consentir del sujeto.

En definitiva, mucho se ha escrito sobre el tema pero ni doctrina ni jurisprudencia han llegado a un consenso claro sobre la aplicación de la cláusula, que bajo mi opinión es adecuada en aras de limitar la intervención penal en tanto en cuanto no se consiga lo que verdaderamente debería de ser, que es volver a una edad de consentimiento menor de los dieciséis para limitar aún más la intervención penal, puesto que no se puede criticar la falta de protección o que los menores adolezcan de protección penal, puesto que siempre que sean instrumentalizados, violentados o intimidados para prestar ese consentimiento, no será válido y por lo tanto el Derecho penal tendrá plena legitimación de intervención. Por lo tanto, no existe en absoluto desprotección sino moralidad, que limita la capacidad de decidir de los adolescentes, en lugar de aceptar la realidad social que existe e invertir en educación, también sexual.

Bibliografía

Boldova Pasamar, M.A., «La relatividad legal de la edad de consentimiento sexual de los menores de dieciséis años: regla y excepción», RECPC 23-16 (2021).

Callejón Hernández, C. «Límites al consentimiento en materia sexual: ¿cuándo se puede decidir?», El Criminalista Digital, 12, 1-18, 2024.

Castillo Porras, M. R., «Validez del consentimiento del menor: revisión sobre sus aplicaciones prácticas», en Marín de Espinosa Ceballos, E./ Esquinas Valverde, P. (dirs.), Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Aplicación práctica, estudio de derecho comparado y propuestas de reforma, Aranzadi, Cizur Menor, 2022.

Fuertes Iglesias, C., El nuevo derecho penal sexual español y los menores. Claves de la protección penal de su libertad e indemnidad sexuales en un escenario de cambio, Aranzadi, 2024.

Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP). Las fronteras de la intervención penal en la protección de la libertad e indemnidad sexuales de los menores, Aranzadi, 2024.

García Arroyo, C., «El nuevo delito de agresión sexual del artículo 178 CP: El valor del consentimiento», en Reformas penales y Estado de Derecho, Núñez Castaño, E. / García Arroyo, C., Dir., Tirant lo Blanch, Valencia 2024.

González Agudelo, G., La sexualidad de los jóvenes: criminalización y consentimiento, Tirant lo Blanch, Valencia 2021, pág. 133.

Ramos Vázquez, J.A., «La cláusula romeo y julieta (art. 183 quater del código penal) cinco años después: perspectivas teóricas y praxis jurisprudencial», Estudios Penales y Criminológicos, vol. XLI (2021).

  1. 1 Sobre esto vid. García Arroyo, C., El nuevo delito de agresión sexual del artículo 178 CP: El valor del consentimiento, en Reformas penales y Estado de Derecho, Núñez Castaño, E. / García Arroyo, C., Dir., Tirant lo Blanch, Valencia 2024, págs. 368 y ss.

  2. 2 Antiguo 183 quater.

  3. 3 Castillo Porras, M. R., «Validez del consentimiento del menor: revisión sobre sus aplicaciones prácticas», en Marín de Espinosa Ceballos, E./ Esquinas Valverde, P. (dirs.), Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Aplicación práctica, estudio de derecho comparado y propuestas de reforma, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, págs. 149 y ss.

  4. 4 Sobre la naturaleza jurídica de la cláusula del artículo 183 bis CP y su planteamiento como causa de atipicidad, causa de justificación o excusa absolutoria vid. Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP). Las fronteras de la intervención penal en la protección de la libertad e indemnidad sexuales de los menores, Aranzadi, 2024, págs. 91 y ss.

  5. 5 Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP)., ob. cit., pág. 24.

  6. 6 Fuertes Iglesias, C., El nuevo derecho penal sexual español y los menores. Claves de la protección penal de su libertad e indemnidad sexuales en un escenario de cambio, Aranzadi, 2024, passim.

  7. 7 Cabe de nuevo recordar que después del año 2022 en el Ordenamiento jurídico español desapareció los abusos, aunque así se mencione en la Directiva.

  8. 8 Entre otras vid.: STS núm. 930/2022, de 30 de noviembre

  9. 9 Boldova Pasamar, M.A., «La relatividad legal de la edad de consentimiento sexual de los menores de dieciséis años: regla y excepción», RECPC 23-16 (2021), págs. 7 y ss.

  10. 10 Sobre esto vid.: Callejón Hernández, C. «Límites al consentimiento en materia sexual: ¿cuándo se puede decidir?», El Criminalista Digital, 12, 1-18, 2024, págs. 4 y ss.; Ramos Vázquez, J.A., «La cláusula romeo y julieta (art. 183 quater del código penal) cinco años después: perspectivas teóricas y praxis jurisprudencial», Estudios Penales y Criminológicos, vol. XLI (2021).

  11. 11 En los delitos relativos a la libertad e indemnidad sexual de actos de contenido sexual del 181. Por supuesto también pueden ser aplicada en otros delitos como los recogidos en el 182 y 183 CP, pero en cuanto a estos preceptos no entraremos en el presente trabajo, limitándonos a las cuestiones de contenido de la cláusula sirviendo esta somera explicación del ámbito de aplicación sólo a los delitos tradicionales contra la libertad e indemidad sexual por así llamarlos.

  12. 12 Sobre esto vid. García Arroyo, C., El nuevo delito de agresión sexual del artículo 178 CP: El valor del consentimiento, en Reformas penales y Estado de Derecho, ob. cit., págs. 368 y ss.

  13. 13 Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP)., ob. cit., pág. 65.

  14. 14 González Agudelo, G., La sexualidad de los jóvenes: criminalización y consentimiento, Tirant lo Blanch, Valencia 2021, pág. 133.

  15. 15 Ibidem.

  16. 16 Boldova Pasamar, M.A., «La relatividad legal de la edad de consentimiento sexual de los menores de dieciséis años: regla y excepción», ob. cit., pág. 14.

  17. 17 Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP)., ob. cit., pág. 72.

  18. 18 Callejón Hernández, C. «Límites al consentimiento en materia sexual: ¿cuándo se puede decidir?», ob. cit., pág. 7.

  19. 19 Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP)., ob. cit., pág. 73.

  20. 20 González Agudelo, G., La sexualidad de los jóvenes: criminalización y consentimiento, ob. cit., pág. 136.

  21. 21 Ampliamente sobre esto Fuertes Iglesias, C., La cláusula «Romeo y Julieta» en el Derecho español (art. 183 bis CP)., ob. cit., págs. 77 y ss.