DOCTRINA

El delito de agresión sexual: análisis de la conducta típica de los arts. 178.1 y 4 y 181.1 y 3 del Código Penal THE CRIME OF SEXUAL ASSAULT: ANALYSIS OF THE LEGAL TYPICAL BEHAVIOUR DESCRIBED IN ARTICLES 178.1 AND 4 AND 181.1 AND 3 OF THE CRIMINAL CODE

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-6681-N3-MAYO-OCTUBRE-2025-ART-1

Miguel Díaz y García Conlledo/María A. Trapero Barreales

Catedráticos de Derecho Penal
Universidad de León
León (Castilla y León)
España

Recepción 27 de agosto de 2025 – Aceptación 29 de agosto de 2025

SUMARIO1: I. INTRODUCCIÓN. II. LA CONDUCTA TÍPICA DE LOS ARTS. 178.1 Y 181.1 CP: UNA DESCRIPCIÓN LITERAL ¿DIFERENCIADA? 1. La redacción literal antes de la reforma de 2022 (y la contrarreforma de 2023). 2. la redacción literal tras la reforma de 2022 (y la contrarreforma de 2023): ¿implicaciones en la forma de interpretar el requisito del contacto corporal? 2.1. El contacto corporal. 2.2. Acto de carácter sexual: criterio objetivo, subjetivo y mixto. 2.3. Acto de carácter sexual: su concreción. III. ACTOS DE CARÁCTER SEXUAL DE MENOR ENTIDAD. 1. Tratamiento antes de la reforma de 2022. 2. Tratamiento después de la reforma de 2022 (y la contrarreforma de 2023). 2.1. Introducción y alcance. 2.2. Los elementos definidores de la aplicación de los tipos atenuados. 2.3. El tipo atenuado del art. 178.4 CP. 2.4. El tipo atenuado del art. 181.3 CP. 2.5. Las otras circunstancias concurrentes, en especial las personales del sujeto. BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN: La nueva definición de los delitos de agresiones sexuales, a menores y mayores de ١٦ años, ha podido revivir la discusión sobre la interpretación de la conducta típica del tipo básico de agresión sexual, en particular, si implica o no contacto físico y, adicionalmente, en los actos que implican este contacto, si ha de defenderse un concepto estricto —limitado el contacto al que implica al autor y la víctima— o uno amplio —abarcando también el contacto físico con un tercero o de la víctima consigo misma—. Adicionalmente, sigue siendo objeto de discusión qué ha de entenderse por acto de carácter sexual, requisito explícito solo en el delito de agresión sexual a menor de ١٦ años. Por último, resulta necesario dar contenido a los tipos atenuados de agresión sexual de los arts. ١٧٨.٤ y ١٨١.٣, que ponen veto a principios de intervención mínima y ultima ratio, con especial atención a si la menor entidad se ha de fijar o no solo atendiendo al propio acto sexual no consentido.

PALABRAS CLAVE: agresión sexual, ciberagresión sexual, contacto corporal, acto de carácter sexual, actos de menor entidad.

ABSTRACT: The new definition of the crimes of sexual aggression against minors and those over 16 years of age has revived the discussion on the interpretation of the legal typical behaviour of the basic offense type of sexual aggression, in particular, whether or not it involves physical contact and, additionally, in the acts that involve this contact, whether to defend a strict concept -limiting the contact to that involving the perpetrator and the victim - or a broad one - also including physical contact with a third party or the victim with himself/herself. In addition, it is still under discussion what is to be understood by an act of a sexual nature, a requirement that is explicit only in the crime of sexual assault of a minor under 16 years of age. Finally, it is necessary to give content to the attenuated offense types of sexual aggression of arts. 178.4 and 181.3, which veto principles of minimum intervention and ultima ratio, with special attention to whether or not the minor entity is to be established only according to the non-consensual sexual act itself.

KEYWORDS: sexual assault, cyber sexual assault, bodily contact, act of a sexual nature, acts of a sexual nature, acts of a minor entity.

I. Introducción

Como es de sobra conocido, la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, eliminó la diferenciación entre agresión y abuso sexual (de mayor y menor de 16 años), optando por la unificación de todo acto sexual no consentido bajo el nomen iuris de agresión sexual2.

Este cambio no ha repercutido en la descripción de la conducta típica del tipo básico de agresión sexual del art. 178.1 CP3, ya que se ha mantenido la misma técnica descriptiva del antiguo delito de agresión sexual, pero sí ha afectado, aunque en menor medida (atendida la decisión legislativa de eliminar la antigua distinción entre agresión sexual y abuso sexual), a la descripción de la conducta típica del tipo básico de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1 CP.

En este trabajo se entrará a valorar principalmente si la nueva redacción literal de los tipos básicos de agresiones sexuales (arts. 178.1 y 181.1 CP) ha supuesto un cambio en la descripción de la conducta típica de estas figuras delictivas. Para ello será preciso tener en cuenta la interpretación de la conducta típica de los antiguos delitos de agresiones sexuales y abusos sexuales, en víctimas mayores y menores de 16 años. Además, también se atenderá a la posible decisión legislativa de incriminar cualquier acto sexual no consentido, poniendo fin o, al menos, poniendo en cuestión la aplicación de los principios de intervención mínima, carácter fragmentario y ultima ratio, o, dicho de otra manera, impidiendo o haciendo muy difícil la aplicación de causas de atipicidad penal4 como el principio de insignificancia y/o el de tolerancia social5.

Para alcanzar estos objetivos se tendrá que analizar, primero, el tenor literal de los arts. 178.1 y 181.1 CP; segundo, el concepto de acto sexual, pues a través de él se podrá dar contenido a la conducta típica, literalmente descrita de manera diferente en los dos preceptos citados. Y tercero, si la previsión de un tipo atenuado (en los arts. 178.4 y 181.3 CP) supone o no un límite legal a la aplicación de los principios limitadores del ius puniendi, y/o a las causas de atipicidad penal anteriormente mencionadas.

II. La conducta típica de los arts. ١٧٨.١ y ١٨١.١ CP: una descripción literal ¿diferenciada?

1. La redacción literal antes de la reforma de 2022 (y la contrarreforma de 2023)

Como ya se ha indicado, antes de la reforma de la LO 10/2022 se diferenciaba entre los delitos de agresiones y abusos sexuales, con víctimas mayores y menores de 16 años.

En concreto, se regulaban de manera separada las agresiones y abusos sexuales a mayores y a menores de 16 años, a partir de la reforma operada por la LO 1/2015, con diferencias en el tenor literal de todas estas figuras delictivas: en el antiguo delito de agresión sexual del art. 178 se castigaba a el que atentare contra la libertad sexual de otra persona; en el antiguo delito de abuso sexual del art. 181.1 al que realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona; en el antiguo delito de abuso sexual de menor de 16 años del art. 183.1 al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años; y el antiguo delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 183.2 era de aplicación cuando los hechos (los del apartado anterior) se cometieran empleando violencia o intimidación, estableciéndose que las mismas penas se imponían cuando, mediante violencia o intimidación, se compeliere a un menor de 16 años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo6. La regulación de las agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años, en lo que aquí interesa, se completaba con la figura delictiva que ha sido suprimida en la reforma de 2022 consistente en determinar a menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual (antiguo art. 183 bis), pues esta figura delictiva también ha sido tenida en consideración, sobre todo, a la hora de interpretar el antiguo delito de abuso sexual a menor de 16 años7.

La redacción de los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales a menores de determinada edad fue la forma en que el legislador de 2015 llevó a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, y, a su vez, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 20078.

El diferente tenor literal utilizado en la descripción de las conductas típicas de estos delitos, unido a la opción legislativa de introducir el delito de determinar a menor de 16 años a participar en un comportamiento sexual, generó una viva discusión doctrinal sobre el alcance de estos delitos. De manera resumida, se debatía si los delitos de abusos sexuales, a menores y mayores de 16 años, solo castigaban hechos que implicaran contacto físico entre autor y víctima (concepto estricto de contacto corporal), o al menos hechos en los que se veían involucrados autor y víctima, o si cabía utilizar el concepto amplio de contacto corporal (entre sujeto activo-sujeto pasivo, sujeto pasivo-tercero, sujeto pasivo consigo mismo), mientras que en las agresiones sexuales del art. 178 CP se defendía, bien un concepto estricto de contacto corporal, bien un concepto amplio de contacto corporal, facilitado por la descripción genérica del delito (en realidad no había auténtica referencia a la conducta típica, sino a la afectación o menoscabo del bien jurídico), mientras que en las agresiones sexuales a menores de 16 años, por decisión legal, se utilizaba un concepto amplio de contacto corporal9.

2. La redacción literal tras la reforma de 2022 (y la contrarreforma de 2023): ¿implicaciones en la forma de interpretar el requisito del contacto corporal?

La reforma de 2022 ha optado por unificar los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales bajo el mismo nomen iuris de agresión sexual. Esto también ha repercutido en la descripción de la conducta de los tipos básicos de agresiones sexuales. Ahora el art. 178.1 CP castiga al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona. Y el art. 181.1 CP castiga al que realice actos de carácter sexual con un menor de 16 años, y, a estos efectos, se consideran incluidos los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancias del autor10.

La nueva redacción sigue pecando de falta de taxatividad y precisión, más acentuada en el tipo básico de agresión sexual del art. 178.1 CP11, pues ni siquiera se concreta aludiendo al tipo de acto que ha de realizarse que suponga un atentado contra la libertad sexual. Algo más precisa y concreta es la descripción de la conducta típica en el delito de agresión a menores de 16 años del art. 181.1 CP: acto de carácter sexual, y, por otro lado, porque sí ofrece una definición auténtica (de mínimos) del acto de carácter sexual: el que involucra a sujeto activo-sujeto pasivo, tercero-sujeto pasivo, sujeto pasivo sobre sí mismo.

Esta diferente redacción literal de los arts. 178.1 y 181.1 CP permitiría defender un distinto ámbito de aplicación de los tipos básicos de agresiones sexuales, a mayores y menores de 16 años, más amplio en el primero, más restrictivo en el segundo, que, sin embargo, debe ser descartada. Pues debe recordarse que el bien jurídico de la libertad sexual12 tiene una doble dimensión, positiva y negativa13; la genérica referencia a realizar actos que atenten contra la libertad sexual del art. 178.1 CP permitiría, en principio, abarcar conductas o actos que afecten a ambas dimensiones de la libertad sexual14: desde la perspectiva negativa, involucrar a una persona en un acto sexual sin su consentimiento; desde la perspectiva positiva, realizar actos que impidan la autodeterminación sexual de otra persona. Sin embargo, en las agresiones sexuales a menores de 16 años queda más claro que se está aludiendo a la perspectiva negativa de la libertad sexual, desde el momento en que el tenor literal del art. 181.1 CP alude a realizar actos de carácter sexual con el menor de edad, incluidos los que realiza el menor a instancias del sujeto activo, así que no parece que se pueda incluir en esta expresión realizar actos que impidan al menor su autodeterminación sexual. Y, por otro lado, con la referencia genérica a realizar un acto que atente contra la libertad sexual, en el art. 178.1 CP tampoco se está exigiendo un acto que implique contacto corporal, sea en sentido estricto, sea en sentido amplio15, algo que sí ocurre, sin embargo, en el delito de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1 CP, donde se define la agresión sexual desde el concepto amplio de contacto corporal (pues en este precepto el concepto de agresión sexual se refiere, como mínimo, a conductas que implican un contacto corporal).

Desde la hipótesis de que los delitos de agresiones sexuales de los arts. 178-180 y 181 CP deben castigar las mismas conductas, solo habría una diferencia entre ellos por las especiales circunstancias de la víctima, si es mayor o menor de determinada edad, debe aplicarse al tipo básico de agresión sexual los parámetros que aparecen más o menos reflejados en el tipo básico de agresión sexual a menor de 16 años. Por tanto, su ámbito de aplicación debe circunscribirse en todos los casos al ataque a la libertad sexual desde su dimensión o faceta negativa. Y entre los actos que atentan contra la libertad sexual han de incluirse aquellos que impliquen contacto corporal, en sentido amplio, tal como se explicará a continuación.

No debe darse mayor trascendencia a la mención a la libertad sexual en el art. 178.1 CP, referencia omitida en el art. 181.1 CP. Esta diferencia puede tener repercusión en la forma de interpretar el bien jurídico en uno y otro precepto, inclusive partiendo de la tesis de que en ambos se protege la libertad sexual (pues no debe olvidarse que la LO 10/2022 es una ley integral de garantía de la libertad sexual, en ella se menciona de manera expresa la necesidad de garantizar la libertad sexual de niñas y niños)16.

2.1. El contacto corporal

Desoída la tesis que ha reclamado la redacción idéntica de los delitos de agresiones sexuales (también cuando se diferenciaba entre agresiones y abusos sexuales), en mayores y menores de determinada edad17, la opción legislativa de mantener el diferente tenor literal puede servir para reavivar la discusión doctrinal sobre la forma de entender la conducta típica de estos delitos, en particular, respecto de la interpretación restrictiva o amplia del contacto corporal, elemento que va a ser exigido indiscutiblemente a la hora de dar contenido al acto sexual, no tanto por los cambios en la descripción del tipo básico de agresión sexual del art. 178.1 CP como por la decisión de mantener la diferente redacción entre agresiones sexuales a mayores y menores de determinada edad, 178.1-181.1 CP, con el añadido de que en este segundo caso se ofrece una definición, parcial (limitada al requisito del contacto corporal), de lo que ha de entenderse por acto de carácter sexual, en el art. 181.1 segundo párrafo CP.

La tesis que aquí se va a mantener es que la conducta típica en ambos tipos penales de agresiones sexuales en su modalidad básica ha de ser interpretada desde el concepto amplio de contacto corporal: entre sujeto activo-sujeto pasivo, sujeto pasivo-tercero y sujeto pasivo consigo mismo18.

La razón para ello es que en ambos casos se ha de afectar al mismo bien jurídico, la libertad sexual19, pues así lo ha decidido el legislador de 2022 cuando ha modificado nuevamente la rúbrica del título VIII, eliminando la referencia a la indemnidad sexual, un cambio, como ya se ha señalado anteriormente, que trae causa de la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual20. El menoscabo al objeto de protección se produce de la misma manera en los tres supuestos mencionados, pues en todos ellos se está realizando un acto de carácter sexual sin consentimiento libre y voluntario del sujeto pasivo. No se percibe diferente gravedad en la conducta por el hecho de que en el acto sexual no consentido se involucre el sujeto activo-sujeto pasivo o el sujeto pasivo-tercero, y, sobre todo, cuando el sujeto pasivo realiza el acto sobre sí mismo, pues también aquí está llevando a cabo un comportamiento sin su consentimiento. Precisamente la LO 10/2022 ha querido poner el acento en el consentimiento en la tipificación de la agresión sexual21, y esto ha de llevar, por un lado, a poner en segundo plano los medios comisivos (aunque la contrarreforma de 2023 ha recuperado el diferente tratamiento penológico de algunos medios comisivos y/o algunas circunstancias concurrentes; el tratamiento diferente atendiendo a los medios comisivos y otras circunstancias ha estado presente desde la reforma de 2022 en las agresiones sexuales a menores de 16 años), y, por otro lado, también a reafirmar el concepto amplio de contacto corporal.

A mayor abundamiento, como ya se ha señalado, puede deducirse que los hechos subsumibles en los arts. 178 a 180 CP son los mismos que se castigarán a través del art. 181 CP cuando de una víctima menor de 16 años se trate (con las adaptaciones que, en su caso, se han de introducir atendiendo a las características de la víctima, más allá de los marcos penales con los que se sancionan estos hechos), así que el mismo concepto de acto de carácter sexual será aplicable en todos estos delitos. Porque, adicionalmente, otros actos sexuales cometidos con el menor de 16 años, que no son punibles en el caso de adultos (y menores con capacidad sexual reconocida legalmente, a la vista de la regulación penal vigente —art. 183 bis CP—), son objeto de sanción penal a través de otros tipos, algunos también calificados como delitos de agresiones sexuales, en concreto los arts. 182 y 183 CP.

A estas consideraciones se añade el argumento histórico: desde la aprobación del vigente CP, se optó por la distinción entre agresiones y abusos sexuales atendiendo a la forma de afectación o anulación del consentimiento del sujeto pasivo, no había distinción en las conductas típicas22, tampoco en relación a la víctima, con carácter general. Solo cuando la víctima era menor de determinada edad (inicialmente 12 años, a partir de 1999 13 años) se había previsto la aplicación de una circunstancia cualificante basada en la especial vulnerabilidad de la víctima. La doble regulación de agresiones y abusos sexuales, de mayores y menores de determinada edad, se inicia en la reforma de 2010, sin que esto haya supuesto un cambio en la redacción de las conductas típicas en unos y otros delitos (más allá de la diferencia literal, catalogable de meramente estilística, de las agresiones-abusos sexuales: en el primero atentar contra la libertad sexual —en el antiguo art. 178—, en los segundos realizar actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexuales —en los antiguos arts. 181.1 y 183.1) y se mantiene, ampliándola, en la reforma de 201523—.

Y, por otro lado, debe tenerse en cuenta que la actual redacción de las agresiones sexuales a menores de edad debe cumplir lo dispuesto en la Directiva 2011/93/UE y el Convenio de Lanzarote24: en ambos textos legales se exige que se incluya en la regulación penal el concepto (relativamente) amplio de contacto corporal, diferenciando eso sí (penológicamente) atendiendo a si la agresión sexual se comete con un menor que ha alcanzado o no la edad de autodeterminación sexual25. Dado que en el vigente art. 181 CP se castigan las agresiones sexuales a menores de 16 años, y en su definición se ha ofrecido el concepto amplio de contacto corporal, para las agresiones sexuales a mayores de 16 años habrá que recurrir al art. 178.1 CP, y también aquí deberá operar el concepto amplio de contacto corporal, en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa europea antes citada.

Dado que el legislador de 2015 tuvo que cumplir las obligaciones asumidas en el Convenio de Lanzarote, reforzadas por la necesidad de transponer al Derecho interno la Directiva 2011/93/UE, y, como en tantas ocasiones, la técnica utilizada para ello fue el corta (o copia)-pega (el antiguo art. 183.2 es, en gran medida, una copia literal de lo dispuesto en los citados textos europeos), entendió el legislador que resultaba «imperativa» la introducción de la aclaración de que era constitutivo de agresión sexual el acto sexual consistente en contacto corporal sujeto pasivo-tercero y sujeto pasivo consigo mismo, y esta aclaración o definición de agresión sexual ha entendido que era «imperativo» que se mantuviera en la reforma de 2022 en el actual art. 181 CP. Solo así, por un lado, antes y ahora, se da cumplimiento a la definición de acto sexual de la normativa citada, y, por otro lado, antes y ahora se evita una eventual laguna de punibilidad, pues en la redacción de la otra conducta constitutiva de agresión sexual (y, antes de la reforma de 2022, era la única conducta tipificada en el delito de abuso sexual a menor de determinada edad), realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años, se podría entender que se ha utilizado la técnica del delito de propia mano26, técnica que se ha mantenido en el actual art. 181.1 primer párrafo CP27. Pero en la redacción del vigente delito de agresión sexual del art. 178 CP (y lo mismo se había hecho en su redacción antigua) se ha prescindido de esta técnica, acertadamente, pues la descripción del delito se ha centrado en el ataque al bien jurídico protegido, sin hacer referencia realmente a la forma en que se ha de producir su afectación o menoscabo; ni siquiera se ha hecho una limitación de la conducta desde la perspectiva del acto que ha de ser realizado, pues alude genéricamente a realizar cualquier acto, sin calificarlo de sexual (este calificativo sí se hace en el caso de la agresión sexual a menor de 16 años, mientras que en el art. 178.1 CP se describe genéricamente como realizar cualquier acto que atente contra la libertad sexual). Así que en el delito de agresión sexual del art. 178.1 CP, aplicable en la protección de los menores de edad que ya han alcanzado la «mayoría» de edad sexual, se puede mantener el concepto amplio de contacto corporal sin ningún problema derivado de su tenor literal.

Por fin, como última razón, para la interpretación del art. ١٧٨.١ CP se ha de tener en cuenta el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el ١١ de mayo de ٢٠١١, porque la LO ١٠/٢٠٢٢ utiliza como argumento justificativo de la reforma penal el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la ratificación del citado Convenio28; en el art. ٣٦ de este Convenio se propone la tipificación del delito de violencia sexual, incluida la violación: para el delito de violencia sexual no constitutiva de violación se dispone que se tipifique la conducta consistente en los demás actos de carácter sexual no consentidos con otra persona y obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero (art. ٣٦.١ b y c Convenio Estambul).

En la defensa de esta tesis no es obstáculo el diferente tenor literal de los arts. ١٧٨.١ y ١٨١.١ CP.

En el actual delito de agresión sexual se ha recurrido a una descripción que recuerda al antiguo delito de abuso sexual, cuya conducta consistía en realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexuales29. No se percibe auténtica diferencia entre la antigua referencia a atentar contra la libertad sexual y la actual de realizar un acto que atente contra la libertad sexual30. Así lo había mantenido un amplio sector doctrinal, defensor del concepto amplio de contacto corporal idéntico en los antiguos tipos básicos de agresiones y abusos sexuales31, también adoptado por la jurisprudencia32, a pesar del diferente tenor literal en la descripción de la conducta típica (en el primero atentar contra la libertad sexual, en el segundo realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual)33. Los verbos utilizados antes en la descripción de las agresiones y abusos sexuales (atentar, realizar actos que atenten), ahora en las agresiones sexuales, (realice cualquier acto que atente), no llevan a una interpretación diferenciada, pues, siguiendo las definiciones de la RAE, atentar significa emprender o ejecutar algo ilícito, realizar significa efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción.

Desde una interpretación amplia de la conducta sexual, abarcando también los supuestos en los que el contacto involucra a la víctima consigo misma, no hay obstáculo para admitir y castigar a través del delito de agresión sexual los supuestos de agresiones virtuales o la ciberagresión sexual, utilización de las TIC para que los sujetos pasivos, sobre todo menores, realicen actos de índole sexual sobre su propio cuerpo a instancias del sujeto activo34.

La defensa de este concepto amplio de contacto corporal no solo tiene efectos en el tipo básico de agresiones sexuales. Sirve como argumento, adicional35, para concluir que el tipo agravado basado en la conducta sexual (que recibe un nombre específico en el caso de agresiones a mayores de ١٦ años, violación, sin que se utilice este término cuando la víctima es menor de ١٦ año), no puede caracterizarse como delito de propia mano. O, dicho más claramente, el acceso carnal (y conductas asimiladas) ya no tiene(n) que ser realizado(s) necesariamente por el sujeto activo, pudiendo ser realizado por un tercero o, si ello fuera posible anatómicamente hablando, el sujeto pasivo sobre sí mismo (sí se da tal posibilidad anatómica en la introducción de objetos o miembros corporales). Y, además, el acceso carnal puede consistir en que el sujeto pasivo acceda carnalmente al sujeto activo o a un tercero36. Consecuentemente, en caso de intervención de varias personas, una comete el acceso carnal, la otra violenta o intimida a la víctima, esto no será un impedimento para apreciar la coautoría, su calificación como autoría y participación o coautoría dependerá de la teoría general que se defienda en materia de codelincuencia, no de la circunstancia, superada, de la construcción de esta modalidad delictiva como delito de propia mano37.

A esta conclusión se ha de llegar claramente en el caso de agresiones sexuales a menores de ١٦ años, pues la definición auténtica de acto de carácter sexual del art. ١٨١.١ párrafos ١ y ٢ CP38 repercute en el concepto de acto sexual atendiendo a determinadas conductas sexuales del art. ١٨١.٤ CP: en el número ١ se tipifica la conducta consistente en realizar actos de carácter sexual, completada esta descripción con el párrafo segundo. Y, literalmente, el número ٤ dispone cuando el acto sexual consista, es decir, el acto sexual descrito, en cuanto referido al contacto corporal, en el número ١. Pero la misma conclusión ha de ser extraída en el caso del delito de violación en el art. ١٧٩ CP, con este mismo argumento, esto es, la definición de acto sexual desde el concepto amplio de contacto corporal también rige para el art. ١٧٨.١ CP, y, consecuentemente, se traslada al delito de agresión agravado por la conducta sexual, el art. ١٧٩ CP, añadiendo el otro argumento de que el tenor literal del art. ١٧٩ CP prescinde de la técnica del delito de propia mano, pues se refiere a cuando la agresión sexual consista en39.

La definición de contacto corporal que implica al sujeto activo-sujeto pasivo, sujeto pasivo-tercero, sujeto pasivo sobre sí mismo, puede ser positiva, permite mantener este concepto amplio, pues en todos estos supuestos sí hay menoscabo de la libertad sexual desde el momento en que falta el consentimiento para realizar cualquiera de estas conductas, pero también plantea dudas o problemas, pues tal vez puede dejar fuera algunas conductas que sí habrían de ser calificadas como agresión sexual. Esto es lo que sucede cuando el sujeto pasivo se ve involucrado sin su consentimiento en actos sexuales con un cadáver, pues este ya no es un tercero. También deja fuera los supuestos en los que el sujeto pasivo se ve involucrado sin su consentimiento en actos sexuales con un animal, pues tampoco el animal es un tercero40.

Por otro lado, debe aclararse el significado de tercero utilizado en la definición del acto sexual constitutivo de agresión sexual a menor de ١٦ años, y que también sirve para el tipo básico del art. ١٧٨.١ CP: ha de entenderse que se abarcan desde supuestos en los que efectivamente, se está ante un tercero ajeno al delito de agresión sexual, esto es, que desconoce que está realizando un acto sexual involucrando a una persona sin su consentimiento41, como los supuestos en los que el tercero, a su vez, está siendo obligado a realizar la práctica sexual con el sujeto pasivo, supuesto en que, realmente, hay dos sujetos pasivos del delito de agresión sexual, y, finalmente, quedan incluidos los supuestos en los que el tercero en realidad es uno de los sujetos activos del delito de agresión sexual, al estar en connivencia con el otro agresor sexual, en casos en que se produce un reparto de papeles: por ejemplo, uno utiliza el medio comisivo invalidante del consentimiento, el otro realiza el acto sexual sobre la persona sin su consentimiento. En este último supuesto en realidad no se está en presencia de un tercero, sino que es un auténtico sujeto activo. Pero no tendría sentido que este hecho quedara fuera de la definición de acto sexual, concretamente, del concepto amplio de contacto corporal, pues, de llegar a esta conclusión, entonces tampoco podría resultar aplicable la circunstancia cualificante de los arts. ١٨٠.١.١.ª y ١٨١.٥ a) CP, ya que, para poder apreciar el delito cualificado, es conditio sine qua non que los elementos del tipo básico también se cumplan. Así se refleja literalmente en estos mismos preceptos penales («Las anteriores conductas serán castigadas», en el art. ١٨٠.١ CP; «las conductas previstas en los apartados anteriores», en el art. ١٨١.٥ CP).

El primero de los casos planteados sobre la interpretación de tercero, cuando se trata de un sujeto que incurre en un error porque desconoce que está realizando un acto sexual no consentido con el sujeto pasivo, error provocado o aprovechado por el sujeto activo, habrá que valorar a su vez si este tercero es o no otro sujeto pasivo del delito de agresión sexual. Para ello habrá que atender a la teoría general sobre los vicios del consentimiento para decidir si el error, el engaño, puede o no invalidar el consentimiento y, en caso afirmativo, en qué supuestos serán auténticos vicios del consentimiento. La definición auténtica de agresión sexual en el art. ١٧٨.٢ CP, no exhaustiva, que se traslada a las agresiones sexuales a menores de ١٦ años en el art. ١٨١.٢ CP, no sirve para resolver esta cuestión, ya que no hace referencia a si el error y el engaño son vicios invalidantes del consentimiento.

Hasta ahora se ha mantenido que la conducta típica en ambos tipos penales básicos de agresiones sexuales (arts. ١٧٨.١ y ١٨١.١ CP) abarca el concepto amplio de contacto corporal. Pero sí existe una diferencia relevante entre estas dos modalidades delictivas, no atinente a la conducta típica, sino al otro elemento central del delito, la ausencia de consentimiento: se estará ante el delito de agresión sexual del art. ١٧٨.١ CP cuando el acto sexual se realice sin consentimiento, ni siquiera fáctico, tampoco obviamente jurídicamente válido, es decir, el sorpresivo, el realizado sin dar oportunidad al sujeto pasivo a expresar su voluntad, además de otros supuestos de falta de consentimiento que no aparecen abarcados por la definición auténtica de agresión sexual (es decir, los supuestos definidos en el art. ١٧٨.٢, algunos de ellos seleccionados para la aplicación de la agravación del art. ١٧٨.٣ CP), por ejemplo, el acto sexual no consentido porque el sujeto pasivo permanece en silencio, y el silencio no es susceptible de ser entendido como manifestación de la voluntad, o, en general, el acto sexual no consentido porque el consentimiento no se ha manifestado o no se ha manifestado en los términos del art. ١٧٨.١ segundo inciso CP o, más correctamente, porque falta la auténtica voluntad del sujeto pasivo42, o el acto sexual cometido mediante engaño, cuando el engaño sea relevante penalmente, o el acto sexual se comete provocando o aprovechando el error del sujeto pasivo, cuando este error también sea relevante43. En las agresiones sexuales a menores de ١٦ años, dado que se ha previsto un tipo agravado que atiende a los medios comisivos empleados y/o a las circunstancias concurrentes, los que aparecen mencionados en el art. ١٧٨.٢ y ٣ CP, de esto se ha de deducir que, en el tipo básico de agresión sexual a menor de ١٦ años (art. ١٨١.١ CP) se subsumirán actos de carácter sexual no consentidos, concretamente todos aquellos que, en víctimas mayores de ١٦ años, son subsumibles en el art. ١٧٨.١ CP y, adicionalmente, los actos sexuales realizados concurriendo el consentimiento fáctico del menor, pero sin que este resulte válido porque no se cumplen los requisitos establecidos en el art. ١٨٣ bis CP44.

A continuación, habrá que entrar a decidir qué actos de los inicialmente seleccionados efectivamente se castigan a través de los tipos básicos de agresiones sexuales y qué actos podrían dar lugar a la aplicación de los tipos atenuados de los arts. ١٧٨.٤ y ١٨١.٣ CP.

2.2. Acto de carácter sexual: criterio objetivo, subjetivo, mixto

El tenor literal de los tipos básicos de agresiones sexuales, a mayores y menores de 16 años, ha de entenderse referido a el que involucre a otra persona en un acto de carácter sexual sin su consentimiento válido desde la perspectiva jurídico-penal.

Este acto de carácter sexual, indiscutiblemente, va a consistir en contacto corporal, que, como se ha explicado en el apartado anterior, ha de ser interpretado en un sentido amplio.

Si falta claridad en la descripción de la conducta típica (acentuado en el art. 178.1 CP), tampoco el término acto de carácter sexual resulta ser taxativo. Expresión esta también utilizada en los textos internacionales que han sido tenidos en cuenta en la regulación de las agresiones sexuales45, y tampoco en ellos se ha aclarado su sentido o significado.

Un primer criterio para dar contenido a esta expresión será negativo: se excluirán del acto de carácter sexual de los arts. 178.1 y 181.1 CP los actos sexuales que son castigados a través del delito de violación del art. 179 y del delito de agresión sexual agravado por las conductas sexuales del art. 181.4 CP (se utiliza esta denominación desde el momento en que el legislador ha omitido el término violación en este precepto): esto es, el acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal, la introducción de objetos o miembros corporales por vía vaginal o anal.

Este criterio tampoco está exento de problemas interpretativos, porque se sigue discutiendo doctrinalmente, no así jurisprudencialmente46, en la calificación jurídico-penal de la conducta consistente en hacerse acceder por vía vaginal, anal o bucal47. Aquí se va a defender que esta conducta sí debe ser subsumida en los arts. 179 y 181.4 CP, y un argumento adicional para llegar a esta conclusión es que la nueva definición del tipo básico de agresión sexual en el art. 181.1 CP, que también sirve para el tipo básico del art. 178.1 CP, refiriéndose al concepto amplio de contacto corporal, ha de ser trasladada a los arts. 179 y 181.4 CP, pues ambos tipos penales están construidos como delitos cualificados o agravados48.

También será controvertido el significado que ha de darse al término objeto o, incluso, miembro corporal, para decidir la calificación de determinadas conductas, determinando previamente si tienen o no significado sexual. En particular resulta controvertida la calificación de algunas conductas de introducción de objetos y/o miembros corporales por vía vaginal o anal, en particular los hechos que se subsumen bajo el término de zoofilia, o bestialismo. Baste aquí señalar que si este tipo de conductas no se subsumen en los arts. 179/181.4 CP, entonces habrán de ser castigadas a través del tipo básico de agresiones sexuales, claro está, si se acaba aceptando que el acto de carácter sexual no necesariamente tiene que implicar contacto corporal sujeto activo-sujeto pasivo, tercero-sujeto pasivo, sujeto pasivo sobre sí mismo (así es definido el acto de carácter sexual en el caso de agresiones a menores de 16 años, falta tal concreción en las agresiones sexuales del art. 178.1), porque, de concluirse que sí es necesario el contacto corporal, entonces tampoco podrá aplicarse el tipo básico de agresión sexual49. Y si se niega el carácter de sexual de estos actos, o queda fuera del delito de agresión sexual por otra razón50, entonces habrá que recurrir al delito de trato degradante. También resulta problemática la necrofilia; aunque no trataremos aquí la cuestión, baste apuntar que, si los actos realizados son los que aparecen descritos en el delito de violación, en la medida en que ello resulte posible fisiológicamente, entonces podrá recurrirse a este delito si se considera que el cadáver es un objeto (pues ya no puede ser considerado otro, o persona).

Y, como en introducción de objetos o miembros corporales se limitan las vías de acceso a la vaginal o anal, entrará en discusión si la introducción de objetos o miembros corporales por vía bucal podrá dar lugar o no al tipo básico de agresiones sexuales. Como regla general habrá que concluir que no se estará ante una agresión sexual, pues faltará el carácter inequívocamente sexual en la conducta, haciendo una valoración desde una perspectiva objetivo-general, pues no puede entenderse que tenga tal naturaleza las conductas consistentes en, por ejemplo, introducir una cucharilla en la boca, o el dedo en la boca51. Ciertamente, faltando este significado, el hecho tendrá que ser castigado a través de los genéricos delitos contra la libertad, si se ha recurrido a medios violentos o intimidatorios, o, en su caso, en delitos contra la integridad moral. Pero no puede descartarse que en algunos casos sí se pueda percibir este significado sexual en la conducta de introducir objetos en la boca, baste citar el ejemplo de introducir un consolador en la boca del sujeto pasivo52. Que la introducción de objetos o miembros corporales vía bucal puede ser constitutiva de una conducta de naturaleza sexual se constata a la vista de la previsión contenida en el art. 36 Convenio Estambul, donde se estipula que ha de tipificarse penalmente la conducta consistente en la penetración vaginal, anal u oral, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto53.

También se podría recurrir a un segundo elemento definitorio, desde la perspectiva negativa: que el acto tenga o no significado sexual no dependería de la concurrencia de un especial elemento subjetivo del injusto en el sujeto activo, el ánimo lascivo, lúbrico o libidinoso54.

Afortunadamente, ya de manera más clara a partir de la reforma de 202255, se ha superado la tesis tradicional que ha exigido la concurrencia de este elemento subjetivo para resolver la calificación de conductas que están en la penumbra o zona gris y cuyo significado sexual resulta por tanto equívoco, siendo la presencia de tal elemento subjetivo innecesaria e irrelevante en todo caso cuando se realizan conductas de carácter sexual indiscutible, haciendo una valoración objetivo-general. A modo de ejemplo, a este especial elemento subjetivo se ha recurrido para decidir si se cometen o no estas figuras delictivas cuando los actos se realizan en el transcurso de exploraciones ginecológicas o urológicas, o durante la realización de actividades deportivas, o en el contexto de actividades de juego y de broma56.

La caracterización de una conducta como sexual no puede depender del ánimo o intención que mueve al sujeto activo a realizarla, sino que su significado ha de ser deducido desde una perspectiva objetiva, atendiendo al contexto y a las circunstancias concurrentes. En el ejemplo que se suele citar para ilustrar si es o no necesario tal elemento subjetivo, la exploración ginecológica o urológica, la decisión de si se comete o no una conducta sexual no está condicionada por la intención que guíe a este profesional sanitario, sino que ha de valorarse si la conducta se realiza cumpliendo o no los estándares objetivos de la actuación médica en este tipo de exploraciones, partiendo, claro está, del consentimiento del sujeto pasivo en la realización de la actuación médica57.

En la concreción de si un acto tiene o no carácter sexual se ha de descartar, por tanto, la tesis exclusivamente subjetiva, atendiendo a la intención del autor.

Es objeto de discusión si ha de adoptarse un criterio objetivo, atendiendo a que el acto realizado afecta a zonas corporales de significado sexual, tomando en consideración los estándares sociales en un determinado momento histórico58, un criterio subjetivo, planteado desde la perspectiva de la víctima, esto es, se trata de un hecho o acto físico de una persona que adquiere su significado sexual para la víctima porque esta reconoce, o cree reconocer en ellos, el significado sexual para el autor59, o un criterio mixto, objetivo-subjetivo60, o, al menos, se ha de descartar el criterio exclusivamente objetivo, ya que hay conductas que tienen un significado equívoco, ambivalente, y tampoco se puede obviar el factor multicultural en las sociedades occidentales como la nuestra; para el criterio mixto, se ha de tener en cuenta un enfoque objetivo, explicado desde el contexto cultural, y el enfoque subjetivo, esto es, que el autor entienda su conducta como de naturaleza sexual en las circunstancias particulares de su actuación. Pero, explicado de esta manera el enfoque subjetivo, no se está realmente planteando algo diferente al elemento subjetivo genérico que ha de concurrir para castigar al sujeto por el delito de agresión sexual: el dolo. Solo se estará realmente ante un criterio mixto, objetivo-subjetivo cuando, desde el segundo criterio, se aluda al ánimo lascivo o libidinoso, manteniendo por tanto la interpretación de los delitos sexuales como delitos de tendencia interna intensificada, resultando el elemento subjetivo como un elemento constitutivo o esencial, al menos en los supuestos en los que han de calificarse los actos de carácter equívoco61.

Los partidarios del criterio mixto, para ilustrar su planteamiento, recurren en el debate a ejemplos de prácticas o rituales que, desde el criterio objetivo, tienen claramente significado sexual, pero carecen del mismo valorados desde otras culturas, otros estándares sociales: una felación como ritual de entrada en la vida adulta62, un beso en el pene del hijo, muestra de cariño o amor por el hijo según algunas culturas o costumbres63. Y como ejemplos de conductas ambivalentes o equívocas, los exámenes físicos, acciones violentas que afectan a zonas claramente identificadas como sexuales, concretamente los genitales64, el ejercicio en actividades deportivas, contactos en contextos de bromas o burlas65.

Realmente, la constatación del significado sexual de un determinado acto ha de hacerse a través de criterios objetivos, valorando el contexto y las circunstancias concurrentes66. Sobre todo en aquellos supuestos en los que el significado del acto es equívoco, y/o ambivalente, con la aclaración de que este calificativo se utiliza sobre todo para decidir si son o no actos de carácter sexual los subsumibles en el tipo básico de agresión sexual, no es ambivalente el acto sexual consistente en acceso carnal67, y tampoco es equívoco, generalmente, el significado sexual de las otras conductas constitutivas de violación, desde el momento en que ha sido el legislador el que ha recurrido a un criterio objetivo para su calificación como acto sexual (la zona corporal afectada)68.

La atención al contexto y a las circunstancias concurrentes nos lleva a tener en consideración, por ejemplo, la relación entre autor y víctima, el lugar y/o el momento en el que se lleva a cabo la conducta, ciertas manifestaciones o gestos que se llevan a cabo al realizar el hecho, etc. En la contextualización del acto también se atenderá a la voluntad del sujeto activo si de alguna manera esta trasciende al exterior, permitiendo así ser valorada de alguna manera en la atribución del significado sexual del acto realizado69. De esta manera el motivo interno, exteriorizado, será un factor contextual más a tener en consideración, junto con el resto de los factores y circunstancias antes mencionadas. Esto es, el ánimo lúbrico o lascivo ya no es elemento subjetivo especial del delito de agresión sexual, en el entendido de que su concurrencia es un requisito esencial que, si falta, elimina la calificación del acto (no consentido) como agresión sexual. Pero sí se toma en cuenta, en caso de que concurra, como factor adicional para deducir el significado sexual del acto en situaciones equívocas, formará parte del contexto y circunstancias concurrentes, y así es tomado en consideración jurisprudencialmente70. En realidad, este elemento subjetivo referido al ánimo lúbrico, y a veces realmente su explicación se corresponde con el dolo, se deduce su concurrencia del contexto y de las circunstancias concurrentes. Como muestra de que ello es así cabe citar la reciente STS 804/2024, 26 de septiembre, en la que se califica como abuso y agresión sexual cometidos sobre víctima menor de edad y víctima menor de 16 años respectivamente la conducta fetichista realizada por el sujeto activo consistente en chupar el pie71.

Y en la contextualización se valorará el significado que la víctima atribuya al acto sexual, si es una circunstancia conocida por el sujeto activo, igual que se aplica el criterio de adecuación en el análisis de la imputación objetiva, cuando se incluye en aquel los conocimientos especiales que tiene el autor referidas a circunstancias y características del sujeto pasivo.

2.3. Acto de carácter sexual: su concreción

Avanzando en el concepto de acto de significado o carácter sexual, el contacto corporal, valorado desde una perspectiva objetiva, atendido el contexto, ha de implicar una parte del cuerpo que tenga un carácter indudablemente sexual72. Este calificativo está presente cuando la conducta recae en las zonas genitales73.

Y también tendrá carácter sexual el contacto en partes del cuerpo que recaen o involucran a zonas erógenas, en particular, citándose expresamente zonas del cuerpo como pechos, nalgas o glúteos74, que permiten plantear una vinculación más estrecha o íntima con lo sexual.

Para concretar qué zonas erógenas (aparte de las genitales) pueden ser susceptibles de ser incluidas en el concepto de acto de carácter sexual se podría adoptar como criterio, restrictivo, la referencia a las partes del cuerpo que, de una u otra manera, se identifican en el delito de violación; de esta manera sería acto de carácter sexual el contacto corporal que involucra glúteos y boca. Y adicionalmente, por el significado sexual que se asigna socialmente como sexual, el contacto en el pecho, más específicamente, en los senos75.

Esta interpretación, que permitiría restringir el concepto de acto sexual a zonas corporales erógenas (sea un concepto amplio o uno restrictivo), no es compartida de manera unánime por la doctrina76, tampoco jurisprudencialmente, pues también se ha hecho esta calificación, atendido el contexto en el que se realiza, el contacto corporal en otras partes del cuerpo (piernas, zona pectoral, inglés, por debajo del ombligo77, el pelo, la cintura78). O, incluso, recientemente se ha llegado a considerar que el acto de carácter sexual no afecta solamente a órganos estrictamente sexuales, sino que puede afectar a cualquier parte del cuerpo de la víctima, haciéndose esta exégesis en la valoración del beso no consentido79. O, atendiendo al contexto y las circunstancias concurrentes, la conducta fetichista consistente en chupar el pie80.

Es cierto que las zonas erógenas se extienden a otras partes o zonas corporales. Debe recordarse que erógeno y sexual son conceptos que no tienen el mismo significado: según la RAE, erógeno significa que produce excitación sexual o es sensible a ella, mientras que genital alude a los órganos sexuales externos. El primer concepto abarca las zonas genitales, pero se extiende a otras partes del cuerpo, como pueden ser el cuello, la nuca, el pelo, la mejilla, la oreja, la cintura, la espalda, además de las zonas erógenas con mayor carga sexual por su mayor vinculación o conexión con las zonas genitales (glúteos y pechos). Desde el momento en que el concepto de acto de carácter sexual se define desde un criterio objetivo, contextualizado, no puede negarse la posibilidad de que también el contacto corporal en estas otras zonas erógenas sea calificado de acto sexual constitutivo de agresión sexual. Pero, para estos contactos corporales en zonas corporales no tan evidentemente sexuales, que lo son por el contexto y las circunstancias concurrentes, habrá que valorar la posibilidad de recurrir al tipo atenuado de agresión sexual, a través del criterio de la menor entidad del hecho, que va referido, en primer lugar, a la mayor o menor afectación del bien jurídico libertad sexual81.

Hasta ahora se ha definido el acto sexual a través de un criterio objetivo, contextualizado, que implica contacto corporal, este entendido en sentido amplio.

Ha de plantearse si también se calificarán como agresión sexual actos de carácter sexual no consentidos que no implican contacto corporal.

En ocasiones, porque se trata de conductas de claro significado sexual, se han incluido en el tipo básico del delito de agresión sexual (antes de su reforma en 2022) las conductas consistentes en obligar a presenciar actos lúbricos realizados por otros82, obligar al sujeto pasivo a sufrir un acto de exhibicionismo bajo intimidación o violencia83, compeler a la víctima a que se exhiba ante terceros84, o, más genéricamente, obligar a la víctima a que se desnude85, descartándose por algún autor si se trata de obligar a la víctima a que simplemente exhiba su cuerpo desnudo, total o parcialmente, si no hay contacto corporal sobre ella86, obligar a adoptar actitudes procaces, simular movimientos característicos del coito87, o realizar bailes o movimientos con connotaciones sexuales88, conminar a la víctima a hacer un relato oral de contenido sexual89, o, prescindiendo también del contacto corporal, el acercamiento y conductas de hostigamiento, como acercar los genitales y arrinconar a la víctima90. También se ha planteado la duda de si es o no conducta sexual subsumible en el delito de agresión sexual la conducta del sujeto que desnuda a otra persona (inconsciente o no), respondiendo afirmativamente si tal hecho se realiza con el ánimo concreto de excitarse sexualmente, pues si falta esta intención el hecho queda fuera del tipo penal91.

Para decidir si estos actos de naturaleza sexual han de ser calificados o no de agresión sexual ha de tenerse en cuenta la regulación penal de todos los delitos sexuales del título VIII del libro II CP, y, de manera particular, los delitos sexuales cometidos con víctimas menores de edad. Así, debe quedar fuera de la aplicación del tipo básico de agresión sexual la conducta consistente en hacer presenciar actos sexuales, o genéricamente, realizar actos sexuales o exhibicionistas ante una persona sin su consentimiento, ya que tales hechos solo son calificados como delitos sexuales si son realizados ante menores de 16 años o ante menores de edad (arts. 182 y 185 CP)92. Esto no significa que se excluya toda relevancia penal de estos hechos: si se recurre a la violencia o intimidación para su imposición, cabe la aplicación de los genéricos delitos de coacciones y amenazas93. Y desde la reforma de 2022 cabe el recurso al delito de acoso con connotación sexual, también denominado acoso callejero (el art. 173.4 segundo párrafo CP), que castiga a quien se dirija a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria.

No resulta sencilla la calificación del caso de obligar a exhibirse, o, simplemente, obligar a desnudarse, pues sí tiene o puede tener significado sexual, pero también afecta genéricamente a la libertad (si se recurre a la violencia o intimidación), a la intimidad, e, incluso, atendiendo al contexto, a la integridad moral.

Las otras conductas anteriormente mencionadas deben quedar fuera del delito de agresión sexual, ya que se puede percibir en ellas más una afectación a la integridad moral y a la libertad, que propiamente a la libertad sexual. Debe advertirse que el delito de agresión sexual no ha de consistir en involucrar a una persona en un contexto sexual no deseado o, mejor dicho, no consentido94; sino que se trata de realizar un acto sexual no consentido: acto sexual no puede ser sinónimo de contexto sexual, este es un concepto más amplio que abarca el primero, pero no sucede lo mismo a la inversa.

Por último, la conducta consistente en el acercamiento y hostigamiento a la víctima, como el ejemplo planteado de acercar los genitales y arrinconar a la víctima, debe ser analizada desde el nuevo delito de acoso con connotación sexual del art. 173.2 segundo párrafo CP. La introducción de esta nueva figura delictiva puede servir para concluir que el delito de agresión sexual debe reservarse para actos de carácter sexual que implican contacto corporal, aunque sea mínimo, entendido aquel en sentido amplio. Con mayor motivo si en las conductas del acoso con connotación sexual, descritas como dirigirse a una persona con expresiones, comportamientos, proposiciones, se excluyen todas aquellas que supongan contacto, aunque sea mínimo, con la víctima. Más explicaciones y valoraciones al respecto no son posibles aquí.

III. Actos de carácter sexual de escasa entidad

1. Tratamiento antes de la reforma de 2022

En la anterior regulación diferenciadora entre agresiones y abusos sexuales era objeto de discusión el tratamiento jurídico-penal de los actos de carácter sexual de escasa entidad. Así se calificaban actos que sí implicaban contacto corporal, entre sujeto activo-sujeto pasivo, que eran superficiales, por encima de la ropa, fugaces, sorpresivos, instantáneos, episódicos. Ejemplificativamente, las caricias, los abrazos, los besos, los tocamientos, desde luego fuera de las zonas genitales y eróticas indiscutibles, los roces y los manoseos fugaces en zonas genitales y zonas con mayor carga erótica.

La evolución del tratamiento, en líneas generales (puede tomarse como ejemplo el «beso robado»95), con un punto de inflexión de la reforma de 2015, fue primero excluir de la tipicidad (apelando al principio de insignificancia) los hechos de menor entidad96, aunque con matizaciones (según los antiguos medios de agresiones o abusos sexuales y otras circunstancias concurrentes97, la edad de la víctima98, las distintas penas de agresiones y abusos99, acudiendo a las antiguas faltas de coacciones, amenazas o vejaciones injustas100 —opción que aparece en la jurisprudencia101—, etc.), para, en una segunda etapa, en la que desaparecen en 2015 las faltas, en concreto la de vejaciones injustas (salvo si se relacionan con violencia de género o doméstica, en cuyo caso las conductas son típicas), manteniéndose como delitos leves las coacciones y amenazas leves.

A partir de esa reforma, las posiciones fueron cambiando. Si bien se siguió defendiendo la aplicación de los principios de intervención mínima, insignificancia, descartando la aplicación de los antiguos delitos de agresiones sexuales y abusos sexuales, se recurrió a los delitos leves de coacciones y amenazas102. Si bien esta fue la tesis inicial del TS, ello cambia con la STS de 26 de julio de 2018, a partir de la cual el TS entiende que los hechos de escasa entidad son auténticos atentados contra el bien jurídico de la libertad sexual y, por tanto, no pueden ser subsumidos en los genéricos delitos (leves) contra la libertad, sino que han de ser aplicados los delitos que protegen aquel bien jurídico. Esta respuesta ha sido la aplicada principalmente para hechos de escasa entidad constitutivos del antiguo delito de abuso sexual103.

2. Tratamiento después de la reforma de 2022 y la contrarreforma de 2023

2.1. Introducción y alcance

El nuevo nomen iuris unificado de agresión sexual se traslada lógicamente también a la conminación penal. Pero bajo el nuevo marco penal se podrían sancionar hechos de diferente gravedad, atendidas todas las circunstancias concurrentes, referidas principalmente, pero no solo, a la entidad del acto sexual no consentido realizado.

Para evitar la posible vulneración del principio de proporcionalidad104, se introdujo en 2022 unos tipos atenuados, ubicados tras la contrarreforma de 2023 (con una redacción parcialmente modificada) en los arts. 178.4 y 181.3 CP105.

Su previsión puede ser un indicador de la decisión del legislador de que todo acto de carácter sexual ha de ser castigado como agresión sexual y que no procede tomar en consideración los principios de intervención mínima, subsidiariedad o insignificancia, en el ámbito sexual («tolerancia 0»106), en el sentido señalado que ya defendía la jurisprudencia. De esta manera, los actos de carácter sexual de escasa entidad, como los besos fugaces, tocamientos sorpresivos, también cuando son realizados por encima de la ropa (particularmente entonces), en aglomeraciones, etc. serían constitutivos de agresión sexual, pero se castigarán a través del tipo atenuado del art. 178.4 CP107, siempre que no concurra la violencia, la intimidación, la víctima no tenga anulada la voluntad por cualquier causa (limitaciones estas introducidas en la contrarreforma 2023), y tampoco concurra ninguna de las circunstancias del art. 180 CP.

Con todo, hay quien alude a la vigencia del principio de insignificancia para concluir que hay actos de carácter sexual que, dada su escasísima entidad, quedan incluso fuera del tipo atenuado de agresión sexual: mero roce de mejilla, oler el cabello, caricia puntual en el hombro108. Aunque podría plantearse incluso que esos actos directamente carecen de significado sexual y no encajan en los tipos.

2.2. Los elementos definidores de la aplicación de los tipos atenuados

Los tipos atenuados marcan como centrales (literalmente de forma cumulativa109) los criterios de la menor entidad del hecho, que en realidad suele considerarse el decisivo110, y de las circunstancias personales del culpable, si bien en el caso del art. 181.3 menciona este último como incluido dentro de la valoración de las «circunstancias concurrentes»111.

Pero, además, es necesario, por coherencia sistemática, añadir algunas características (siendo en todo caso necesaria la ausencia de consentimiento válido de la víctima).

También en los tipos atenuados ha de tratarse, por tanto, de un acto de significado sexual en el sentido del tipo básico: contacto corporal en sentido amplio y toma en consideración del contexto, tal como se ha explicado en el apartado anterior de este comentario.

Por imperativo legal, a partir de la contrarreforma de 2023112, uno y otro tipo atenuados quedan excluidos si se utiliza violencia o intimidación, la víctima tiene anulada su voluntad por cualquier causa113, o concurre alguna de las circunstancias del art. 180 o del art. 181.5 CP.

Existe una incoherencia: para mayores de 16, la circunstancia de que la agresión sexual sea cometida por autoridad, agente o funcionario prevaliéndose de su condición, al tratarse de una circunstancia que se menciona en el art. 180.3 CP114, excluye la aplicación del tipo atenuado del art. 178.4. Sin embargo, parece que la misma circunstancia no excluye el tipo atenuado del art. 181.3 cuando la agresión recae sobre menor de 16, pues tal circunstancia se contiene en el número 7 del artículo y no en el 5, al que el tipo atenuado se refiere expresamente. Tal incoherencia podría salvarse entendiendo que, aunque no por exclusión expresa, la relación entre tipos básicos, atenuados y agravados que se mencionará más adelante impide apreciar el tipo atenuado cuando la autoridad se prevale de su condición. Y, por otro lado, porque la circunstancia consistente en prevalerse de la relación de superioridad sí está mencionada en el art. 181.5 CP115.

También se han de valorar otras circunstancias concurrentes, pudiendo particularmente plantearse si cabe apreciar los tipos atenuados cuando concurran los medios o circunstancias de los arts. 178.2 y (en lo que atañe a la referencia al anterior) 181.2 CP.

2.3. El tipo atenuado del art. 178.4 CP

Comenzando por el tipo atenuado de agresión sexual del art. 178.4 CP, hemos de preguntarnos si también resulta aplicable cuando el juez aprecie que concurre alguno de los medios comisivos o circunstancias mencionadas en la enumeración legal, no cerrada, del art. 178.2 CP116 (aparte de violencia, intimidación o agresión sobre víctima con voluntad anulada por cualquier causa), o, solo cuando hay actos sorpresivos, actos en que concurre el error, relevante, de la víctima, o si se recurre al engaño cuando este es penalmente relevante, o cuando la otra persona no manifiesta su consentimiento al permanecer en silencio, pasiva, y del contexto se deduce claramente que no hay consentimiento (y el silencio y la pasividad no es producto del clima intimidatorio), o, incluso, dado que el legislador de 2022 ha incorporado al art. 178.1 CP una definición, tasada, de consentimiento, actos de carácter sexual que no son consentidos porque no se ha manifestado aquel en los términos exigidos en la ley117.

Centrándonos en el art. 178.2 CP, la discusión versará sobre si cabe apreciar el tipo atenuado cuando el acto de carácter sexual de menor entidad se comete abusando de la situación de superioridad o de la vulnerabilidad de la víctima, o se comete sobre víctima que se halla privada de sentido, o sobre víctima de cuya situación mental se abusa (todos supuestos de abusos sexuales antes de la reforma de 2022).

En una primera aproximación cabría entender que, a través del tipo atenuado, el juez podría mantener la antigua diferenciación entre agresiones sexuales y abusos sexuales, si bien en todo caso el nomen iuris del delito sería agresión sexual, utilizando el tipo atenuado para castigar los hechos que antes de la reforma eran subsumibles en los abusos sexuales, pues con la antigua reforma recibían esta denominación los actos sorpresivos, los cometidos sobre persona privada de sentido, los abusos de prevalimiento, los actos cometidos abusando del trastorno mental de la víctima (se omite la referencia a los casos de anulación de la voluntad, hoy constitutivos de agresión sexual agravada del art. 178.3, y si es el autor quien provoca la anulación de la voluntad, de la hiperagravación del art. 180.1.7.ª). Como se puede ver, prácticamente los mismos supuestos y circunstancias que aparecen ahora mencionados en el art. 178.2 CP. Y las penas de los antiguos delitos de abusos sexuales eran prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, es decir, prácticamente la misma pena del tipo atenuado de agresión sexual del art. 178.3 CP: prisión 1 a 2 años y 6 meses o multa de 18 a 24 meses.

Ahora bien, para responder con mayor seguridad a la pregunta, hay que contrastar estos supuestos abarcados por la definición legal de agresión sexual y las circunstancias del art. 180 CP. Ya que, en caso de que haya coincidencia, entra en aplicación el principio de alternatividad fijado expresamente en el art. 180.1 último párrafo CP118.

La agresión sexual cometida abusando de la situación de superioridad puede dar lugar a apreciar la circunstancia del art. 180.1.5.ª CP, prevalerse de la relación de superioridad. Solo si se fija la diferencia entre situación y relación de superioridad (la primera es el género, la segunda la especie)119, y/o se establece una diferencia entre abusar (usado en el art. 178.2) y prevalerse (en el art. 180.1.5.ª), habrá supuestos que son subsumibles en la definición legal de agresión sexual del art. 178.2 que no darán lugar a la aplicación del art. 180.1.5 .ª CP; si el acto de carácter sexual no consentido, y no lo es desde el momento en que el sujeto abusa, que no se prevale, de la situación, que no de la relación, de superioridad, y, además, es de menor entidad, el juez podrá apreciar el tipo atenuado.

La agresión sexual cometida abusando de la vulnerabilidad de la víctima puede dar lugar a apreciar la circunstancia del art. 180.1.3.ª CP, persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad, enfermedad, discapacidad u otra circunstancia. Solo si se fija la diferencia entre abuso de la situación de vulnerabilidad y víctima especialmente vulnerable, y/o si se diferencia desde el tenor literal (art. 178.2 CP abuso de vulnerabilidad; art. 180.1.3.ª CP: que el hecho se cometa contra la persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad), habrá supuestos que son subsumibles en la definición legal de agresión sexual del art. 178.2 que no darán lugar a la aplicación del art. 180.1.3 .ª CP; si el acto de carácter sexual no consentido, y no lo es desde el momento en que el sujeto abusa de la situación de vulnerabilidad, no recae sobre víctima especialmente vulnerable y, además, es de menor entidad, podrá apreciarse el tipo atenuado.

En la agresión sexual ejecutada sobre persona que se halla privada de sentido, parece que queda descartada la aplicación del tipo atenuado en todo caso, pues, o la persona privada de sentido es, también, una persona que tiene anulada por cualquier causa su voluntad (entrando en aplicación entonces el art. 178.3 CP), o es una víctima especialmente vulnerable, por enfermedad, discapacidad, o por cualquier circunstancia, entrando en aplicación, en todo caso, el art. 180.1.3.ª CP, en virtud del principio de alternatividad. Solo cabe imaginar una posibilidad para que quede descartada la circunstancia de víctima especialmente vulnerable: que el autor no sea consciente de que está realizando el acto sexual en persona que se halla privada de sentido120.

En la agresión sexual abusando de la situación mental, puede pensarse en apreciar la circunstancia del art. 180.1.3.ª CP (persona que se halla en una situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad, enfermedad, discapacidad, otra circunstancia). Solo si se establece una diferencia entre el abuso de la situación mental y víctima especialmente vulnerable, nuevamente atendiendo al grado cuantitativo, habrá supuestos que son subsumibles en la definición legal de agresión sexual del art. 178.2 que no darán lugar a la aplicación del art. 180.1.3 .ª CP; podrá apreciarse el tipo atenuado si el acto de carácter sexual no consentido, y no lo es desde el momento en que el sujeto abusa de la situación mental, no recae sobre una víctima especialmente vulnerable, y, además, es de menor entidad.

La complejidad al respecto es, sin duda, elevada. Hay que decidir si el acto sexual es o no de menor entidad, y, en ocasiones, también valorar si la víctima es vulnerable o especialmente vulnerable, o establecer una nítida diferencia entre abuso de la situación de superioridad y abuso de la relación de superioridad, o entre el abuso y el prevalimiento, y, en ocasiones, también entrar a valorar si ha habido o no un efectivo abuso, bien de la situación de superioridad, bien de la situación de vulnerabilidad, bien de la situación mental. A esta complejidad se le añade el amplio margen de respuesta punitiva a disposición del juez, desde la multa de 18 a 24 meses (si aplica el tipo atenuado y opta por la pena alternativa de multa), pasando por una pena de prisión desde 1 hasta 4 años (si aplica el tipo básico), hasta una pena de prisión de 5 a 10 años (si, finalmente, aplica el tipo agravado del art. 180.1 CP).

Quedaría aún otro posible campo de aplicación del tipo atenuado de agresión sexual, que aquí solo quedará apuntado, pues requeriría de un estudio específico. En el art. 178.1 segundo párrafo CP se ofrece una definición de consentimiento, en el que se señala tajantemente («solo se entenderá que hay consentimiento…») cuando ha de apreciarse la existencia de aquel. Si se llega a la conclusión de que, efectivamente, el consentimiento no concurre, pero en el supuesto se aprecian algunos elementos de aquella definición, faltando otros, cabría plantearse si cabe (a través del tipo atenuado) algo así como una·«eximente incompleta» relativa al consentimiento. o, si ello se considera imposible, si podría apreciarse el tipo atenuado cuando el sujeto tiene dudas sobre la concurrencia de consentimiento, al menos en casos de dudas razonables.

Ya se puede adelantar que el tipo atenuado no va a servir para los casos de dudas sobre la concurrencia del consentimiento, pues este tipo de supuestos se analiza desde el requisito del consentimiento, no desde la entidad del hecho, y desde el análisis del tipo subjetivo referido al acto sexual consentido o no consentido (en los términos de la definición legal). Ha de advertirse, además, que la jurisprudencia ha establecido, ya antes de la reforma de 2022, unos parámetros interpretativos, de los que cabe deducir que los supuestos de dudas del sujeto sobre la concurrencia o no del consentimiento serán resueltos a favor de la afirmación del dolo, pues es el sujeto el que tiene que comprobar efectivamente si concurre o no el consentimiento, no escudarse en una duda o en una mera creencia si no hace la comprobación correspondiente (para esto puede servir, entre otras cosas, la opción por el modelo del consentimiento afirmativo en la reforma de 2022)121.

Hasta ahora nos hemos fijado en la menor entidad del hecho, pero recordemos que el tipo atenuado del art. 178.4 CP alude también a las circunstancias personales del culpable.

2.4. El tipo atenuado del art. 181.3 CP

A continuación, nos plantearemos si el ámbito aplicativo del tipo atenuado del art. 178.4 CP es trasladable al tipo atenuado de agresiones sexuales a menores de 16 años del art. 181.3 CP.

En las agresiones sexuales a menores de 16 años la técnica legislativa empleada es diferente: en el art. 181.1 CP se describe el tipo básico de agresión sexual a menor de 16 años, que resulta aplicable cuando al menor no se le da opción para que consienta, es decir, la agresión sexual sorpresiva —similar al art. 178.1—, cuando el menor no manifiesta el consentimiento (sea este fáctico, sea este válido) en la forma de la definición de consentimiento afirmativo, cuando falte el consentimiento por la concurrencia de algún medio comisivo y/o circunstancia que no aparece en la definición legal de agresión sexual del art. 178.2 CP, por ejemplo, el engaño, el error —igual que en el art. 178.1— y, por último, cuando concurre el consentimiento fáctico del menor, que se ajusta a la fórmula de consentimiento afirmativo, pero no es un consentimiento válido porque no se cumple ninguno de los requisitos de la «cláusula Romeo y Julieta» del art. 183 bis CP122.

En art. 181.2 CP se describe el tipo agravado por la concurrencia de determinados medios comisivos y o circunstancias, los que aparecen mencionados en la definición legal de agresión sexual del art. 178.2 CP, algunos de los cuales dan lugar al tipo agravado de agresión sexual del art. 178.3 CP.

Y en el art. 181.3 CP, tras el tipo básico y el agravado de primer nivel, se ubica el atenuado, castigado con la pena inferior en un grado, y para cuya apreciación se ha de atender a la menor entidad del hecho y a la valoración de todas las circunstancias concurrentes, incluidas las personales del culpable.

Atendiendo a la estructura del art. 181.3 CP, cabría defender que el tipo atenuado de agresión sexual puede ponerse en relación con el tipo básico de agresión sexual del art. 181.1 CP, pero también con el agravado de primer nivel del art. 181.2 CP123. A esta lectura contribuye el propio tipo atenuado de agresión sexual, cuando establece límites expresos a su aplicación, que no cabe si se ha utilizado violencia, intimidación, o la víctima tenía anulada su voluntad por cualquier causa, es decir, tres de los medios comisivos o circunstancias del tipo agravado de primer nivel. Si el legislador hubiera querido fijar una limitación mayor a la aplicación del tipo atenuado de agresión sexual a menor de 16 años, lo podría haber hecho señalando sin más que esta modalidad delictiva no resultaría aplicable si concurriera alguna de las circunstancias del art. 178.2 y 3 CP.

También ha de tenerse en cuenta el argumento histórico. En la versión de la reforma de 2022, la estructura típica de los delitos de agresiones sexuales a menores de 16 años era muy diferente a la actual tras la contrarreforma de 2023: en el art. 181.1 párrafos 1 y 2 se describía el tipo básico de agresión sexual, coincidente con el actual art. 181.1 párrafos 1 y 2 CP; en el art. 181.2 primer párrafo se tipificaba el tipo agravado de primer nivel, a través de la remisión a las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178; en este momento las modalidades descritas en el art. 178 eran las del apartado 1, agresión sexual no consentida, y apartado 2, la definición legal de agresión sexual atendiendo a la concurrencia de determinados medios y circunstancias, coincidentes ambos apartados con el actual art. 178.1 y 2124. En el art. 181.2 segundo párrafo era donde estaba ubicado el tipo atenuado de agresión sexual, con la única limitación de que no procedía su aplicación si concurría violencia o intimidación, o alguna circunstancia del art. 180. Es decir, en esta primera versión, el tipo atenuado claramente sí era aplicable al delito de agresión sexual agravado de primer nivel (exceptuando la agravación basada en la violencia o intimidación), y lo que resultaba dudoso era, precisamente, si podría ser aplicado al tipo básico del art. 181.1, dada su ubicación sistemática en el apartado dedicado a la descripción del tipo agravado125.

Desde esta perspectiva, si se admite el tipo atenuado también en relación con la agravación de primer nivel basada en los medios comisivos, las explicaciones realizadas anteriormente sobre la posible diferenciación entre los supuestos encajables en la definición legal de agresión sexual y las circunstancias del art. 180 CP son ahora trasladables aquí, ya que en agresiones a víctimas menores de 16 años también se replican estas circunstancias (y adicionalmente otras) en el art. 181.5 CP.

Ahora bien, en caso de víctimas menores de 16 años, las dificultades para establecer una distinción entre víctima vulnerable y víctima especialmente vulnerable son aún más complejas, desde el momento en que el legislador ha entendido que las víctimas menores de determinada edad (16 años) son víctimas especialmente vulnerables126. Las mismas dificultades, acrecentadas, se plantean en la diferenciación entre abuso de la situación de superioridad y abuso de la relación de superioridad, y abuso de la situación mental, que convierte a la víctima en vulnerable, o en especialmente vulnerable, que puede dar lugar a su vez al abuso de la situación, que puede ser también abuso de la relación de superioridad.

En definitiva, desde esta primera lectura del tipo atenuado y su posible compatibilidad con los hechos subsumibles en el tipo agravado de primer nivel del art. 181.2 CP, en la práctica resultará muy difícil que aquel resulte aplicado. La pena establecida no es un argumento claro contra esta interpretación, para este reducidísimo grupo de supuestos, oscila entre 2 años y 6 meses a 5 años menos un día, es decir, un límite mínimo que supera la pena mínima del tipo básico de agresión sexual, y un límite máximo que está por debajo del límite máximo del tipo básico de agresión sexual (prisión de 2 a 6 años).

La principal objeción al planteamiento anterior (aplicación del tipo atenuado a los supuestos de agravación de primer nivel atendiendo a los medios comisivos y/o circunstancias concurrentes) estriba en la propia razón de ser de la teoría general de las clases de delitos por su conexión con otros tipos: cuando se decide la incorporación al CP de tipos básicos y tipos derivados, los segundos se construyen partiendo del tipo básico, introduciendo circunstancias para agravar la responsabilidad penal, o circunstancias para su atenuación, pero todo ello formulado desde el tipo básico. No tiene mucho sentido, a priori al menos, establecer un tipo agravado y, sobre este, construir a su vez un tipo atenuado del tipo agravado.

Al margen de lo anterior, cabe destacar que el tipo atenuado de agresión sexual a menor de 16 años posee un ámbito aplicativo específico, propio, que no resulta trasladable al tipo atenuado de agresión sexual del art. 178.4 CP: puede servir para castigar a través de él los supuestos ya mencionados en los que concurre el consentimiento fáctico del menor, manifestado conforme a la definición de consentimiento en el art. 178.1 CP, pero que no resulta válido porque no se cumplen todos los requisitos de la «cláusula Romeo y Julieta» del art. 183 bis CP. Es decir, a través del tipo atenuado de agresión sexual, conectado con el tipo básico del art. 181.1 CP, se puede resolver la aplicación de la, digamos, eximente incompleta de consentimiento regulada en el art. 183 bis CP127. Si la eximente del art. 183 bis CP exige para su aplicación la proximidad por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, habrá que decidir si se aplica el tipo atenuado cuando falte alguno de estos dos criterios indistintamente o si, por el contrario, se aplica solo cuando falte la proximidad por edad, pero concurra la similar madurez física y psicológica.

2.5. Las otras circunstancias concurrentes, en especial las personales del sujeto

El otro criterio que se ha de tener en cuenta es el de las circunstancias concurrentes, incluidas las circunstancias personales del sujeto, o estas últimas en el caso del art. 178.4 CP. A través de este criterio se pueden valorar circunstancias como, por ej., el entorno social, sus antecedentes, adicciones, edad, grado de formación, madurez psicológica, entorno familiar, comportamiento posterior al delito o posibilidades de integración en la sociedad128.

En ocasiones se ha aclarado que estas circunstancias personales no han de tener un signo o significado desfavorable129, y que, de lo contrario, no será de aplicación el tipo atenuado, aunque concurra el criterio de la menor entidad del hecho. Esto, por un lado, no casa bien con la idea inicialmente planteada de que el criterio rector, o preponderante es el de la menor entidad del hecho. Pero, además, esta interpretación evoca ecos de una especie de Derecho penal de autor (ampliatorio de la responsabilidad penal), o supondría al menos que la mayor culpabilidad del sujeto sirve para superar el límite fijado por la gravedad del hecho injusto cometido, pues el hecho injusto sigue siendo de menor entidad, por mucho que haya circunstancias personales desfavorables, o muy desfavorables. Ello nos parece cuestionable. Es cierto que en los arts. 178.4 y 181.3 CP los dos criterios de la atenuación se han fijado de manera cumulativa, pero entonces no debería afirmarse que la menor entidad del hecho es el criterio preponderante. En todo caso, creemos que el criterio de las circunstancias personales solo debe tenerse en cuenta cuando favorezca al sujeto, puesto que esto es lo que explicaría su inclusión en el tipo atenuado y su paralelismo con el otro criterio que se fija siempre y solo en la menor entidad del hecho (no en la entidad del hecho en general).

En el tipo atenuado de agresiones sexuales a menores de 16 años el juez ha de valorar todas las circunstancias concurrentes, entre las que se incluyen las circunstancias personales. La Circular FGE 1/2023 cita las siguientes: el lugar donde se comete la agresión, considerando más graves las agresiones que se verifican en el domicilio de la víctima, centro docente o, en general, en lugares que frecuente por desarrollar en ellos el sujeto su vida privada, profesional o escolar; los concretos medios comisivos empleados en la ejecución; la edad de la víctima; la posible afectación de su desarrollo o las secuelas que el hecho previsiblemente pueda ocasionar. Estas y otras circunstancias, particularmente el lugar donde se comete la agresión, la clandestinidad o no del acto, la relación entre autor y víctima, la repetición de conductas, son los factores que han sido tenidos en cuenta por el TS en la aplicación o rechazo de este tipo atenuado130.

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1 El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de investigación PID2023-148510NB-I00, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033, en las tareas de investigación de la UIC 166 de Castilla y León y en las propias del Grupo de Docencia e Investigación reconocido DPULE; en todos los casos casos el investigador principal y director es Miguel Díaz y García Conlledo y en el Proyecto es segunda IP María A. Trapero Barreales.
2 El término agresión sexual es utilizado de forma constante en los delitos tipificados en el capítulo I del título VIII del libro II CP, arts. 178 a 180 CP. Sin embargo, en el capítulo II, aparte de su mención en la rúbrica, el término agresión sexual apenas aparece en la descripción de las distintas modalidades delictivas del art. 181 CP. En concreto, solo se menciona en el art. 181.5 b) (cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio). También debe destacarse que el término violación, utilizado para la denominación de las agresiones sexuales cualificadas atendiendo a las conductas realizadas, solo se emplea en el art. 179 CP, pero no aparece en su paralelo art. 181 CP. La diferente terminología utilizada merece ser subrayada, pues no debe olvidarse que uno de los argumentos alegados para justificar la reforma de 2022 era el efecto comunicativo del lenguaje, reclamando de manera específica la eliminación del término abuso sexual para que, en su lugar, se nombraran con propiedad estos hechos, esto es, todo acto sexual no consentido como agresión sexual (u otros términos como atentado sexual), para conseguir también la coincidencia entre el lenguaje jurídico-penal y el social o coloquial. V., más ampliamente sobre este argumento, Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2021a), 555 ss. Cabría pensar (como mera hipótesis no contrastada) que esta justificación solo es válida para las agresiones sexuales en adultos, y que, en el caso de las víctimas menores, se pretende evitar este término, de manera intencionada, precisamente porque la palabra tiene una carga comunicativa, pero no solo referida al autor —agresor—, sino también desde el punto de vista de la víctima, en este caso más desvalida, al tratarse de un menor, respecto del cual la denominación podría resultar más estigmatizante.
3 La conducta típica descrita en el art. 178.1 CP sirve para aplicar este tipo básico de agresión sexual (y para la aplicación de la definición legal de agresión sexual del art. 178.2) y también el primer nivel agravatorio basado en los medios comisivos o circunstancias concurrentes (violencia, intimidación, víctima con la voluntad anulada por cualquier causa) descrito en el art. 178.3 CP. En el caso de víctimas menores de 16 años, la conducta descrita en el art. 181.1 párrafos primero y segundo CP sirve para la aplicación de este tipo básico y también para el primer nivel agravatorio basado en los medios comisivos y circunstancias concurrentes (los descritos en el art. 178.2 y 3) del art. 181.2 CP. Y servirá también para la aplicación de los tipos atenuados de los arts. 178.4 y 181.3 CP.
4 Se está utilizando el concepto de causas de atipicidad penal en el sentido planteado por LUZÓN PEÑA (2025), 20/1-3 (p. 324), 20/31-56 (pp. 331 ss.).
5 A desterrar o, al menos, a poner en duda la vigencia plena de estos principios limitadores del ius puniendi, y de las causas de atipicidad penal mencionadas en el texto, también puede contribuir la introducción del delito de acoso con connotación sexual, también llamado acoso callejero, del art. 173.4 párrafo segundo CP.
6 En este trabajo se omitirá la referencia al delito de abuso sexual fraudulento y al cometido abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima mayor de 16 años y menor de 18 años (antiguo art. 182), eliminado en la reforma de 2022.
7 Sobre la interpretación del delito consistente en determinar a menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, y si permitía diferenciar o no entre las conductas de los anteriormente indicados tipos básicos de los delitos de agresiones y abusos sexuales, a mayores y menores de 16 años, v. Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2023a), 141 ss.
8 En el Preámbulo de la LO 1/2015 solo se cita a la Directiva 2011/93/UE para justificar la reforma de los delitos sexuales. Cabe suponer que se omite la mención al Convenio de Lanzarote porque este instrumento internacional ya había sido tenido en cuenta en la reforma de los delitos sexuales operada por la LO 5/2010, aunque en esta reforma no se mencionara expresamente el citado Convenio para justificar los cambios introducidos con ella.
9 Sobre la discusión planteada resumidamente en el texto v., por ejemplo, Octavio de Toledo y Ubieto (1997), 1144 s., quien partía del concepto amplio de contacto corporal en el antiguo delito de agresión sexual (antiguo art. 178), mientras que en el antiguo delito de abuso sexual del art. 181.1, atendido su tenor literal, defendía el concepto estricto de contacto corporal. O Muñoz Conde (2021), 218, 230 s., exigiendo contacto físico autor-víctima en los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales. Aceptaban un concepto amplio de contacto corporal, en agresiones y abusos sexuales, de menores y mayores de 16 años, entre otros muchos, Cancio Meliá (1996), 1627; (2021), nm. 9269 (p. 1106); González Rus (1996), 332 s., 340; Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 58, 123, 173; Díez Ripollés (2004), 275 ss.; Carmona Salgado (2005), 247 s., 279; Caruso Fontán (2006), 202; Acale Sánchez (2019), 234 s., 235 s.; (2023), 217; Orts Berenguer (2019), 212, 227, 234; Monge Fernández (2020), 72 ss., 219; (2022), 266 ss., 269 ss., 272 ss., 282. Y, en particular tras la reforma 2015, sí se plantearon diferencias en las conductas típicas en las agresiones y abusos sexuales, de mayores y menores de 16 años, en concreto, en el caso de menores, porque en abusos sexuales se exige realizar un acto sexual con un menor, en las agresiones sexuales hay previsión expresa de equiparación a efectos de pena realizar el acto sexual con un menor y compeler a que el menor participe en el acto sexual con un tercero o a realizarlo consigo mismo y, adicionalmente, en el caso de menores de 16 años, se preveía el antiguo delito de determinar al menor a participar en un comportamiento sexual. V., para más detalles, entre otros, Ramos Tapia (2015), 129 s.; Tamarit Sumalla (2015), 94; Ramos Vázquez (2016), 123, 134; Caruso Fontán (2017), 4 ss.; Cabrera Martín (2019), 121 ss., 174 ss.; Pérez Alonso (2019), 8, 15 ss.
10 Sobre el significado de a instancias del autor en el delito de agresión sexual a menor de 16 años, Tamarit Sumalla (2024), 1278, incluye solo las conductas de inducción, descartando las de cooperación en la conducta sexual del menor.
11 González Rus (2021), 695, sí ve una mejora en la redacción del art. 178.1 CP.
12 Se parte de la hipótesis de que en estos delitos se protege la libertad sexual. Así se decide por el legislador de 2022 cuando modifica la rúbrica del título VIII del libro II CP para que vuelva a ser delitos contra la libertad sexual, una modificación que trae causa de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (refiriéndose expresamente a mujeres, niñas y niños. A quien no cita expresamente es a los hombres). Plantea otra forma de interpretar el bien jurídico en las agresiones sexuales, entre otros, Asua Batarrita (1998), 82, 83, 99, aludiendo a la autodeterminación y dignidad de la víctima, no solo determinadas partes de su cuerpo. Y más recientemente, proponen una redefinición del bien jurídico como libertad sexual segura Acale Sánchez (2019), 169 s.; (2020), 40, 41 s.; (2022), 57. También sobre esta redefinición del bien jurídico López Lorca (2022), 133 s.
13 V., más ampliamente, sobre esta doble dimensión, entre otros muchos, Díez Ripollés (2004), 224; 2019, 5; (2020), 1555. V., también STS 22772021, 11 de marzo (ECLI:ES:TS:2021:1914).
14 Esta interpretación ya se podía defender en la antigua regulación del delito de agresión sexual, cuando su tenor literal era aún más abierto (el que atentare contra la libertad sexual). V., por todos, Quintero Olivares (2020), 72. Han limitado la aplicación del delito de agresión sexual (antes y ahora) frente a conductas que ataquen la libertad sexual en sentido negativo, entre otros muchos, Gómez Tomillo (2005), 4; (2015), 481; Morales Prats/García Albero (2016), 1279; Cancio Meliá (2021), nm. 9216 (p. 1099). Y tras las reformas de 2022 y 2023, Cancio Meliá (2023), nm. 9216 (p. 1099); González Tascón (2023), 30; Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1246.
15 Advertía ya hace tiempo González Rus (1996), 330 s., 332, sobre la falta de descripción de la conducta típica en el antiguo delito de agresión sexual (su redacción era atentar contra la libertad de otra persona), lo que tenía como consecuencia que no quedaba claro si el delito exigía o no contacto corporal entre los sujetos implicados. Y Quintero Olivares (2020), 73, recurría al término agresión utilizado en otros lugares del CP (en la legítima defensa, en las cualificaciones de las lesiones) para concluir que sí era necesario que existiera un contacto corporal en el antiguo art. 178 CP, si bien para este autor este contacto corporal no abarcaba el que realizara la víctima sobre sí misma. De otra opinión, Caruso Fontán (2006), 202, 204, 286, considerando que la exigencia del contacto corporal, aun entendido en sentido amplio, era una restricción que no se podía realizar desde la protección del bien jurídico libertad sexual.
16 Y se ha de interpretar este bien jurídico desde su concepción individual, no identitaria, y predicable de toda persona. Es decir, no se tiene en cuenta la forma como se pretende presentar la libertad sexual en la propia LO 10/2022, desde una perspectiva identitaria, y centrada en la protección de mujeres y menores (niños y niñas). Sobre estas cuestiones, y las posibles implicaciones, incluso sobre la constitucionalidad de esta LO, v., entre otros, Díez Ripollés (2019), 5 s.; (2020), 1555 s.; Álvarez García (2023), 2 ss., 16 ss.; Serrano Gómez (2023), 3 ss.; Moya Fuentes (2024), 73 s., 77 s.
17 V., entre otros, Ramos Tapia (2015), 129 s., 130 n. 24; Cabrera Martín (2019), 174 n. 352; Cancio Meliá (2021), nm. 9287 (p. 1107), crítica que mantiene tras la reforma de 2022. Véase (2023), nm. 9269 (p. 1106); Moya Fuentes (2024), 112.
18 V., en este sentido, ya con la regulación tras la reforma 2022, González Rus (2021), 695; Cancio Meliá (2023), nm. 9269 (p. 1106); Esquinas Valverde (2023), 197, 198; López Peregrín (2023), 244 n. 49; Ragués i Vallès (2023a), 138; Monge Fernández (2024), 216; Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1247; Moya Fuentes (2024), 111 s., 113; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 276 s. Parece aceptar un concepto relativamente amplio de contacto corporal Cuerda Arnau (2023), 234, ya que cita el que involucra al sujeto activo y sujeto pasivo y al que afecta al sujeto pasivo sobre su propio cuerpo. De hecho, para Díez Ripollés (2019), 15, con la nueva redacción literal se está ampliando lo que ha de ser un acto de carácter sexual. Hace esta valoración tomando en consideración el art. 178.1 «acto que atente contra la libertad sexual» y el art. 178.2 «se consideran… actos de contenido sexual», afirmando que esto facilita que se incluyan conductas sexuales que no impliquen contacto corporal, sea entre autor y víctima, sea de víctima o autor sobre sí mismos, cerrando su explicación con la objeción referida a la desmesurada ampliación del tipo. Defienden un concepto restrictivo de contacto corporal en el art. 178.1, entre sujeto activo-sujeto pasivo, Muñoz Conde (2023), 232 s., con el argumento de que aquí no se ha hecho una previsión similar a la del delito de agresión sexual a menor de 16 años (aunque a continuación reconoce que la jurisprudencia sí ha defendido un concepto amplio de contacto corporal en el art. 178.1 CP); Balbuena Pérez (2024), 138, reconociendo, no obstante, que no es este un tema zanjado.
19 La rúbrica del título VIII del libro II CP ha sido objeto de varios cambios: en la versión originaria se refería a los delitos contra la libertad sexual. La primera reforma del vigente CP, producida en 1999, cambia esta rúbrica para pasar a denominarse delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Y la reforma 2022 vuelve a la rúbrica originaria delitos contra la libertad sexual. Detrás de este «vaivén» en la rúbrica se esconde la discusión sobre el objeto de protección en caso de víctimas menores de edad y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Valoran positivamente este cambio, Díez Ripollés (2019), 5; (2020), 1555, pues en víctimas menores (y personas con discapacidad) también se protegía y se protege la libertad sexual (y así lo ha afirmado este autor con anterioridad, por ejemplo, en (2004), 221 ss.); Aguado López (2020), 64 s.; Marín de Espinosa Ceballos (2023), 13; Cámara Arroyo (2024a), 62 s.; (2024b), 224. Críticos con este cambio en la rúbrica, entre otros, González Rus (2021), 693; (2023), 1429 ss.; Morillas Fernández (2022), 19 ss., 24 s.; Jaen Vallejo (2024), 80 s.; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 271 ss. Para la Circular FGE 1/2023, de 29 de marzo, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, este cambio en la rúbrica del título VIII carece de trascendencia en la práctica, pues no afecta a la descripción de los delitos, tampoco repercute en su interpretación y aplicación. Por limitaciones de espacio, aquí no se va a entrar en la discusión en torno al bien jurídico, antes y ahora, cuando el delito sexual afecta a menores y a personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Tampoco a la discusión de si en todas las figuras delictivas englobadas en este título VIII se protege solo la libertad sexual o si hay otros bienes jurídicos protegidos.
20 Es cierto que se ha eliminado la mención a la indemnidad sexual en el título VIII, pero no se ha completado con la eliminación de la referencia a este término en el CP. Porque se sigue utilizando en varios preceptos (por ejemplo, en los arts. 57, 74.3, 89.4 a, 90.3 último párrafo, 129 bis, 166.2 b, 570 bis.3, 573), incluso en el propio título VIII, en el art. 188.5 CP. La falta de rigor técnico se percibe también el art. 187.3 CP, cuando en la mención a la regla concursal se sigue mencionando la aplicación del delito de prostitución de mayor de 18 años y el delito de agresión sexual o de abuso sexual cometido sobre la persona prostituida. Y es cierto que el título VIII ha modificado su rúbrica, pero también lo es que solo en el art. 178.1 CP se hace referencia expresa a la libertad sexual; la redacción del delito de agresión sexual a menor de 16 años omite cualquier referencia al bien jurídico protegido, sea este la libertad sexual, sea el de la indemnidad sexual. Utiliza este argumento sobre el diferente tenor literal de los arts. 178 y 181 CP como prueba de que, en agresiones sexuales a menores de 16 años, no se protege la libertad sexual en realidad Morillas Fernández (2022), 22 s.
21 Así lo han afirmado constantemente los impulsores de la reforma, y lo han repetido sus defensores: «se ha de poner en el centro el consentimiento», no los medios o circunstancias concurrentes que afectan a la validez del consentimiento. V., por todos, Acale Sánchez (2019), 196 ss., 230 ss., 237, 248, 403 s., 409 ss.; (2023), 215, 218; Faraldo Cabana (2019), 178, 183, 195 ss., 197 s., 198 s.
22 Es cierto que la descripción literal de los delitos de agresiones sexuales y abusos sexuales ha sido diferente desde la primera versión del vigente CP: en esta versión originaria el tipo básico de agresión sexual (art. 178.1) ya se describía genéricamente como el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, mientras que el tenor literal del tipo básico de abuso sexual (art. 181.1) era el que realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona y, a partir de 1999, el que realizare actos que atenten contra la libertad o la indemnidad sexual.
23 Es sobre todo a partir de la reforma de 2015 cuando se reabre la discusión doctrinal sobre si se castigaban o no las mismas conductas en los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales, y, particularmente, agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años, porque, como ya se ha mencionado anteriormente, el delito de abuso sexual a menor de 16 años consistía en realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años (art. 183.1); el delito de agresión sexual hacía referencia a cuando los hechos se cometieran empleando violencia o intimidación, y, a efectos de pena, también cuando mediante violencia o intimidación el sujeto compeliera al menor de 16 años a participar en actos de carácter sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo (art. 183.2 primer y segundo inciso). Y esta redacción se completaba con el delito de determinar a menor de 16 años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual (el antiguo art. 183 bis primer inciso, derogado en la reforma de 2022).
24 La reforma de 2015 se justificó porque sería el resultado de la transposición de la Directiva 2011/93/UE. En las explicaciones dadas en el Preámbulo LO 1/2015, después de reconocer que se está llevando a cabo la transposición al CP de las disposiciones contenidas en la citada Directiva, a continuación se explica en qué se ha traducido este cumplimiento: la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada como hecho delictivo, en todo caso (a salvo lo dispuesto en el antiguo art. 183 quater), y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en realizar determinadas conductas (las descritas en el antiguo art. 183.3). Y se completa la explicación, en la parte que aquí interesa, con la referencia a que se tipifica de manera expresa la conducta de hacer presenciar a un menor de 16 años actos o abusos sexuales sobre otras personas. En esta explicación no hay ninguna alusión o referencia a la conducta incluida en el antiguo art. 183.2 segundo inciso y, mucho menos, que tal decisión pueda tener repercusión o consecuencias en la interpretación del antiguo art. 178.
25 En la redacción del antiguo art. 183.2 se percibía claramente la influencia de la Directiva 2011/92/UE, pues reproducía literalmente la definición de agresión sexual a menor de edad: en el art. 3.5 iii) Directiva se dispone que ha de tipificarse la conducta consistente en realizar actos de carácter sexual empleando coacción, fuerza o amenazas, estableciendo una diferencia penológica dependiendo de si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual o si el menor ha superado este límite de edad; en el art. 3.6 se dispone la tipificación de la conducta consistente en emplear, coacción, fuerza o amenazas con un menor para que participe en actos de carácter sexual con un tercero, diferenciando de nuevo penológicamente atendiendo a si es un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual o ha superado este límite de edad. La Directiva no incluía en la definición de agresión sexual el supuesto en que el menor realice actos de carácter sexual sobre sí mismo a instancias del autor.
26 Refiriéndose a la regulación anterior a la reforma de 2022, se ha interpretado que realizar actos de carácter sexual con un menor, en el antiguo art. 183.2 primer inciso (y, por tanto, también en el antiguo art. 183.1 primer inciso), solo abarcaba conductas que el sujeto activo realizaba sobre el sujeto pasivo. V., entre otros, Ramos Tapia (2015), 129 s.; Tamarit Sumalla (2015), 94; Ramos Vázquez (2016), 123, 134; Caruso Fontán (2017), 4 ss.; Pérez Alonso (2019), 15 s.
27 La interpretación del actual art. 181.1 CP como delito de propia mano puede basarse en el tenor literal, realizar actos de carácter sexual con un menor de 16 años. Esta descripción de la conducta típica en el art. 181.1 CP difiere de la redacción dada en el art. 178.1 CP. Probablemente el legislador de 2022 ha querido obviar la referencia al bien jurídico en la redacción del delito de agresión sexual a menor de 16 años, de ahí que haya optado por otra redacción que genera la duda de si sigue o no el planteamiento del delito de propia mano, así que, para evitar posibles lagunas de punibilidad si así se concluye, se ve forzado a introducir la definición de agresión sexual del art. 181.1 segundo párrafo CP.
28 El argumento mencionado en el texto se utiliza para justificar la eliminación de la distinción entre agresiones y abusos sexuales. Sobre esta justificación, y si se corresponde o no con la realidad, v. Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2020), 223 ss.; (2021a), 559 ss.
29 Posiblemente en la reforma de 2022 se ha optado por esta segunda descripción porque el verbo atentar podría tener una carga interpretativa más restrictiva, más apegada a los actos sexuales cometidos con violencia o intimidación, lo que podría suponer un obstáculo para alcanzar el principal objetivo de la reforma de 2022, la equiparación de todo acto sexual no consentido bajo el nombre de agresión sexual, sin tomar en consideración los medios comisivos y/o circunstancias invalidantes del consentimiento.
30 Así lo reconocían desde la regulación anterior de los antiguos delitos de agresión sexual y abuso sexual, arts. 178 y 181.1, García Rivas/Tarancón Gómez (2021), 1158. De otra opinión, teniendo en cuenta precisamente el diferente tenor literal (entre otros argumentos) utilizado en la descripción de los antiguos delios de agresión y abuso sexual: atentar contra la libertad sexual sí admite el concepto amplio de contacto corporal, pero con realizar actos que atenten contra la libertad sexual se ha de defender un concepto estricto de contacto corporal, entre sujeto activo y sujeto pasivo. V., en este sentido, para más detalles, Octavio de Toledo y Ubieto (1997), 1144 s.
31 V., entre otros muchos, los autores citados en la nota 8 partidarios del concepto amplio de contacto corporal aplicable en los antiguos delitos de agresión y abuso sexual, desde su versión originaria, también a partir de la reforma de 2015 (significando, por tanto, que a partir de la reforma de 2015 no se cambia de interpretación, pese a la diferente redacción de los antiguos arts. 178 y 183.2/ 181.1 y 183.1).
32 El TS también ha admitido el concepto amplio de contacto corporal, y, en todo caso, ha descartado que los antiguos delitos de agresión y abuso sexual (de mayores y menores de 16 años) se limiten al contacto entre sujeto activo-sujeto pasivo, pues también abarca los supuestos de contacto corporal del sujeto pasivo sobre sí mismo. V., entre otras muchas, SSTS 1397/2009, 29 de diciembre (ECLI:ES:TS:2009:8493); 786/2015, 4 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5362); 864/2015, 10 diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5809); 301/2016, 12 abril (ECLI:ES:TS:2016:1487); 377/2018, 23 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3040); 396/2018, 26 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3104); 402/2018, 12 de septiembre (ECLI:ES:TS:2018:3156); 450/2018, 10 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3525); 158/2019, 26 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:1373); 311/2020, 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2020); 99/2021, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:1019); 447/2021, 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2021:2165); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 396/222, 21 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1544).
33 Se descarta la tesis doctrinal que ha defendido un concepto restrictivo de contacto corporal, el que involucra sujeto activo-sujeto pasivo, en los antiguos delitos de agresión y abuso sexual, bien porque así se ha defendido desde un principio, bien porque es la tesis que se ha mantenido tras la reforma de 2015, a la vista de la diferente redacción de agresiones sexuales (y abusos sexuales) en mayores y menores de 16 años. V., sobre esta tesis, limitando el antiguo art. 178, y también el antiguo delito de abuso sexual del art. 181.1 a conductas que involucran a sujeto activo-sujeto pasivo, Quintero Olivares (2020), 73; Muñoz Conde (2021), 218, 230 s. Este autor mantiene esta interpretación en 2023, 232 s, si bien reconoce que no es la interpretación defendida jurisprudencialmente. A esta conclusión habrá de llegar Queralt Jiménez (2015), 228, ya que calificaba el antiguo art. 178 como delito de propia mano. Tras la reforma 2015 esta parece ser la tesis propuesta por García Álvarez (2015), 154 s.; Morillas Fernández (2015), 448 s., en los antiguos delitos de abusos y agresiones sexuales (refiriéndose a la primera de las conductas del antiguo art. 183.2) a menores de 16 años. Plantea esta posible lectura de los antiguos arts. 178 y 181 como efecto de la reforma de 2015 en materia de agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años Caruso Fontán (2017), 6.
34 El TS no ha visto ningún impedimento para el castigo a través de los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales las ciberagresiones sexuales y los ciberabusos sexuales. V., entre otras muchas, SSTS 301/2016, 12 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1487); 377/2018, 23 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3040); 158/2019, 26 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:1373); 311/2020, 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2160); 447/2021, 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2021:2165). Rechaza la aplicación de los delitos de abusos sexuales cuando la víctima realiza actos de carácter sexual consigo misma a través de las TIC con diferentes argumentos, Tamarit Sumalla (2018), 34 ss., 336 s., 38.
35 Aunque no se aceptara el concepto amplio de contacto corporal, aplicable a agresiones sexuales y violación, el tipo penal del art. 179 (y lo mismo se podrá plantear respecto del tipo penal del art. 181.4 CP) ya no está construido como de propia mano. De su tenor literal se deduce tal conclusión: en el delito de agresión sexual se castiga a el que atentare contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, se hace una referencia al bien jurídico, no a la conducta que ha de realizar el sujeto para lesionar este bien jurídico, así que tampoco se especifica si la conducta ha de ser realizada necesariamente de propia mano. En el segundo delito tampoco se describe la conducta típica, el que acceda, el que introduzca, sino que se describe la zona corporal que ha de verse afectada o involucrada para la aplicación del delito vinculada a un sustantivo, no a un verbo (que es lo habitual en la definición de las conductas típicas), cuando la agresión consista en acceso, en introducción, nuevamente no se recurre a la técnica del delito de propia mano. Esta conclusión se refuerza si se recurre al argumento histórico. El antiguo delito de violación, vigente hasta la aprobación del CP 1995, se tipificaba siguiendo claramente esta técnica, ya que literalmente establecía «comete violación el que tuviere acceso carnal…». V., sobre estos argumentos, Díaz y García Conlledo (2002), 172.
36 V., de esta opinión, Acale Sánchez (2019), 234, 235. En la anterior regulación de las agresiones sexuales a menores de edad, tomando en consideración la redacción del antiguo art. 183.2, Urrutia Libarona/Murua Astorquiza (2020), 129, han considerado que encajaba en aquel precepto las conductas consistentes en obligar al menor mediante violencia o intimidación a penetrar vaginal, anal o bucalmente a un tercero; estas conductas no se castigaban a través del tipo agravado referido al acceso carnal, pues al fin y al cabo, en opinión de estas autoras, son dos supuestos distintos que no revisten la misma gravedad. De la misma opinión, con anterioridad, García Álvarez (2015), 155.
37 Sobre el tratamiento jurídico-penal de estos supuestos, si es de autoría y participación o, por el contrario, de coautoría, cuando uno de los sujetos realiza el acto sexual, el otro violenta o intimida, con repercusiones también en la interpretación de la circunstancia cualificante de actuación conjunta de dos o más personas [arts. 180.1.1.ª y 181.5 a) CP] v., más ampliamente, Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2021b), 443-477, y, en particular, pp. 460 ss., 467 ss., 472 s.
38 Antes de la reforma de 2022 era en el delito de agresión sexual donde se equiparaba, a efectos de pena, el realizar actos de carácter sexual con un menor, el compeler al menor a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. Tras la reforma de 2022 literalmente no se hace una equiparación a efectos de pena entre los tres supuestos que se describen de agresión sexual, sino que sirven para definir el acto de carácter sexual punible como agresión sexual de menor de 16 años. V., sobre este cambio en el tenor literal del actual delito de agresión sexual, López Peregrín (2023), 243.
39 Se puede defender que, desde la versión originaria del delito de violación en el año 1995 (en este momento, por cierto, se eliminó el término violación en la redacción del antiguo art. 179, si bien se recupera en la reforma de 1999), se ha superado la técnica del delito de propia mano en su configuración. V., en este sentido, entre otros, González Rus (1996), 334; Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 77, 103, 124; Díez Ripollés (2004), 277, 339 s.; 2019, 17 n. 53; Carmona Salgado (2005), 265, 285; Caruso Fontán (2006), 227, 352, pero para esta autora, una vez que se reformó el art. 183 en el año 2015, los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores de 16 años sí son delitos de propia mano (y en los primeros a la conducta que hay que realizar de propia mano se ha añadido otras formas de agredir sexualmente al menor, art. 183.2 segundo inciso), en (2017), 4 ss.; Acale Sánchez (2019), 249 ss., 253 ss.; Orts Berenguer (2019), 214, 227; Monge Fernández (2020), 130, 173 s.; Pozuelo Pérez (2022), 210, 213; y, refiriéndose a la regulación vigente tras la reforma 2022, Parrilla Vergara (2024), 170 s. De otra opinión, al menos defendida hasta la reforma 2022, v., entre otros, Begué Lezaún (1999), 35, 58, 87, 103; Gómez Tomillo (2005), 16; más claramente Queralt Jiménez (2015), 228, 240, para las agresiones y violación, excluyendo expresamente en el art. 179, en la modalidad de acceso carnal, la posibilidad de aplicar la autoría mediata; Álvarez García/del Molino Romera (2020), 2036, 2037, consideraban que el antiguo art. 178 no era delito de propia mano, pero el art. 179 sí lo era.
40 Por razones de espacio no será objeto de análisis en este trabajo el tratamiento jurídico-penal de la necrofilia, tampoco el bestialismo o zoofilia, cuando la persona resulta involucrada en alguno de estos actos sin su consentimiento, bien porque es forzada a ello, bien porque concurre alguna de las otras circunstancias que afectan a la validez del consentimiento.
41 Mención aparte tiene el caso en el que el tercero desconoce que la conducta sexual va a ser realizada sobre un menor de dieciséis años, pero sí sabe que la víctima está siendo obligada a realizar la conducta sexual, y él interviene libre y voluntariamente en su realización. El tratamiento del error de tipo ha de llevar a la conclusión de que, desde la perspectiva de este tercero, el hecho no puede ser calificado como agresión sexual de menor de dieciséis años, pero, porque sabe que el acto sexual que va a realizar está siendo impuesto a la víctima, habrá que valorar este hecho desde el genérico delito de agresión sexual del art. 178 CP. Si se entiende que, entre los delitos de agresiones sexuales, a menores y mayores de 16 años, rige el principio de especialidad, provocando el efecto oclusivo del primero respecto del segundo, entonces, porque en el art. 178.1 CP no se incluyen a los menores de dieciséis años, la calificación jurídico-penal tendría que ser la de la tentativa inidónea. A no ser que se entienda que no existe tal relación de especialidad y, por tanto, quedan abarcados en el art. 178 CP este tipo de supuestos, desde el momento en que la referencia legal es atentar contra la libertad sexual de otra persona, sin hacer una descripción del sujeto pasivo por exclusión (salvo los supuestos mencionados en el art. 181, por ejemplo). Nuevamente, por razones de espacio no se puede entrar a analizar el tratamiento del error de tipo en las agresiones sexuales, a menores y mayores de 16 años, en particular (pues se pueden plantear otros supuestos de error respecto de otros elementos típicos) porque el error verse sobre el consentimiento, o porque recaiga sobre la edad del sujeto pasivo.
42 En el art. 178.1 segundo inciso CP se ha introducido una definición de consentimiento, descrita de manera taxativa «En todo caso…». Esta cláusula definitoria de consentimiento, tomada en su literalidad, puede llevar a considerar que existe una agresión sexual pese a que concurra el consentimiento del sujeto pasivo, si este no se ha manifestado en la forma y manera descrita en el art. 178.1 segundo inciso CP. La prueba de que esto puede suceder requiere un estudio detenido de la definición de consentimiento, que, sin embargo, no puede llevarse a cabo en este lugar por razones de espacio. Solo procede aclarar aquí, de entrada, que la definición de consentimiento ha de interpretarse en sus justos términos, esto es, se ha de estar a la auténtica voluntad de la persona, no a la manifestación o exteriorización cuando esta no se corresponde con la auténtica voluntad.
43 Sobre los supuestos que quedan abarcados por el art. 178.1 CP, v., entre otros muchos, Acale Sánchez (2023), 218 ss.; González Tascón (2023), 34 s.; Ragués i Vallès (2023a), 140 ss.; Moya Fuentes (2024), 85, 109 s. Analizan de manera particular los supuestos de engaño, además de los autores citados anteriormente, Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1251 ss.
44 V., entre otros, Boldova Pasamar (2023), 237 s.; Cuerda Arnau (2023), 255; Ragués i Vallès (2023a), 152 s.; Ramón Ribas (2023), 393 s.; Parrilla Vergara (2024), 237; de la Rosa Cortina (2024), 58 ss., 60 s. Esquinas Valverde (2023), 213, plantea la aplicación del tipo básico de agresión sexual del art. 181.1 a los actos en los que se recurre a medios comisivos como la seducción, el embaucamiento, el juego.
45 En el caso de las agresiones a menores de edad, tanto en el Convenio de Lanzarote como en la Directiva 2011/93/UE se propone la tipificación como delito de la conducta consistente en realizar actividades sexuales o actos de carácter sexual con un menor. También en el Convenio de Estambul (que justificó la reforma de 2022 como se afirma expresamente en el Preámbulo de la LO 10/2022) se reclama la tipificación de la violencia sexual consistente en actos de carácter sexual no consentidos, u obligar a una persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.
46 El TS sí subsume en el delito de violación la conducta consistente en hacerse acceder. V. Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS de 25 de mayo de 2005 (JUR 2005/167140).
47 Sobre la discusión doctrinal en torno a la calificación como violación de la conducta consistente en hacerse acceder, antes de la reforma de 2022, v., por todos, Gómez Tomillo (2015), 482, 487 s., 504, 508 s.; Cancio Meliá (2021), nm. 9308 (p. 1111), tesis que sigue manteniendo en (2023), nm. 9308 (p. 1097); Muñoz Conde (2021), 223 s., pero haciendo esta interpretación solo en el delito de agresión sexual (en el delito de abuso sexual sí admite que la mujer sea sujeto activo, se haga penetrar, y pp. 235 s.); se adhiere a la tesis de este autor García Álvarez (2015), 155; Monge Fernández (2022), 293 s. A favor de su calificación como violación, v., entre otros muchos, González Rus (1996), 335; Begué Lezaún (1999), 49 s., 112 s.; Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 26; Díez Ripollés (2004), 282 ss. y n. 44 (p. 283); Carmona Salgado (2005), 260, 264 s.; Caruso Fontán (2006), 223 s.; Morales Prats/García Albero (2016), 1285, 1286 s.; Asencio Gallego/González Vega (2019), 43, 96 s.; Cabrera Martín (2019), 95 ss.; Orts Berenguer (2019), 212; García Rivas/Tarancón Gómez (2021), 1135. Tras la reforma 2022, sí admite que también se subsume en el art. 179 CP la conducta de hacerse acceder Muñoz Conde (2023), 247, pues ahora en el art. 179 se abarcan todas las circunstancias y medios descritos en el art. 178.1, esto es, ya no se limita a la utilización de violencia o intimidación. Pero este autor, desde el momento en que limita el delito de agresión sexual al contacto corporal autor-víctima, excluye del delito de violación el caso en que la víctima es obligada a realizar sobre sí misma la conducta de introducción de objetos o miembros corporales (p. 248).
48 En el art. 179 CP se ha de incluir el acceso carnal del sujeto activo a la víctima, el de un tercero a la víctima, el obligar a la víctima a acceder carnalmente al sujeto activo o a un tercero, la introducción de objetos o miembros corporales del sujeto activo o de un tercero a la víctima, la introducción de objetos o miembros corporales de la víctima sobre sí misma [v., por ejemplo, STS 786/2015, 4 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5362); 311/2020, 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2160)]; y la introducción de miembros corporales de la víctima al sujeto activo o a un tercero [v., por ejemplo, STS 786/2015, 4 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5362)]. Quedaría por resolver si también debe ser aplicado el art. 179 o su paralelo art. 181.4 cuando el sujeto pasivo es obligado a introducir objetos al sujeto activo o a un tercero. Para ofrecer una respuesta razonada debería ser analizada con detalle la conducta típica de estos delitos de agresiones sexuales, tarea que, por razones de espacio, no puede emprenderse en este lugar.
49 Por razones de extensión, este trabajo se limita al análisis de la conducta típica de los delitos de agresiones sexuales de los arts. 178.1 (y 4) y 181.1-3 CP. No cabe analizar, detalladamente, la calificación jurídico-penal que corresponde a los actos de carácter sexual realizados con animales.
50 La posibilidad de apreciar el tipo agravado de agresión sexual por la conducta sexual (arts. 179 y 181.4 CP) se encuentra con varios obstáculos: primero, en el acceso carnal, ¿se incluyen órganos sexuales de animales? Si no es así, queda introducción de miembros corporales u objetos. La posibilidad de recurrir a objetos queda descartada, ya que el Código Civil ha dejado de considerar cosa mueble a los animales. Se puede recurrir a introducción de miembros corporales, si se entiende que no se limita solo a miembros de personas. Pero en este caso solo se subsume en el tipo agravado por la conducta sexual la introducción por vía anal y vaginal, queda fuera la vía bucal. La posibilidad de recurrir a los tipos básicos de agresión sexual tampoco está exenta de dificultades. No así en el tipo básico del art. 178.1 CP, dada su amplitud literal (realizar un acto que atente contra la libertad sexual), pero sí es problemática en caso de agresiones a menores de 16 años, pues aquí se identifican las personas involucradas en el acto sexual, bien el sujeto activo, bien un tercero, bien el menor consigo mismo, así que queda fuera, atendiendo al tenor literal, el acto sexual con animales. Y si se defiende una interpretación sistemática de las agresiones sexuales de los arts. 178-181 CP, desde la hipótesis de que en ellos se han de castigar las mismas conductas, entonces habrá que excluir el art. 178.1 CP el acto sexual no consentido realizado con el animal. Además, no se comprendería que esta conducta fuera punible en víctimas adultas sexualmente y, sin embargo, fuera impune en menores de 16 años. A no ser que se entienda que el art. 178.1 CP vendría en aplicación en este caso, evitando así la laguna de punibilidad, porque este tipo penal también abarcaría agresiones a menores de 16 años cuando el art. 181 CP, por diferentes razones (por ejemplo, el supuesto ahora mencionado, o el del error sobre la edad de la víctima de la agresión sexual), queda descartado.
51 V., entre otros, Carmona Salgado (2005), 258 s., 260; Muñoz Conde (2021), 222, si bien este autor en 2023, 247, se limita a señalar que este hecho no puede ser subsumido en el art. 179 CP.
52 V., más ampliamente, Begué Lezaún (1999), 48; Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 101; Caruso Fontán (2006), 225; Acale Sánchez (2019), 233; (2023), 217; Cabrera Martín (2019), 96 n. 155; García Rivas/Tarancón Gómez (2021), 1136; Moya Fuentes (2024), 154.
53 Afortunadamente, en la reforma de 2022 no se ha optado por incorporar la introducción de miembros corporales u objetos por vía bucal en los tipos penales de los arts. 179 y 181.4 CP. Valoran positivamente esta decisión, Díez Ripollés (2019), 16; 2020, 1556 s.; Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2020), 233; Parrilla Vergara (2024), 255.
54 Tesis defendida antes de la reforma de 2022 por un amplio sector doctrinal. V., entre otros muchos, Cancio Meliá (1996), 1628; (2021), nm. 9288, 9290 (p. 1108); Asua Batarrita (1998), 84 s., 99; Carmona Salgado (2005), 250; Gómez Tomillo (2005), 5; (2015), 482 s., 510, 520 s.; Caruso Fontán (2006), 197 ss.; Ramos Vázquez (2016), 125, 127 s.; Ragués i Vallès (2017), 820 s., 827; (2021), 133 s.; Asencio Gallego/González Vega (2019), 37 s., 79 s., 93 s.; Jericó Ojer (2020a), 1663 ss.; Monge Fernández (2020), 140 s., 232 s., 234-235; (2022), 263 s., 285 ss.; García Rivas/Tarancón Gómez (2021), 1131 s., 1175; Muñoz Conde (2021), 222; Ramón Ribas (2021), 687 s.; Esquinas Valverde (2022), 194, 195; Pozuelo Pérez (2022), 212, 213. La jurisprudencia también ha cambiado la interpretación de los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales, reconociendo que no requieren de la presencia de un ánimo lascivo o lúbrico para su aplicación, pues no lo exige el tipo penal. V., entre otras muchas, 982/2000, 7 de junio (ECLI:ES:TS:2000:4668); SSTS 132/2013, 19 de febrero (ECLI:ES:TS:2013:1431); 411/2014, 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2014:2092); 737/2014, 18 de noviembre (ECLI:ES:TS:2014:4732); 807/2014, 2 de diciembre (ECLI:ES:TS:2014:4930); 897/2014, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2014:5631); 853/2014, 17 de diciembre (ECLI:ES:TS:2014:5488); 60/2016, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:295); 517/2016, 14 de junio (ECLI:ES:TS:2016:2895); 547/2016, 22 de junio (ECLI:ES:TS:2938); 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2016:5492); 147/2017, 8 de marzo (ECLI:ES:TS:2017:861); 364/2017, 19 de mayo (ECLI:ES:TS:2017:1982); 415/2017, 8 de junio (ECLI:ES:TS:2017:2245); 424/2017, 13 de junio (ECLI:ES:TS:2017:2359); 433/2018, 28 de septiembre (ECLI:ES:TS:2018:3522); 107/2019, 4 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:719); 130/2019, 11 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:870); 432/2020, 9 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:2831); 524/2020, 16 de octubre (ECLI:ES:TS:2020:3808); 659/2020, 3 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4449); 99/2021, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:1019); 111/2021, 10 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:442); 201/2021, 4 de marzo (ECLI:ES:TS:2021:908); 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 175/2022, 24 de febrero (ECLI:ES.TS:2022:820); 396/2022, 21 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1544); 967/2022, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4686); 428/2023, 1 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2490); 482/2023, 21 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2874); 489/2024, 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2024:2749). Por otro lado, desde el momento en que los delitos de agresiones sexuales (entre otros) son manifestación de la violencia sexual contra las mujeres (y menores), esto no ha de llevar a entender que ha de concurrir el ánimo de dominio y discriminación para calificar el acto como sexual [aluden a que la agresión sexual manifiesta el ánimo de dominio y discriminación a través del cual se pone en peligro la propia vida de la persona, con la consecuencia de que hay que redefinir el bien jurídico, es la libertad sexual segura, Acale Sánchez (2019), 169 s.; (2020), 40, 41 s.; (2022), 57. También sobre esta redefinición del bien jurídico López Lorca (2022), 133 s.]; si este ánimo concurre (en realidad el contexto del que se deduce el factor discriminatorio por razón de género), y el hecho se califica como acto de carácter sexual, entonces habrá que aplicar la agravante de discriminación por razón de género. Sobre esta cuestión v. Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2025), 407-421.
55 V., por todos, Cancio Meliá (2023), nm. 9272 (p. 1109); Muñoz Conde (2023), 245; Ragués i Vallès (2023a), 139; Cámara Arroyo (2024a), 95 s., si bien critica su eliminación; (2024b), 239; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 275; Tamarit Sumalla (2024), 1279; y haciendo referencia expresa a la nueva regulación penal, López Lorca (2022), 119, quien entiende que, con la incorporación del consentimiento como elemento típico, se refuerza la interpretación de que el delito de agresión sexual no requiere de un especial elemento subjetivo del injusto. Realiza esta aclaración porque uno de los argumentos desde planteamientos de género a favor de la reforma de los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales era la eliminación del especial elemento subjetivo del injusto, no exigido legalmente, pero sí se ha planteado por vía interpretativa y jurisprudencial. También en la Circular FGE 1/2023 se indica que los delitos de agresiones sexuales no requieren de especiales elementos subjetivos del injusto. Para el caso de que esto fuera cierto [pues a veces en la jurisprudencia reciente se alude al ánimo libidinoso, pero como refuerzo argumentativo, o como elemento probatorio en actos de significado equívoco, no porque efectivamente se esté exigiendo este ánimo en la interpretación-aplicación del delito sexual, desde luego no en su significado de ser elemento constitutivo del delito. V., por ejemplo, SSTS 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2016:5492); 433/2018, 28 de septiembre (ECLI:ES:TS:2018:3522); 107/2019, 4 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:719); 659/2020, 3 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4449); 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 967/2022, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4686); 482/2023, 21 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2874)], a partir de la reforma 2022 se ha de entender superada esta interpretación sobre el especial elemento subjetivo del injusto en las agresiones sexuales. Tras la reforma de 2022 (y 2023), Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1246, si bien siguen haciendo referencia al ánimo libidinoso o lúbrico, «elemento subjetivo de lo injusto que hay que reputar implícitamente subsistente en estos tipos, como delitos que son de tendencia interna intensificada», en realidad no están planteando este ánimo como auténtico elemento subjetivo especial, ya que a continuación citan la interpretación del TS en contra de la exigencia de tal requisito subjetivo. En el mismo sentido, Suárez-Mira Rodríguez (director)/Judel Prieto (2023), 217, al afirmar que, cuando la acción es sexualmente equívoca, la exigencia del elemento subjetivo tiene plena razón de ser, si bien aclaran a continuación que no se trata de un elemento subjetivo añadido al dolo, pero el ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del acto ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas. V., en el mismo sentido, de la Rosa Cortina (2024), 65. Parece seguir exigiendo este elemento subjetivo Balbuena Pérez (2024), 139 s. Con mayor claridad, Boldova Pasamar (2023), 223, 238, para los actos cuyo significado es equívoco.
56 Sobre la tesis tradicional en la interpretación de los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales v. Ragués i Vallès (2017), 817 s. Han seguido aludiendo a este elemento subjetivo tras la reforma de 2015, en agresiones sexuales y abusos sexuales, entre otros, Morales Prats/García Albero (2016), 1279, por tratarse de tipos penales construidos como delitos de tendencia interna intensificada; Urrutia Libarona/Murua Astorquiza (2020), 192 s., 197, en agresiones y abusos sexuales. Han exigido el elemento subjetivo en abusos sexuales, entre otros, Suárez-Mira Rodríguez (2014), 74, 80. Parece exigir este elemento subjetivo Boldova Pasamar (2021), 31; (2022), 202 s., 209, 212, refiriéndose a los actos de carácter sexual del antiguo art. 183. El especial elemento subjetivo del injusto se ha explicado de manera más pormenorizada y diferenciada de la tesis tradicional por Díez Ripollés (2004), 280 s., 288, 334 s.: ha de concurrir una determinada tendencia en el autor, la de involucrar a otra persona en un contexto sexual. A continuación, afirma que hay acciones cuyo objetivo inequívocamente sexual permite ahorrarnos ulteriores exigencias subjetivas, por ejemplo, en las de penetración sexual, pero también en otras conductas objetivamente con única significación, la sexual; en estos casos basta con la realización de la conducta objetiva acompañada de la tendencia a involucrar al sujeto pasivo en un contexto sexual. El componente objetivo sexual servirá para calificar tales conductas de típicas, sea que se realicen con finalidad lasciva, sea que el sujeto esté motivado por otra finalidad, vejatoria, jocosa, vengativa, etc. Para los comportamientos cuya significación sexual sea poco explícita objetivamente, habrá que reforzar el elemento subjetivo, exigiendo el ánimo lascivo. Desde esta perspectiva excluye del tipo penal las conductas objetivamente equívocas, aun cuando esté presente la tendencia a involucrar al sujeto pasivo en el contexto sexual, cuando se realizan con ánimo jocoso, curioso, vengativo, humillante. En sentido parecido, y complementario, Pérez Alonso (2018), 1003; (2019), 12, 20 ss.
57 V., en este sentido, más ampliamente, Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 62; Ramos Vázquez (2016), 125; Ragués i Vallès (2017), 820 s.; Monge Fernández (2020), 233; Cancio Meliá (2023), nm. 9270, 9272 (p. 1107). A la misma conclusión llega Molina Fernández (2001), 738, desde su planteamiento definitorio de acto de significado sexual que se mencionará más adelante en el texto. Tampoco es preciso este elemento subjetivo para otro tipo de actividades profesionales que pueden implicar o implican contactos corporales. V., por ejemplo, en un caso de prácticas realizadas por el fisioterapeuta, la STS 64/2023, 27 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3488), se toma como criterios de referencia la lex artis, si son o no tocamientos adecuados al tratamiento terapéutico (se niega tal adecuación en los tocamientos realizados en los pechos), y, adicionalmente si ha habido consentimiento o no para el masaje intracavitario (realizado, además, sin utilizar guantes).
58 V., más ampliamente, por todos, Asencio Gallego/González Vega (2019), 26, 29; Cancio Meliá (2023), nm. 9269, 9270 (pp. 1107); Moya Fuentes (2024), 107 s.; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 277. Para Muñoz Conde (2023), 231, 233 s., para aquellos actos que no son inequívocos, reconoce que el criterio objetivo resulta insuficiente, por tanto, hay que estar al contexto y a las circunstancias concurrentes, exigiendo en todo caso cierta trascendencia y gravedad del acto y su potencialidad implícita para afectar de modo relevante la sexualidad. Más ampliamente, sobre el recurso a parámetros sociales y culturales a la hora de determinar si es o no un acto de carácter sexual, Pérez Alonso (2019), 13 ss. También en las SSTS 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); y 175/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:820), se reconoce que el significado sexual de un acto «se nutre, sobre todo, de valoraciones socio-culturales». Por su parte, Tamarit Sumalla (2024), 1279, recurre al contexto objetivo, determinado por la parte del cuerpo afectada y la interacción entre las personas que participan en el acto.
59 V., más ampliamente, Molina Fernández (2001), 734, 737 s., planteando este criterio para actos sexuales de menor entidad, no para los actos sexuales consistentes, por ejemplo, en acceso carnal. Explica de esta manera el acto sexual partiendo de la tesis de que el bien jurídico libertad sexual no es un bien que se materialice en un objeto de la acción externo, sino que tiene «su acomodo en la psique de la víctima y que aluden directa o indirectamente a sus relaciones con el agresor en cuanto persona consciente y responsable»; «son bienes implícitos en las relaciones de sujetos que se reconocen mutuamente como responsables de sus actos» (cursiva original) (p. 734). Sobre el planteamiento de este autor, v. Ragués i Vallès (2017), 824 s. También Pérez Alonso (2018), 1001 s.; (2019), 11 ss., para determinar el carácter sexual de un acto toma en consideración los criterios objetivos referidos al contexto (zona cuerpo afectada, la intensidad y duración del contacto, medios comisivos empleados, circunstancias de lugar y tiempo, relaciones entre los sujetos), el elemento subjetivo entendido como satisfacción sexual del acto, exigido para decidir el significado de los actos equívocos, y la perspectiva de la víctima, cómo vive y qué sentido le da al hecho esta, si lo vive y siente como una interferencia en la libertad sexual. V., de esta opinión, Esquinas Valverde (2022), 156 s. En la STS 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617), como argumento para deducir que la conducta realizada por el sujeto es de carácter sexual, se introduce el pie de la víctima en la boca y comienza a chuparlo, el TS tiene en cuenta, a mayor abundamiento (pues también se ha tenido en cuenta el contexto, y el ánimo libidinoso, deducido del dato de que se trata de un acto fetichista), que la víctima inmediatamente le ha atribuido este significado sexual.
60 Este planteamiento mixto objetivo-subjetivo es el que defienden los autores que admiten la existencia de un especial elemento subjetivo del injusto en estos delitos, al menos para la calificación de actos de carácter equívoco. V., además de los autores citados en notas 54 y 55, entre otros muchos, Díez Ripollés (2004), 266 ss.; Ragués i Vallès (2017), 820 s., 823 s.; Pérez Alonso (2019), 11 ss., 20; Corrêa Camargo/Renzikowski (2021), 147, 149. Parrilla Vergara (2024), 167 s., pero entendido el elemento subjetivo como la voluntad del sujeto activo de interactuar, involucrar, al sujeto pasivo -aquí menor de edad- en el ejercicio de su propia sexualidad (realmente esta explicación se corresponde con el elemento volitivo del dolo).
61 Sí parecen recurrir al elemento subjetivo, ánimo lúbrico, en su sentido tradicional (como especial elemento constitutivo del hecho), para los actos sexuales equívocos, cuando las circunstancias objetivas no resuelven la cuestión de si son o no actos sexuales, o al menos esta es la impresión, Suárez-Mira Rodríguez (director)/Judel Prieto (2023), 217. V., también, Boldova Pasamar (2023), 223, considerando que el elemento subjetivo de tendencia es particularmente relevante en actos de significado equívoco; Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1246.
62 El ejemplo es de Ramos Vázquez (2016), 125.
63 El ejemplo es de Corrêa Camargo/Renzikowski (2021), 147, 149. También en nuestra cultura o costumbre podemos encontrar algunos ejemplos que, desde el criterio exclusivamente objetivo, llevarían a su calificación como acto sexual. Por ejemplo, el beso en los labios de padres a hijos como muestra de cariño y afecto.
64 Ejemplo de Corrêa Camargo/Renzikowski (2021), 147, 149. Ragués i Vallès (2017), 825, pone el ejemplo del rodillazo en los genitales como acto que inequívocamente carece de significado sexual, aunque el sujeto le atribuya este significado. Y es un acto equívoco, ambivalente, quemar a la víctima el pene con un cigarrillo, propinar un manotazo en las nalgas.
65 Ejemplos de Pérez Alonso (2018), 1001 ss.; (2019), 12, 21. Este autor también cita como ejemplo de actos de significado equívoco determinados reconocimientos médicos.
66 Esta es, finalmente, la tesis defendida por Ragués i Vallès (2017), 825 ss. También Ramos Vázquez (2016), 125, reconoce que es posible objetivar, con las cautelas y matices que se quieran, cuando una conducta tiene carácter sexual, a la vista del contexto en que se producen los hechos. V., también, entre otros, Pérez Alonso (2019), 21 s.; Muñoz Conde (2023), 233; Cámara Arroyo (2024a), 74; (2024b), 227. Desde el punto de vista jurisprudencial también se atiende al contexto y a las circunstancias concurrentes, particularmente cuando se está ante actos de significado equívoco. V., entre otras, STS 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); 482/2023, 21 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2874), para la calificación de la conducta que ha realizado el sujeto activo (levantar la camiseta y tocar la espalda por debajo de la camiseta) respecto de una de las menores. V., también, STS 396/2018, 26 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3104), en la que se recurre al ánimo lascivo o libidinoso para deducir o descartar el carácter sexual del acto realizado, objetivamente de carácter equívoco (la mujer se dirige al baño de señoras; el acusado la sigue, insiste en abrirle la puerta del baño y entrar con ella en su interior. Al intentar coger la llave del baño de señoras el sujeto roza momentáneamente en zona del pecho y en la cintura a la mujer); o la STS 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617), en la decisión de si es o no un acto de significado sexual chupar o lamer los pies a dos chicas menores de edad, una de ellas menor de 16 años. En este caso el TS atiende a todas las circunstancias concurrentes, incluido el ánimo libidinoso, para decidir que este acto fetichista sí tiene naturaleza sexual, si bien en la explicación del ánimo libidinoso concurrente en el sujeto activo, que se deduce del contexto y de las palabras dirigidas por este a las dos menores, de lo que se está hablando no es de un especial elemento subjetivo del injusto, sino ni más ni menos que del dolo. Porque literalmente se afirma «(E)ese ánimo tendencial viene constituido por el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima».
67 Así lo afirma expresamente Ragués i Vallès (2017), 825, y también lo reconocen así, entre otros muchos, Díez Ripollés (2004), 279 s.; Pérez Alonso (2018), 1003; (2019), 11, 20 s. A su vez, Ragués i Vallès (2023a), 138, afirma que el atentado a la libertad sexual subsumible en el art. 178 es claro cuando el contacto físico afecta a los genitales de la víctima. El TS también reconoce que hay actos de inequívoco carácter sexual. V. SSTS 60/2016, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2016:295) y 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS.2016:5492), calificando así al acceso carnal, o tocamientos en zona vaginal; o STS 126/2015, 12 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:2068), calificando de acto inequívoco la introducción de miembros corporales (un dedo) por vía vaginal (además de tocamientos en zona genital); sobre tocamientos en zonas genitales, v., también SSTS 490/2015, 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:3510); y 130/2019, 11 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:870), (en este caso se valora estos tocamientos de un adulto durante desarrollo de juegos con los amigos menores de su hijo; del relato de hechos se percibe claramente que estos tocamientos nada tienen que ver con el juego); STS 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617), en la que también se considera como inequívocamente sexual el tocamiento en zona pectoral. También tiene un claro significado sexual colocarse detrás del sujeto pasivo y rozar con su zona genital a la víctima para, a continuación, realizar movimientos pélvicos, en STS 331/2019, 27 de junio (ECLI:ES:TS:2019:2163).
68 También será acto inequívocamente sexual el consistente en la felación planteado antes. Ahora bien, el análisis de la responsabilidad penal del sujeto que realiza este acto siguiendo su costumbre y tradición nos puede llevar al tratamiento del error culturalmente motivado. Los actos sexuales subsumibles en el delito de violación generalmente tendrán carácter sexual inequívoco, pero en estos casos también será necesario atender al contexto y las circunstancias concurrentes. Piénsese, por ejemplo, en las exploraciones médicas y la conducta consistente en la introducción de objetos o miembros corporales por vía anal o vaginal.
69 Desde la defensa del criterio mixto, objetivo-subjetivo, Ragués i Vallès (2017), 825, llega a la conclusión de que no ha de tener la misma valoración el caso del sujeto que quema a otro el pene mientras lo masturba que cuando trata de vengarse por haberlo delatado a la policía. Aceptando que este autor tiene razón, cabe plantear de otra manera el mismo ejemplo, poniendo así en entredicho la explicación: porque, si el acto no lo realiza personalmente quien se quiere vengar por ser delatado, sino que se encarga un tercero ordenado por él, o a petición suya, y este tercero no lo hace por venganza ¿en este caso será un acto de carácter sexual o será un acto constitutivo de lesiones? Más relevancia tiene el elemento subjetivo en la tesis defendida por Pérez Alonso (2019), 21 s., para la calificación o no como acto sexual en los actos equívocos: será criterio ulterior de determinación de la naturaleza sexual, criterio complementario a los objetivos y circunstanciales, averiguar si el sujeto activo actuó con la intención de satisfacer e imponer su instinto sexual.
70 Se recurre al ánimo subjetivo como dato probatorio en actos equívocos, o para acreditar el carácter sexual de la conducta. V., entre otras, SSTS 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2016:5492); 433/2018, 28 de septiembre (ECLI:ES:TS:2018:3522); 107/2019, 4 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:719); 659/2020, 3 de diciembre (ECLI:ES:TS:2020:4449); 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 175/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:820); 967/2022, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4686); 482/2023, 21 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2874). La falta del ánimo lascivo o libidinoso es el factor determinante en la negación del carácter sexual de la conducta en la STS 396/2018, 26 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3104): la mujer se dirige al baño de señoras; el acusado la sigue, insiste en abrirle la puerta del baño y entrar con ella en su interior. Al intentar coger la llave del baño de señoras el sujeto roza momentáneamente en zona del pecho y en la cintura a la mujer.
71 STS 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617). Los hechos resumidamente fueron los siguientes: el sujeto activo se acerca a la menor de 17 años que se encuentra en las escaleras del portal, le pregunta nombre y edad y, a continuación, le dice: «me gustan tus pies, quítate el zapato para verlos mejor». Ante la negativa de la menor, el sujeto, repentinamente «y con ánimo libidinoso» le sujeta fuertemente el pie, le quita el zapato y acto seguido se introduce el pie en la boca y comienza a chuparlo. En otra ocasión el sujeto aborda a otra víctima, menor de 16 años, mientras le sigue le va diciendo «qué guapa eres, ¿cómo te llamas? ¿tienes novio?, que pies más bonitos tienes, ¿me dejas que te los toque?». La menor se niega, así que el sujeto «con ánimo libidinoso» la coge por los brazos y la empuja contra la persiana metálica de un almacén para, a continuación, empezar a tocarle la pierna. Al gritar la menor que la soltase, el sujeto le ha dicho «déjame que te chupe o te hago algo peor», «como no te estés quieta te violo, déjame que me haga una paja y me voy», le quita la sandalia y le chupa el pie, pudiendo ver la menor que se masturbaba por debajo del pantalón deportivo. En este caso se recurre al contexto y a todas las circunstancias concurrentes para deducir que el acto realizado sí tiene significado sexual. También se menciona el ánimo libidinoso o lúbrico, pero este viene constituido por el conocimiento del peligro creado con la conducta, siendo suficiente con que el sujeto sepa que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar al bien jurídico protegido. En este caso se afirma tajantemente que, atendiendo a las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, los actos tienen una significación indudablemente sexual. Es una parafilia fetichista que no tiene otra explicación que la inequívocamente lasciva de obtener una satisfacción sexual. Es más, la primera víctima ha atribuido inequívocamente este significado sexual al acto realizado por el sujeto activo.
72 V., entre otros muchos, Caruso Fontán (2006), 201. Algunos autores han planteado una definición de acto sexual, como, por ejemplo, Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 57 s., 71, o un concepto de acto sexual aplicable a todos los delitos sexuales del título VIII, como Díez Ripollés (2004), 268: es la acción en la que el autor, por medio de contenidos objetivos extremadamente variables, aspira a involucrar a otra persona en un contexto sexual. Y por contexto sexual se ha de entender toda situación social para cuya valoración el sujeto activo, cuando menos, echa mano de los juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos. Recurre a la definición propuesta por este autor Monge Fernández (2020), 70 s.; (2022), 262, 264. Critica esta definición Ramos Vázquez (2016), 117, añadiendo, además, que es imposible ofrecer una definición general de acto sexual. En los últimos años el TS sí trata de dar una definición de acto sexual: v. SSTS 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246); 175/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:820), aludiendo a zonas del cuerpo que corresponden con las que las personas viven su sexualidad y se interrelacionan con otros sexualmente; STS 31/2019, 29 de enero (ECLI:ES:TS:2019:233): es todo contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, definición que se repite en SSTS 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 396/2022, 21 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1544).
73 V., en este sentido, entre otros muchos, Carmona Salgado (2005), 249; Pérez Alonso (2019), 11, 19; Monge Fernández (2022), 263; Boldova Pasamar (2023), 222; Muñoz Conde (2023), 233; Ragués i Vallès (2023a), 138. V., también, entre otras, SSTS 126/2015, 12 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:2068); 652/2015, 3 de noviembre (ECLI:ES:TS:2015:4601); 864/2015, 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5809); 301/2016, 12 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1487); 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2016:5492); 402/2018, 12 de septiembre (ECLI:ES:TS:2018:3156); 99/2019, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2019:1019); 130/2019, 11 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:870); 438/2022, 4 de mayo (ECLI:ES:TS:2022:1740); 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617).
74 Incluyen en las agresiones sexuales las conductas que recaen sobre zonas erógenas, entre otros, Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 59, 72; Carmona Salgado (2005), 249; Pérez Alonso (2019), 11, 19; Monge Fernández (2020), 219; Esquinas Valverde (2022), 150; (2023), 198; Boldova Pasamar (2023), 222.
75 Cuerda Arnau (2023), 234, hace la siguiente enumeración ejemplificativa (sin aclarar si es o no exhaustiva): tocamientos en zona genital, el pecho, los glúteos, beso en los labios (o en otras zonas corporales). V., sobre los tocamientos en zonas erógenas como pechos, glúteos, besos en los labios, SSTS 126/2015, 12 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:2068); 864/2015, 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5809); 490/2015, 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:3510); 301/2016, 12 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1487); 957/2016, 19 de diciembre (ECLI:ES:TS:2016:5492); 31/2019, 29 de enero (ECLI:ES:TS:2019:233); 107/2019, 4 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:719); 432/2020, 9 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:2831); 99/2021, 4 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:1019); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 438/2022, 4 de mayo (ECLI:ES:TS:2022:1740); 702/2022, 11 de julio (ECLI:ES:TS:2022:3036); 967/2022, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4686); 668/2023, 21 de septiembre (ECLI:ES:TS:2023:3803). O tocamientos en piernas, ingles, pecho, tripa, espalda, STS 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246), reconociendo que se trata de actos equívocos, pero por el contexto y todas las circunstancias concurrentes se deduce su significado sexual; o tocamientos en ingles STS 396/2022, 21 de abril (ECLI:ES:TS:2022:1544). O tocamientos en las nalgas, SSTS 621/2023, 17 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3489); 489/2024, 29 de mayo (ECLI:ES:TS:2024:2749). De manera particular sobre el beso en la boca, o el beso dirigido a la boca que acaba dándose en la mejilla, v., entre otras, SSTS 126/2015, 12 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:2068); 864/2015, 10 de diciembre (ECLI:ES:TS:2015:5809); 490/2015, 25 de mayo (ECLI:ES:TS:2015:3510), en la que se reconoce que el beso en la boca es un acto equívoco si se lleva a cabo en determinados ámbitos familiares, o sociales, pero en este caso, atendido el contexto, y también porque el abuelo realiza otras conductas de índole sexual, sí tiene carácter sexual (si bien, en este momento, se califica como vejaciones injustas, no como abuso-agresión sexual); 303/2016, 12 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1501); 165/2022, 24 de febrero (ECLI:ES:TS:2022:906); 702/2022, 11 de julio (ECLI:ES:TS:2022:3036); 967/2022, 15 de diciembre (ECLI:ES:TS:2022:4686). O el intento de besar (y otros actos previos) STS 364/2017, 19 de mayo (ECLI:ES:TS:2017:1982). O besos en el cuello (y otros actos) STS 668/2023, 21 de septiembre (ECLI:ES:TS:2023:3803).
76 V., entre otros, Díez Ripollés (2004), 276, incluso la acción sexual en su configuración objetiva no es preciso que tenga un inequívoco carácter sexual. Recuérdese que este autor va a exigir para la relevancia penal del hecho que el sujeto activo actúe con la finalidad de involucrar al sujeto pasivo en un contexto de naturaleza sexual, cuando se trata de actos inequívocamente sexuales, y el ánimo lúbrico o lascivo para las conductas equívocas; por esta razón se puede explicar que, como contrapartida, no requiera que la conducta tenga el significado inequívoco de sexual, o que recaiga sobre zonas especialmente erógenas; Acale Sánchez (2019), 234 ss., quien considera que en las agresiones sexuales ya no se exige que exista contacto corporal, también se guarda silencio sobre qué partes del cuerpo han de realizarse los tocamientos, por lo que puede incluirse en el tipo penal contactos sobre zonas del cuerpo que no tengan un significado sexuado, citando como ejemplo la espalda, los pies, la nuca; (2023), 217; Boldova Pasamar (2023), 223, planteando como ejemplos acariciar el pelo, coger de la cintura, tocar las piernas, intentar besar en los labios, pero se acaba besando en la mejilla.
77 V. STS 79/2022, 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:246), condenando por abuso sexual a menores al sujeto que se ha hecho pasar por fisioterapeuta y ha sometido a «pruebas físicas» a los menores del equipo de fútbol, algunos por encima de la ropa, otros después de hacerles quitar la camiseta, y/o el pantalón. El TS llega a la conclusión de que sí se está ante actos de carácter sexual atendiendo el contexto en el que se lleva a cabo estos tocamientos en varios menores: «los tocamientos, por el modo en que se produjeron, estando los niños tumbados, parcialmente desprovistos de ropa, y por las zonas a las que se dirigieron, adquirieron (…) un incuestionable significado sexual».
78 V. STS 364/2017, 19 de mayo (ECLI:ES:TS:2017:1982), también ha intentado besar a la víctima y el sujeto tiene su cuerpo volcado sobre la mujer, a escasos centímetros de ella. El TS afirma que, a la hora de plantear la aplicación del delito de abuso sexual, no es necesario que el tocamiento o contacto se proyecte sobre determinadas partes del cuerpo con mayor significación sexual.
79 V. STS 625/2024, 19 de junio (ECLI:ES:TS:2024:3348), en la que se afirma que si una persona de forma inconsentida le da un beso a otra afecta a su libertad sexual, y se insiste con el argumento de que «una mujer no puede tener una especie de servidumbre sexual, de tener que soportar el deseo de un hombre de querer darle un beso en cualquier parte de su cuerpo ya que ello integraría una agresión sexual por afectar a su intimidad y libertad sexual». Insistiendo en esta idea se alega que no cabe el contacto corporal inconsentido bajo ningún pretexto.
80 STS 804/2024, 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2024:4617).
81 Incluso, para hechos de entidad liviana se podría plantear la posibilidad de que se aplicara el delito de acoso con connotación sexual (también llamado acoso callejero) del art. 173.4 párrafo segundo CP, si se entiende que en la conducta consistente en dirigir expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual (que crean en la víctima la situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria) se incluyen también ciertos comportamientos que implican contacto con la víctima, interpretación esta difícil de mantener, ciertamente.
82 Álvarez Álvarez (1997), 54. Con carácter general niegan que este hecho sea constitutivo de agresión sexual Asencio Gallego/González Vega (2019), 27, pero en ocasiones sí admiten que se cometerá este delito, por ejemplo, si la víctima es una persona que ha renunciado a su sexualidad por cualquier motivo ideológico o religioso y el sujeto activo le obliga a presenciar una relación sexual en directo (p. 28). Genéricamente se refiere a obligar a presenciar actos de carácter sexual realizados por el autor sobre sí mismo o sobre un tercero, López Lorca (2022), 118 s. De otra opinión, v., por todos, Díez Ripollés (2004), 277.
83 V. Gómez Tomillo (2005), 4 s.; (2015), 482. También incluye en el delito de agresión sexual obligar a observar cómo alguien se desnuda en la intimidad Álvarez Álvarez (1997), 54. De otra opinión, Caruso Fontán (2006), 202, 204, 286, aceptando previamente que sí es un acto de carácter sexual, pero excluyéndolo del delito de agresión sexual por aplicación del principio de insignificancia.
84 V., en este sentido, entre otros, González Rus (1996), 333; Álvarez Álvarez (1997), 54; Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 59; Asencio Gallego/González Vega (2019), 27, 95. Para Cabrera Martín (2019), 80 s., queda excluido del delito de agresión sexual obligar a un menor (cumplidos los 16 años) a exhibirse, sin mediar actividades de autocontacto sexual o contacto con terceros, quedando a salvo la posibilidad de sancionar el hecho a través del art. 189.1 (utilización de menores con fines exhibicionistas).
85 V., de esta opinión, entre otros, Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 73; Carmona Salgado (2005), 247; Gómez Tomillo (2005), 4, 12; (2015), 481; Caruso Fontán (2006), 202, 204, 286; Suárez-Mira Rodríguez (2014), 73; Suárez-Mira Rodríguez (director)/Judel Prieto (2023), 218; García Rivas/Tarancón Gómez (2021), 1126; López Lorca (2022), 118 s.; Cuerda Arnau (2023), 234; Esquinas Valverde (2023), 198. De otra opinión, Monge Fernández (2020), 73 s.; (2022), 268. Desde la tesis de que los antiguos delitos de agresiones y abusos sexuales exigían contacto corporal (incluyendo también el autocontacto), criticaba la no inclusión del acto sexual consistente en obligar a una persona (adulta) a exhibirse ante otro (adulto) Cuerda Arnau (1997), 223 s. El TS también califica como acto de carácter sexual conductas que no implican contacto físico, si bien hay que tener en cuenta qué entiende exactamente con esta explicación, pues parece que se refiere a un concepto limitado de contacto físico, el que involucra a sujeto activo y sujeto pasivo. Por ejemplo, la STS 1397/2009, 29 de diciembre (ECLI:ES:TS:2009:8483), en la que se afirma que no es necesario el contacto físico autor-víctima, y califica de agresión sexual concretamente el acto consistente en obligar a la víctima a desnudarse y mostrar sus partes íntimas. También se ha calificado como acto sexual el que la víctima se desnude en SSTS 377/2018, 23 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3040); 450/2018, 10 de octubre (ECLI:ES:TS:2018:3525); 158/2019, 26 de marzo (ECLI:ES:TS:2019:1373); 311/2020, 15 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2160); 432/2020, 9 de septiembre (ECLI:ES:TS:2020:2831); 447/2021, 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2021:2165).
86 V. Díez Ripollés (2004), 278.
87 Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 73; Suárez-Mira Rodríguez (2014), 73; Suárez-Mira Rodríguez, (director)/Judel Prieto (2023), 218. Caruso Fontán (2006), 202, excluye las palabras obscenas.
88 López Lorca (2022), 118 s.
89 López Lorca (2022), 118 s.
90 Cámara Arroyo (2024a), 74; (2024b), 227.
91 Esquinas Valverde (2022), 151, rechazando su calificación como agresión sexual si la conducta se realiza, por ejemplo, para que la persona reciba atención médica, o para acostarla. V. STS 31/2019, 29 de enero (ECLI:ES:TS:2019:1233), si bien en este caso el sujeto realiza además otros actos de carácter sexual.
92 Sobre la interpretación del art. 182.1 CP, v., ampliamente, Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2024), 815-826. Con la regulación anterior a la reforma 2022 excluían del delito de agresión sexual las conductas consistentes en obligar a la víctima a la contemplación de actividades lúbricas (también los actos relativos a la difusión de material pornográfico), entre otros, Díez Ripollés (2004), 277; Carmona Salgado (2005), 248; Morales Prats/García Albero (2016), 1280; Monge Fernández (2020), 73; 2022, 268 (también para las agresiones a menores). Esta interpretación se mantiene desde el vigente art. 178.1 CP. V., en este sentido, Muñoz Conde (2023), 233, refiriéndose específicamente que no entran en el art. 178 CP, entendido como contacto corporal, las acciones exhibicionistas; Moya Fuentes (2024), 113.
93 A la vista de las diferencias punitivas que se producirían aplicando los delitos de amenazas y coacciones para los casos en los que se obliga a una persona a contemplar el acto exhibicionista, y las penas previstas en el art. 185 para los casos en que el acto exhibicionista se practica ante menores o personas con discapacidad, Díez Ripollés (2004), 277 s., proponía que, en el primer supuesto, se recurriera a las faltas contra la libertad, hoy delitos leves de coacciones o amenazas.
94 Desde la regulación anterior, esta era la forma de interpretar el antiguo delito de agresión sexual por Caruso Fontán (2006), 202 ss., 286; solo ponía el límite a través del principio de insignificancia, para excluir del ámbito típico los hechos de escasa entidad.
95 Sobre los besos, antes de la reforma de 2022, v. distintas posiciones, como, entre otras, las de Orts Berenguer/Suárez-Mira Rodríguez (2001), 72; Díez Ripollés (2004), 280 s.; Carmona Salgado (2005), 249; Gómez Tomillo (2005), 6; (2015), 489; Caruso Fontán (2006), 205; Asencio Gallego/González Vega (2019), 27; Pérez Alonso (2019), 7; López Lorca (2022), 116, 117; Poyatos i Matas (2023), p. 7; Pardeza Nieto (2024), 3. En la jurisprudencia, también con diferencias, por ejemplo, SSTS 490/2015, 25-05 (ECLI:ES:TS:2015:1501); 126/2015, 12-05 (ECLI:ES:TS:2015:2068); 303/2016, 12-04 (ECLI:ES:TS:2016:1501); 364/2017, 19-05 (ECLI:ES:TS:2017:1902); 702/2022, 11-07 (ECLI:ES:TS:2022:3036); 428/2023, 1-06 (ECLI:ES:TS:2023:2490); 625/2024, 19-06 (ECLI:ES:TS:2024:3348).
96 V., entre otros González Rus (1996), 332; Díez Ripollés (2004), 279 ss.; Carmona Salgado (2005), 249, 280; Gómez Tomillo (2005), 10; Pérez Alonso (2019), 23, 24; Monge Fernández (2020), 68 ss., 282; Muñoz Conde (2021), 220; Esta interpretación no ha sido unánime. De otro modo (incluyendo algunas conductas en los abusos sexuales), por ejemplo, Martín Lorenzo (2010), nm. 1263 (p. 97).
97 V. Díez Ripollés (2004), 280 s.
98 González Agudelo (2016), 218.
99 V., Jericó Ojer (2020a), 1663 ss. (en realidad, ya aprobada la reforma de 2015).
100 V., entre otros, Maqueda Abreu (1998), 81. Tras la reforma 2015, Álvarez García/del Molino Romera (2020), 2035 (proponiendo, eso sí, una tipificación general de las vejaciones injustas de carácter leve).
101 Así, principalmente, STS 79/2022, 27-01 (ECLI:ES:TS:2022:246), seguida, entre otras, por las SSTS 1302/2000, 17-07 (ECLI:ES:TS:2000:5962); 949/2005, 20-07 (ECLI:ES:TS:5033); 789/2013, 13-07 (ECLI:ES:TS:2013:5189); 490/2015, 25-05 (ECLI:ES:TS:2015:3510); 561/2017, 13-07 (ECLI:ES:TS:2017:2821); 763/2017, 27-11 (ECLI:ES:TS:2017:4145). Sobre esta tesis jurisprudencial, Pérez Alonso (2019), 24 ss., 27-33.
102 Con diferentes precisiones, v., por todos, Pérez Alonso (2018), 991 ss.; (2019), 5, 34-39; Ramón Ribas (2018a), 1047 ss.; (2021), 679 ss.; Álvarez García/del Molino Romera (2020), 2035; Jericó Ojer (2020a), 1661 ss. Diferenciando, Esquinas Valverde (2022), 155, 156 ss.
103 V. SSTS 396/2018, 26-07 (ECLI:ES:TS:2018:3104), 615/2018, 3-12 (ECLI:ES:TS:2018:4077); 38/2019, 30-01 (ECLI:ES:TS:2019:227); 331/2019, 27-06 (ECLI:ES:TS:2019:2163); 632/2019, 18-12 (ECLI:ES:TS:2019:4303); 524/2020, 16-10 (ECLI:ES:TS:2020:3808); 99/2021, 4-02 (ECLI:ES:TS:2021:1019); 165/2022, 24-02 (ECLI:ES:TS:2022:906); 175/2022, 24-02 (ECLI:ES:TS:2022:820); 465/2022, 12-05 (ECLI:ES:TS:2022:1957); 702/2022, 11-07 (ECLI:ES:TS:2022:3036); 428/2023, 1-06 (ECLI:ES:TS:2023:2490), 621/2023, 17-07 (ECLI:ES:TS:2023:3489), aunque manteniendo la condena por coacciones leves en aplicación del principio de prohibición de reforma en perjuicio del reo); 489/2024, 29-05 (ECLI:ES:TS:2024:2749).
104 Entienden que esa es la finalidad del precepto, entre otros muchos, Díez Ripollés (2019), 13; (2020), 1559; Aguado López (2020), 67; Jericó Ojer (2020b), 19; Acale Sánchez (2021), 481 s.; González Rus (2021), 696; (2023), 1436; Morillas Fernández (2022), 50 s., 66; Moya Fuentes (2024), 136; Parrilla Vergara (2024), 229 s.; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 286.
105 La previsión de estos tipos atenuados no ha escapado a la crítica doctrinal, comenzando por su literalidad, poco respetuosa con el principio de legalidad. Sobre estas y otras críticas v., entre otros muchos, Morillas Fernández (2022), 51; Cuerda Arnau/Fernández Hernández (2023), 1279 s.; González Tascón (2023), 36; Moya Fuentes (2024), 136 ss. Por otra parte, los tipos atenuados de agresiones sexuales han de ser puestos en relación con los tipos penales descritos en el art. 178.1 y 2 y 181.1 (y habrá que ver si también respecto de la modalidad agravada por los medios y circunstancias concurrentes del art. 181.2). Pero quedan fuera de su ámbito de aplicación los hechos subsumibles en los arts. 179 y 181.4 CP. Así se advierte en la Circular FGE 1/2023. De otra opinión, González Rus (2021), 696, si bien este autor en (2023), 1437, reconoce algún obstáculo.
106 A favor, por ej. López Lorca (2022), 116, 117. De otra opinión, Muñoz Conde (2023), 234; aparentemente (aunque con matices) de la Rosa Cortina (2024), 66 ss.
107 V., a veces con matices, González Rus (2021), 695; Guisasola Lerma (2021), 767 n. 37; Boldova Pasamar (2023), 230; Cuerda Arnau (2023), 241; Esquinas Valverde (2023), 202; Ragués i Vallès (2023a), 148; Ramón Ribas (2023), 369; Suárez-Mira Rodríguez (director)/Judel Prieto (2023), 225; Monge Fernández (2024); 223; Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1261. Con especiales matices, López Lorca (2022), 118 s. Moya Fuentes (2024), 139 s. Refiriéndose específicamente a las agresiones a menores de 16, Parrilla Vergara (2024), 237. Es el criterio fijado en la Circular FGE 1/2023. Y también en la jurisprudencia: v., entre otras, STS 967/2022, 15-12 (ECLI:ES:TS:2022:4686) (beso en la mejilla); 428/2023, 1-06 (ECLI:ES:TS:2023:2490) (beso en la comisura de los labios). La STS 625/2024, 19-06 (ECLI:ES:TS:2024:3348), descarta la aplicación del tipo atenuado no por el hecho en sí (beso en la mejilla e intento de beso en los labios), sino por las circunstancias concurrentes.
108 Para más o menos supuestos, por ej. Esquinas Valverde (2023), 203; Moya Fuentes (2024), 140 s.
109 V. Agustina (2023) 45 s.; Moya Fuentes (2024), 143. Entiende que se pueden apreciar alternativa o cumulativamente Boldova Pasamar (2023), 230.
110 Así, Circular FGE 1/2023, y la jurisprudencia: por ejemplo, SSTS 967/2022, 15-12 (ECLI:ES:TS:2022:4686); 668/2023, 11-09 (ECLI:ES:TS:2023:3803); 25/2024, 11-01 (ECLI:ES:TS:2024:165). También Cámara Arroyo (2024a), 114; (2024b), 245; Monge Fernández (2024), 222; Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1260 s.; Parrilla Vergara (2024), 235; Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024) 287. Discrepan Barja de Quiroga/Calaza López (2023), 28. Parece relativizar la importancia del primer criterio y combinar ambos Cuerda Arnau (2023), 241.
111 La Circular FGE 1/2023 menciona dentro de esas circunstancias: el lugar donde se comete el delito, si es en el domicilio de la víctima, en el centro docente, lugares que frecuente en los que desarrolla su vida privada, profesional o escolar, medios concretos empleados, la edad, la previsible afectación para el desarrollo o las secuelas que el hecho pueda previsiblemente ocasionar.
112 En la reforma de 2022 no se daba tratamiento agravado a la agresión sexual cometida utilizando violencia, intimidación o sobre víctima con voluntad anulada, teniendo como único límite la aplicación del tipo atenuado la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 180 CP. Y en la agresión sexual a menor de 16 años se introdujo un tipo básico (en el art. 18.1.), un tipo agravado (en el art. 181.2), que remitía a las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178 (es decir, a los apartados 1 y 2 del art. 178) y un tipo atenuado, pero aplicable al tipo agravado (porque aparecía ubicado en el art. 181.2 segundo párrafo), con la duda de si resultaba aplicable o no al tipo básico [afirmativamente Circular FGE 1/2023 y jurisprudencia del TS: por ejemplo, SSTS 967/2022, 15-12 (ECLI:ES:TS:2022:4686); 428/2023, 1-06 (ECLI:ES:TS:2023:2490)]; solo se excluía su aplicación si concurría alguna de las circunstancias del art. 181.4 (hoy 181.5). Sobre esta primera versión de la regulación de los tipos atenuados y diversas cuestiones que suscitaba, v., entre otros, Magro Servet (2020), 6; (2021), 12; Esquinas Valverde (2022), 215; Muñoz Conde (2022), 234 s., 241; Ragués i Vallès (2023a), 146; Ramón Ribas (2023), 369; Torres Fernández (2023), 28. Se planteaban la duda de si cabría entrar a diferenciar según los medios comisivos utilizados, entre otros, Cuerda Arnau/Fernández Hernández (2023) 1279 s. Y sobre la compatibilidad con la utilización de violencia, v. Jericó Ojer (2020b), 19 s., aceptando incluir en el tipo atenuado cuando se trata de violencia o intimidación de menor entidad; González Rus (2021), 695 s.; Esquinas Valverde (2022), 215; Morillas Fernández (2022), 51; Muñoz Conde (2022), 241; Agustina (2023), 45 s.; González Tascón (2023), 37; Moya Fuentes (2024), 141.
113 De esta manera, parece que en la contrarreforma de 2023 se ha descartado la posibilidad de apreciar el tipo atenuado cuando la violencia o la intimidación es de carácter leve (la graduación de la gravedad de la violencia o intimidación está reconocida legalmente, en la definición de delitos menos graves y leves de coacciones y amenazas). La intimidación (y también la violencia, si se toma como referencia el delito de coacciones) es una circunstancia que puede ser graduable, tal como explica, con ejemplos, entre otros, Ragués i Vallès (2023b), 97. Se muestra favorable a la aplicación del tipo atenuado en caso de violencia o intimidación de menor entidad Cámara Arroyo (2024a), 114 n. 105. Se podría llegar a una interpretación restrictiva de los medios comisivos violencia y, sobre todo intimidación, concluyendo que solo la intimidación de cierta entidad da lugar al tipo agravado de agresión sexual del art. 178.3 CP, y ante intimidaciones de menor entidad, de carácter leve, el juez puede optar por su no consideración como invalidantes del consentimiento, o, lo que es más probable, por reconducir estos supuestos de intimidación de menor entidad a la apreciación de otros medios comisivos como el abuso de la situación de superioridad: aproximadamente en este sentido, entre otros, Ramón Ribas (2018b), 138 ss., 144 ss.
114 El art. 180.3 CP prevé literalmente su aplicación en todos los casos previstos en el capítulo I, por tanto, también al tipo atenuado del art. 178.4, pero, obviamente, debe prevalecer la exclusión, también literal, contenida en el propio art. 178.4 (además de por razones claras de proporcionalidad).
115 No es posible matizar aquí la diferencia entre relación y situación de superioridad, como sería conveniente.
116 V., sobre esta posibilidad, Boldova Pasamar (2023), 230; Ragués i Vallès (2023a), 148; Moya Fuentes (2024), 140 n. 164, 181, señalando que, en muchas ocasiones, esos medios darán lugar en realidad a la apreciación de alguna de las circunstancias cualificantes del art. 180 CP.
117 Sobre los diferentes supuestos que son subsumibles en el art. 178.1 CP, dado que la definición de agresión sexual del art. 178.2 CP es ejemplificativa, no es un sistema de numerus clausus, v., entre otros muchos, González Tascón (2023), 34 s.; Ragués i Vallès (2023a), 140 ss.; Moya Fuentes (2024), 85, 109 s. Analizan de manera particular los supuestos de engaño, además de los autores citados anteriormente, Morales Prats/García Albero/de las Heras Vives (2024), 1251 ss.
118 Introducido en la contrarreforma de 2023. La misma referencia al principio de alternatividad se repite en el art. 181.5 último párrafo CP. Sobre esta previsión, v., más ampliamente, Díaz y García Conlledo/Trapero Barreales (2023b), 7, 15, 27 ss.
119 Aunque referida a hechos anteriores a la reforma de 2022, podría interesar STS 625/2024, 19-06 (ECLI:ES:TS:2024:3348).
120 Se puede plantear el ejemplo del sujeto que realiza el acto sexual de manera sorpresiva sin percatarse de que la víctima está privada de sentido, o el de quien realiza el acto sexual sobre persona dormida que padece sexsomnia (esta persona aparentemente participa en el acto sexual, parece consentir, incluso ha podido tomar la iniciativa).
121 V., por ejemplo, STS 145/2020, 14-05 (ECLI:ES:TS:2020:882), cuyas consideraciones se repiten en STS 802/2022, 6-10 (ECLI:ES:TS:2022:3657); y, más contundentemente, ya refiriéndose al consentimiento y su definición en el art. 178.1 CP, STS 625/2024, 19-06 (ECLI:ES:TS:2024:3348. V. también González Rus (2021), 697 ss.; (2023), 1438 ss., proponiendo un nuevo enfoque. Entre los partidarios de la reforma se reclamó la regulación del consentimiento siguiendo el modelo del solo sí es sí para que se pusiera fin al desprecio de la voluntad de las mujeres. V., en este sentido, Acale Sánchez (2020), 56; Faraldo Cabana/Ramón Ribas (2020), 36; (2023), 89, 92; También, entre otros, Domingo Jaramillo (2022), 297 s.; Tomé García (2022), 4 ss.
122 Sobre el ámbito de aplicación del art. 181.1 CP, v., entre otros, V., entre otros, Boldova Pasamar (2023), 237 s.; Cuerda Arnau (2023), 255; Ramón Ribas (2023), 393 s.; Ragués i Vallès (2023a), 152 s.; Parrilla Vergara (2024), 237; de la Rosa Cortina (2024), 58 ss., 60 s. Esquinas Valverde (2023), 213, plantea la aplicación del tipo básico de agresión sexual del art. 181.1 a los actos en los que se recurre a medios comisivos como la seducción, el embaucamiento, el juego. También en la Circular FGE 1/2023, referida a la regulación del art. 181 CP en su versión de 2022, se entendía que el tipo básico del art. 181.1 servía para castigar los actos sexuales cometidos con consentimiento natural (aquí denominado fáctico) del menor.
123 Así, aparentemente, Parrilla Vergara (2024), 231 ss., si bien más adelante afirma expresamente que el tipo privilegiado solo sería de aplicación respecto de actos sexuales subsumibles en el art. 181.1 CP (p. 237). Más claramente, y criticándolo, Boldova Pasamar (2023), 239; también Esquinas Valverde (2023), 213; de la Rosa Cortina (2024), 82. Parece limitar la aplicación del tipo atenuado en relación con el tipo agravado Ramón Ribas (2023), 393 (con la regulación de la reforma de 2022). Limitan la aplicación del tipo atenuado a las conductas del tipo básico del art. 181.1 CP Sainz-Cantero Caparrós/Morillas Fernández (2024), 300 s. También la Circular FGE 1/2023 planteaba la aplicación del tipo atenuado en relación con las agresiones sexuales a menores de 16 años del art. 181.1 y 2 (recuérdese que se refería a la versión del art. 181 tras la reforma de 2022).
124 Literalmente el art. 181.2 CP se refería a que en las conductas del apartado anterior (el primero) concurra alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el art. 178; por tanto, había de entenderse que se refería a todo el art. 178 (descartado, eso sí, el tipo atenuado, porque este se regulaba en el propio art. 181 para las agresiones sexuales a menores de 16 años), y no solo a la definición auténtica, pero ejemplificativa, de agresión sexual del art. 178.2. Esta es la interpretación que se mantuvo en la Circular FGE 1/2023.
125 En la STS 967/2022, 15-12 (ECLI:ES:TS:2022:4686), el TS ha interpretó que esta modalidad atenuada se había de poner en relación también con el art. 181.1 CP, es decir, con el tipo básico. Esta también fue la interpretación defendida en la Circular FGE 1/2023. En ese momento parecía admitir que la modalidad atenuada se aplicara respecto del tipo agravado del art. 181.2 Muñoz Conde (2022), 254. Más claramente, Valmaña Ochaita (2022), 9, quien señalaba que se había reducido la posibilidad de aplicar esta atenuación de la pena al párrafo segundo, y solo a él, lo que dificultaba explicar su fundamento. También López Peregrín (2023), 249, limitaba la aplicación del tipo atenuado a los actos sexuales subsumibles en el art. 181.2 CP. Plantea la modalidad atenuada del art. 181.2 segundo párrafo en conexión con el tipo básico del art. 181.1 Gudín Rodríguez-Magariños (2023), 12. Sobre esta modalidad atenuada, comparándola con el tipo atenuado del art. 178.3, v. también Cuerda Arnau/Fernández Hernández (2023), 1280.
126 Esa es la razón de la regulación específica de los delitos de agresiones sexuales a menores de 16 años. La consideración del menor de 16 años como víctima especialmente vulnerable también se deduce de otros delitos en los que se ha establecido la circunstancia cualificante de víctima especialmente vulnerable por razón de la edad y en todo caso cuando es menor de 16 años. V., por ej., los delitos de homicidio y asesinato (arts. 138.2 y 140 CP).
127 Así también la Circular FGE 1/2023, afirmando que, con la previsión del tipo atenuado, se pueden contemplar situaciones intermedias que no sirven para excluir la tipicidad porque no se cumplen los requisitos del art. 183 bis CP, pero sí permiten fundamentar la atenuación de la pena.
128 Esas son las mencionadas en la Circular FGE 1/2023. V., también, entre otros, Monge Fernández (2024), 222 s.; Moya Fuentes (2024), 142. Sobre distintas posibilidades interpretativas de este segundo criterio, v., más ampliamente, Cámara Arroyo (2024b), 245 s.
129 Así la Circular FGE 1/2023. Recoge esta interpretación Cuerda Arnau (2023), 241. V., por ejemplo, Monge Fernández (2024), 222.
130 V., por ejemplo, con distintas consideraciones, SSTS 482/2023, 21-06 (ECLI:ES:TS:2023:2874); 660/2023, 21-09 (ECLI:ES:TS:2023:3633); 668/2023, 11-09 (ECLI:ES:TS:2023:3803); 25/2024, 11-01 (ECLI:ES:TS:2024:165). Se aplicó el tipo atenuado en la STS 967/2022, 15-12 (ECLI:ES:TS:2022:4686), pese a la reiteración de hechos, entendiendo pese a todo que distintas circunstancias avalaban su menor entidad.