Expedientes de jurisdicción voluntaria y medidas de apoyo a las personas con discapacidad

DOI: https://doi.org/10.69592/2951-844X-N7-JUNIO-2025-ART2

Juan Alejandro Montoro Sánchez1

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Procesal.
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla.

Sumario: 1. Un nuevo escenario procesal para el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: la preferencia de la jurisdicción voluntaria. 2. Ajustes y adaptaciones para personas con discapacidad en el seno de los procedimientos de jurisdicción voluntaria. 3. Del expediente para la provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad. 4. El expediente de habilitación para comparecer en juicio y para el nombramiento de defensor judicial. 4.1. La tramitación y desarrollo del expediente. 5. El expediente para el control de los actos del guardador de hecho. 6. De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes de la persona con discapacidad. 7. De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de personas con discapacidad. 7.1. La tramitación y desarrollo del expediente. 8. El expediente para la obtención de autorización judicial del consentimiento a las intromisiones legítimas en los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 8.1. Tramitación y desarrollo del expediente. 9. Bibliografía.

1. Un nuevo escenario procesal para el tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: la preferencia de la jurisdicción voluntaria

La trascendente reforma operada en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha traído consigo un auténtico cambio de paradigma en lo que respecta al tratamiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y a su ejercicio2. Con dicha norma se ha conseguido culminar3 —no sin un excepcional e injustificado retraso4—, la adecuación de nuestro sistema interno al espíritu, los propósitos y los principios proclamados en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 20065. Ello ha supuesto un trascendente hito que nos ha permitido abandonar el anquilosado modelo basado en la sustitución en la toma de decisiones de las personas con discapacidad —previo despojo de su capacidad jurídica a través de la incapacitación judicial—, para adentrarnos un nuevo sistema que descansa en el reconocimiento de la capacidad jurídica plena —en igualdad de condiciones— y la provisión de medidas de apoyo en favor de las personas con discapacidad basado en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos6.

La implantación de este nuevo sistema, ahora sí totalmente respetuoso con la dignidad, la autonomía individual, la libertad y la independencia de las personas con discapacidad, ha exigido acometer una amplia reforma legislativa que, amén de afectar a numerosas normas e instituciones muy arraigadas en nuestro ordenamiento jurídico, ha tenido reflejo tanto en el plano sustantivo como procesal. En el primero de estos ámbitos, la reforma puede considerarse ambiciosa y plenamente rupturista respecto al modelo antecesor, habiendo recibido el aplauso prácticamente unánime de la doctrina y de los operadores jurídicos. Siendo de destacar, junto al reconocimiento de la plena capacidad jurídica a las personas con discapacidad, la incorporación de un nuevo y revolucionario régimen relativo a las medidas de apoyo que, configurado de forma escalonada, ha pretendido reforzar el protagonismo de los mecanismos de naturaleza voluntaria o informal —guarda de hecho…—, mientras los de carácter judicial o legal —curatela y defensor judicial—, estarían llamados a aparecer únicamente ante la insuficiencia o ineficacia de los anteriores.

En cambio, si nos adentramos en la dimensión procesal de la reforma, puede comprobarse que, aun siendo relevante, ha revestido mucha menor entidad, motivo que, unido a ciertas deficiencias de la nueva regulación, ha generado cierta decepción en la doctrina7. En cuanto al alcance de las novedades procesales, éstas han afectado fundamentalmente a la Ley de Enjuiciamiento Civil —siendo ciertos aspectos extensibles a los demás órdenes jurisdiccionales— y a la Ley de Jurisdicción Voluntaria. No obstante, es de destacar que uno de los principales objetivos perseguidos por el legislador, ha sido precisamente conseguir la huida de los tribunales, esto es, la desjudicialización respecto a la provisión de apoyos a las personas con discapacidad, al haberse potenciado y facilitado sobremanera que su formalización se lleve a cabo a través de las vías voluntarias o informales. Únicamente en defecto de estos mecanismos o ante la notoria ineficacia de los que se vinieran aplicando, se permitiría a los interesados el acceso a la jurisdicción para conseguir el establecimiento de una medida de apoyo8. Siendo reseñable, en esta última vía, el carácter preferente de la jurisdicción voluntaria sobre la contenciosa, toda vez que la legislación vigente obliga a los interesados a acudir inicialmente al novísimo expediente incorporado en los arts. 42 bis a) LJV y siguientes para la provisión de una medida judicial de apoyo a una persona con discapacidad9.

En cambio, la vía contenciosa surge como una vía procesal subsidiaria, de última ratio, que se reserva exclusivamente para los casos en que el previo y preceptivo procedimiento de jurisdicción voluntaria hubiera fracasado por haber planteado oposición a la provisión, cualquiera de los sujetos legitimados para intervenir10. De hecho, pese a que constara de antemano la existencia de un conflicto que diera lugar a un más que seguro archivo del expediente de jurisdicción voluntaria, las partes se verían impedidas de acudir directamente al nuevo proceso de provisión regulado en los arts. 756 LEC, al erigirse la infructuosidad de la vía voluntaria en un auténtico requisito de procedibilidad11.

Además de lo anterior, no pueden obviarse otras novedades incorporadas en las leyes procesales que traen causa de la aprobación de la Ley 8/2021. En primer lugar, la implantación de un conjunto de medidas destinadas a garantizar los ajustes y adaptaciones necesarios que puedan requerir las personas con discapacidad que participen en un proceso o en un expediente de jurisdicción voluntaria. En segundo, la reconfiguración de un importante número de procedimientos de jurisdicción voluntaria con la finalidad de conseguir su adaptación a los nuevos postulados y dar acogida a las necesidades que plantean las figuras que han surgido o se han institucionalizado con ocasión del sistema actual.

2. Ajustes y adaptaciones para personas con discapacidad en el seno de los procedimientos de jurisdicción voluntaria

Una de las novedades de índole procesal más destacables que han venido de la mano de la Ley 8/2021, ha sido la materialización del mandato relativo al acceso a la justicia establecido en el art. 13 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 200612 a través de la incorporación del art. 7 bis en la Ley de Jurisdicción Voluntaria13. Dicho precepto, reconoce y desarrolla el derecho de las personas con discapacidad, a que se implementen en los procedimientos de jurisdicción voluntaria en los que intervengan, todas aquellas adaptaciones y ajustes14 que resultaran necesarios para garantizar su participación en condiciones de igualdad15, con el objeto de impedir la generación de eventuales situaciones discriminatorias. Por tanto, las directrices y reglas plasmadas en el art. 7 bis LJV no tienen en última instancia otro objetivo que, el de garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la justicia de este colectivo vulnerable, en tanto presupuesto nuclear del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva16, a través de la remoción de cualquier obstáculo que sea susceptible de colocar a la persona con discapacidad en una situación de inferioridad respecto a los demás intervinientes en sede judicial17.

Conforme a lo previsto en el 2.º párrafo del art. 7.1 LJV, las adaptaciones y ajustes que pueda requerir una persona con discapacidad pueden ser promovidos de oficio por el propio tribunal competente que conozca el asunto18, si bien, también pueden ser solicitados por el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes, incluyendo naturalmente a la persona con discapacidad. Estos ajustes, además, pueden acordarse en cualquiera de las fases o actuaciones que tengan lugar durante la tramitación del procedimiento, incluyendo los actos de comunicación19, con la única condición de que resulten adecuados y necesarios para sortear las posibles barreras que dificulten la participación efectiva de la persona con discapacidad que intervenga en el procedimiento. Para garantizar dicho objetivo, el órgano judicial estaría obligado a valorar de forma individualizada las necesidades de adaptación, flexibilización o modificación de las actuaciones procesales que se requieren en cada caso para lograr la igualdad20. Siendo imprescindible para ello que se atienda a las circunstancias concretas que rodean a cada persona y muy especialmente a la naturaleza y al grado de discapacidad que presente el justiciable21.

El art. 7 LJV no recoge un listado completo y exhaustivo de los ajustes que pueden acordarse en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para garantizar el derecho de acceso y participación de una persona con discapacidad, debido a la imposibilidad de abarcar la amplísima gama de situaciones o necesidades que pueden suscitarse en la práctica dependiendo de la naturaleza y circunstancias de las personas con discapacidad. Así, una persona que padezca una mera discapacidad física no exigirá los mismos ajustes que otra que tenga mermadas de forma grave sus facultades cognitivas. Por ello, dicho precepto se limita a enunciar a la comunicación, la comprensión22 y la interacción con el entorno, como los ámbitos a los que pueden circunscribirse los ajustes y adaptaciones, otorgando a la autoridad judicial un amplio margen de flexibilidad para acomodar los ajustes a las necesidades reales de cada persona23.

Sin perjuicio de lo anterior, en el apartado 2.º del art. 7 bis LJV, tras reconocerse el derecho de las personas con discapacidad a entender y ser entendidas en las actuaciones procesales, se disponen cuatro directrices destinadas a garantizar la dimensión y proceso comunicativo24, a saber: que todas las comunicaciones orales o escritas que deban efectuarse a una persona con discapacidad se realicen en un lenguaje claro, sencillo y accesible atendiendo a sus concretas circunstancias, pudiendo dirigirse, incluso a la persona que le preste apoyo25; que se le facilite la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral para personas con discapacidad auditiva o visual26; que se permita la participación de un facilitador con la finalidad de concretar e implementar los ajustes necesarios27 y, finalmente, el derecho de la persona con discapacidad de estar acompañada de una persona de su elección desde que se produzca el primer contacto con las autoridades y funcionarios28.

3. Del expediente para la provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad

Como ya adelantamos con anterioridad, cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad, bien porque no exista una guarda de hecho que funcione eficazmente o porque el propio interesado no la hubiera dispuesto con anterioridad29, se debe acudir al novísimo expediente de jurisdicción voluntaria intitulado «De provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad» regulado en los arts. 42 bis a) a c) LJV. Expediente que, a todas luces, se va a erigir en la vía judicial predilecta para el establecimiento de medidas de apoyo.

La legitimación para promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad se atribuye en el 3.º párrafo del art. 42 bis a) al Ministerio Fiscal30, a la propia persona con discapacidad, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y en última instancia, a sus descendientes, ascendientes o hermanos.

La competencia para conocer el expediente se atribuye, por razones de proximidad, al Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona con discapacidad. Aunque si durante la pendencia del expediente, y siempre con anterioridad a la celebración de la comparecencia se produjera un cambio de la residencia habitual de la persona con discapacidad, la competencia se trasladará, con remisión de todo lo actuado, al Juzgado de Primera Instancia de dicho lugar31.

La solicitud de provisión de medidas de apoyo no requiere ningún contenido o formalidad especial, más allá de lo exigido de modo general para los expedientes de jurisdicción voluntaria en el art. 14 LJV32. En cambio, si será imprescindible que la solicitud vaya acompañada, al menos, de los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de medidas de apoyo33 y de un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario34, que sirvan de fundamento a la provisión de las medidas de apoyo que se estimaran idóneas en el caso concreto.

Admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia tras comprobar la reunión de los respectivos requisitos procesales, éste convocará a la debida comparecencia al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad y, en su caso, a su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos35. Asimismo, el órgano judicial recabará la oportuna certificación del Registro Civil sobre las posibles medidas inscritas de la persona con discapacidad para la que se promueven las medidas de apoyo, pudiendo incluso obtener las de cuantos otros registros públicos se consideren pertinentes para la resolución del expediente36.

El 2.º párrafo del art. 42 bis b) otorga al juez la facultad potestativa de recabar además, un informe de la entidad pública territorial que tenga encomendada la función de promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad, o de una entidad del tercer sector de acción social debidamente habilitada como colaboradora de la Administración de Justicia, acerca de las eventuales alternativas de apoyo y sobre las posibilidades de prestarlo sin requerir la adopción de medida alguna por la autoridad judicial37. Asimismo, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso, también podrá solicitar de oficio, un dictamen pericial acerca de la situación de la persona con discapacidad38.

En la comparecencia celebrada al efecto, se prevé manténgala celebración de una entrevista entre el juez y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar atendiendo a los informes previamente recabados o aportados en el expediente, acerca de las posibles alternativas a las que pudiera recurrir para obtener el apoyo que precisara, bien sea mediante su entorno social o comunitario o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria39. Si, tras la información ofrecida por la autoridad judicial, la persona con discapacidad optara por alguna de las medidas alternativas de apoyo propuestas en los informes recabados de oficio, se pondrá fin al expediente de jurisdicción voluntaria.

De no verificarse el hito anterior, el acto continuará la práctica de aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y admitidas, debiendo en todo caso oírse a los intervinientes citados a la comparecencia que desearen ser escuchados. Este último trámite resulta especialmente relevante por su potencial trascendencia en el procedimiento40, habida cuenta de que cualquiera de los intervinientes, incluida la propia persona con discapacidad, podrá manifestar su oposición a la provisión de medidas de apoyo41. En tal caso, se decretará de plano el archivo del procedimiento, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar con carácter provisional, las medidas de apoyo en favor de la persona con discapacidad o de su patrimonio que considere convenientes42. El fracaso del expediente por dicha circunstancia tiene como principal consecuencia la apertura de la vía contenciosa para acudir al proceso regulado en el art. 756 LEC y siguientes para la provisión judicial de medidas de apoyo43.

En el caso de que no se planteara oposición durante la comparecencia, el juez deberá de resolver el expediente decidiendo si procede la adopción de las medidas de apoyo solicitadas. Si, a la vista de la entrevista, los distintos informes incorporados a las actuaciones y la prueba practicada considerara que no procede acordar ninguna medida de apoyo en favor de la persona, porque, resultara del todo innecesario, desestimará la solicitud. En el caso contrario, el auto que se dicte dispondrá la medida judicial de apoyo que se considerara más adecuada44 —atendiendo en todo caso, a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad45— y fijará con detalle y precisión su alcance.

4. El expediente de habilitación para comparecer en juicio y para el nombramiento de defensor judicial

La figura del defensor judicial es una de las distintas medidas de apoyo de carácter formal que pueden proveerse a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica46. Como afirma Fernández Fustes, el defensor judicial es una persona a la que se designa judicialmente para actuar en los supuestos previstos en el Código Civil, en defensa de los intereses de una persona menor de edad o con discapacidad que requiera ciertas medidas de apoyo que, una vez finalizada su gestión, tiene la obligación de rendir cuentas47. El art. 250.6 CC en su nueva configuración, especifica que la figura del defensor judicial «procederá [respecto de las personas con discapacidad] cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente». Ello implica que la presente medida de apoyo no está proyectada para aplicarse en el tiempo con vocación de continuidad y permanencia, sino que, al contrario, debe operar exclusivamente ante alguno de los acontecimientos o coyunturas puntuales48 que se prevén en la ley, en las que la persona con discapacidad la precisara por encontrarse desprovista o no ser factible valerse de la persona que le presta apoyo ordinariamente. Y ello, aunque dichas circunstancias puedan surgir de forma periódica o repetitiva en el tiempo.

Los concretos supuestos en los que no sólo es dable el nombramiento de defensor judicial, sino incluso preceptivo con la finalidad de garantizar la adecuada actuación de la persona con discapacidad se enumeran en el art. 295 del Código Civil, siendo éstos:

1. Cuando, por cualquier causa, la persona que haya de prestar apoyo a la persona con discapacidad se vea impedida de hacerlo, hasta el momento en que cese la causa determinante o se designe a otra persona que le sustituya con carácter permanente a través de los cauces legalmente establecidos. Se trata, por tanto, de un supuesto que persigue garantizar que la persona con discapacidad cuente con el apoyo requerido ante situaciones en las que por la imposibilidad del llamado a prestarlo de forma ordinaria pudiera verse privada de facilitar tal asistencia49.
2. Cuando exista conflicto de intereses —o incluso un interés opuesto o contradictorio50— entre la persona con discapacidad y la que haya de prestarle apoyo51. Como afirma Martín Azcano, bajo este supuesto se encuadran aquellas situaciones en que concurren intereses inconciliables entre la persona con discapacidad y la que le presta apoyo, de modo que, en función de la decisión que se adopte, una de ellas verá sacrificado su interés52.
3. Cuando, durante la tramitación de la excusa alegada por el curador con fundamento en alguna de las causas reflejadas en el art. 279 CC, la autoridad judicial lo considere necesario por las circunstancias concurrentes53.
4. Cuando se hubiere promovido la provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario proveer a la administración de los bienes de esta hasta que recaiga resolución judicial definitiva.
5. Cuando la persona con discapacidad requiera para determinados fines, el establecimiento de medidas de apoyo de carácter ocasional, aun de forma recurrente54.

En cualquier caso, debe advertirse que no procede el nombramiento de defensor judicial si el apoyo ordinario se hubiera encomendado a una pluralidad de personas solidaria o mancomunadamente, salvo que ninguna de ellas pueda actuar por encontrarse en alguno de los supuestos examinados55 o, en el caso de que la autoridad judicial, atendiendo a las circunstancias específicas, motivadamente y teniendo en cuenta las circunstancias específicas, considere pertinente el nombramiento.

4.1. La tramitación y desarrollo del expediente

El nombramiento de defensor judicial a una persona con discapacidad se articula a través del expediente de jurisdicción voluntaria titulado «De la habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial», el cual se encuentra ubicado en el Capítulo II del Título II de la Ley 15/2015 y se integra por sus arts. 27 a 32. Como puede deducirse de la mera lectura de su denominación, dicho expediente regula dos instituciones distintas aunque estrechamente vinculadas, toda vez que además del nombramiento de defensor judicial, incorpora a la habilitación para comparecer en juicio56. Medida esta última que tal y como se desprende del propio art. 27.2 LJV, será necesaria tramitar con carácter previo y acumulativo al nombramiento de defensor judicial en los siguientes casos: cuando siendo demandada una persona con discapacidad o siguiéndosele gran perjuicio de no promover una demanda, la persona designada para ejercer las medidas de apoyo se hallara ausente ignorándose su paradero; cuando esta última se negara a representarle o asistirle en juicio57 y cuando se encontrara imposibilitada de hecho para la representación o asistencia en juicio58. Es decir, que la habilitación para comparecer operará en los supuestos en que la persona con discapacidad requiera actuar como parte en un litigio —de cualquier orden jurisdiccional— con la finalidad de que judicialmente se integre y habilite su capacidad para comparecer, en tanto en cuanto se trata de un presupuesto procesal ineludible para la correcta integración de la litis59.

De acuerdo con lo establecido en el art. 28 LJV, la legitimación para promover un expediente de nombramiento de defensor judicial, y en su caso de habilitación para comparecer en juicio se atribuye, en primera instancia y de oficio al propio letrado de la Administración de Justicia60. Además, se encuentran legitimados para su iniciación el Ministerio Fiscal61, la propia persona con discapacidad y cualquier otra persona que actúe en interés de esta última62.

El expediente se inicia a través de solicitud escrita, que no requiere una forma o contenido especial, aunque debe reunir el contenido exigible con carácter general que se relaciona en el art. 14 LJV. En cualquier caso, será imprescindible que se dispongan con claridad y precisión los hechos y circunstancias concurrentes concretas de las previstas en el Código Civil o Ley de Jurisdicción Voluntaria que permiten acceder a la habilitación para comparecer en juicio y/o al posterior nombramiento de defensor judicial en favor de la persona con discapacidad. Asimismo, la solicitud podrá acompañarse de cuantos documentos e informes se estimen necesarios para acreditar los fundamentos en los que se base la petición.

Conforme dispone el art. 28 LJV, la competencia para conocer el presente expediente corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona con discapacidad, o en su defecto, por razones de proximidad, el de su residencia. No obstante, en este tipo de procedimiento rige un criterio especial de determinación de la competencia, a fin de que el expediente pueda ser conocido por el letrado de la Administración de Justicia del mismo Juzgado de Primera Instancia en el que se esté ventilando el asunto que exija el nombramiento de defensor judicial.

Especial interés revisten los efectos que lleva aparejados la presentación de la solicitud de iniciación acumulada de los expedientes objeto de examen. El art. 29 LJV prevé que desde que se solicite la habilitación y hasta que acepte su cargo el defensor judicial o se archive el expediente por resolución firme, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción cuyo ejercicio se pretenda. Tratamiento del todo lógico y razonable que viene a equiparar los efectos de dicha actuación procesal a los del propio ejercicio de la acción, toda vez que la tramitación del expediente de jurisdicción voluntaria se erige en un prius indispensable para la promoción de la ulterior litis. En cambio, cuando la persona con discapacidad requiriera la habilitación y nombramiento para comparecer y actuar como parte pasiva en un litigio ya iniciado63, el art. 29.2 LJV prevé como medio de evitar su indefensión, que sea el Ministerio Fiscal el que asuma de forma interina su representación y defensa en tanto en cuanto concluya el expediente para el nombramiento de defensor judicial.

La competencia para la resolución de tales expedientes se atribuye al letrado de la Administración de Justicia. Tras su admisión a trámite, una vez comprobada la reunión de los presupuestos procesales exigidos, el letrado de la Administración de Justicia convocará la oportuna comparecencia a la que citará al solicitante, a la persona con discapacidad si tuviere suficiente madurez, al Ministerio Fiscal, a los interesados que consten como tales en el expediente y a quiénes cuya presencia repute pertinente. En este punto, consideramos que la posible falta de llamamiento de la persona con discapacidad a la comparecencia debe ser la excepción, debiendo estar plenamente justificada por razones imperiosas, como la gravedad de la discapacidad, puesto que además de que el art. 295 CC, en alineación con los nuevos principios inspiradores del sistema, reconoce su derecho a ser oída con el objeto de que pueda manifestar su voluntad, deseos y preferencias acerca de la persona que debe ser nombrada defensora judicial, se reputa esencial que pueda mostrar, de primera mano, su parecer sobre las circunstancias que justifican la petición.

El decreto que dicte el letrado de la Administración de Justicia que ponga fin al expediente tras la celebración de la debida comparecencia y la práctica de la prueba admitida, puede acceder o no a lo solicitado por el promotor del expediente64. La desestimación procederá cuando no se estimara justificada la concurrencia de los presupuestos legales que permiten decretar la habilitación para comparecer en juicio o el nombramiento de defensor judicial. Si, por el contrario, el órgano judicial accediera a las pretensiones formuladas, la resolución amén de habilitar la capacidad procesal, en su caso, nombrará como defensor judicial a la persona a quién se estime más idónea65 para el ejercicio del cargo66, con determinación explícita de las atribuciones que se le confieren67.

Tras la conclusión del procedimiento de jurisdicción voluntaria y una vez que cesaran las causas que motivaron el nombramiento de defensor judicial o, cuando la persona que ordinariamente prestara medidas de apoyo a la persona con discapacidad se prestara a comparecer en el juicio, el defensor tiene la carga de comunicar al órgano judicial que conoció del expediente la desaparición de la causa que motivó su nombramiento, con el objeto de que se pueda tener por finalizada su gestión, una vez comprobado dicho extremo68. En todo caso, conforme a lo estipulado en el art. 298 CC, en dicho momento deberá de rendir cuentas ante el letrado de la Administración de Justicia competente conforme a las normas establecidas para la formación de inventario y la rendición de cuentas de la tutela y curatela.

5. El expediente para el control de los actos del guardador de hecho

El art. 250.4 CC define a la guarda de hecho, meramente, como una medida informal de apoyo69 que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Como apunta Moretón Sanz, nada impide que su origen se sustente en la propia voluntad de la persona con discapacidad70, y es que habitualmente, la guarda de hecho se dispensa de facto o espontáneamente por los familiares o las personas más cercanas sin precisar de la intervención judicial o notarial para su válida constitución o gozar de eficacia. La función del guardador es procurar la atención, el apoyo y los cuidados más indispensables que requiera la persona con discapacidad, pudiendo extenderse incluso a aspectos representativos. Debido a su extraordinaria simplicidad y eficacia en la práctica, esta figura se ha posicionado en un lugar privilegiado en el nuevo sistema de apoyos71.

El art. 265 CC prevé que, a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, instado por el Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, la autoridad judicial podrá requerir al guardador de hecho para que informe o rinda cuentas de su actuación con relación a la persona con discapacidad a la que preste apoyo o a sus bienes, o alternativamente con el objeto de establecer las salvaguardias que se estimen necesarias para el desempeño de su cargo72. Tal instrumento de fiscalización y control del ejercicio de las funciones atribuidas a la figura del guardador de hecho se ha materializado en el expediente regulado en el art. 52 LJV bajo la rúbrica «Requerimiento y medidas de control». Aunque con ocasión de la reforma operada por la Ley 8/2021, dicho expediente también ha incorporado una novedosa finalidad adicional y plenamente desconectada de la anterior, puesto que está destinada a que el guardador de hecho obtenga la preceptiva autorización judicial para la toma de decisiones relevantes para la vida de la persona con discapacidad que exijan dicha habilitación especial73.

El primero de los expedientes reseñados puede ser instado por el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad y cualquier otra que tenga un interés legítimo. A tales efectos entendemos que en este último punto cobra especial relevancia la legitimación procurada por la afectación de la actividad del guardador cuyo control o fiscalización se pretende. El art. 52 LJV no desarrolla el procedimiento que debe seguirse puesto que esencialmente se limita a exigir la celebración de una comparecencia a la que deben ser citados Ministerio Fiscal, la persona con discapacidad y a su guardador de hecho74. Por ello, consideramos que resultan de aplicación a este expediente las normas generales de procedimiento dispuestas en el art. 14 LJV.

Por otro lado, dado que el objeto de este expediente es fiscalizar la actividad del guardador, estando el juez facultado para requerirle cuanta información se estime necesaria sobre la situación de la persona con discapacidad, sus bienes y su actuación respecto a los mismos, estimamos oportuno que la solicitud inicial deberá de identificar si el pretendido control de la actividad del guardador de hecho versará sobre alguna actuación concreta en la que haya intervenido o por el contrario, persigue fiscalizar el apoyo a la persona con discapacidad brindado en un espacio temporal más o menos delimitado o el vinculado a alguna parcela específica de la vida de esta. Ya que sólo de esta manera, el guardador podrá preparar su informe —y defensa— para el acto de la comparecencia de forma conveniente. Finalmente, el art. 52.2 LJV prevé en términos muy amplios las facultades decisorias del juez, toda vez que permite imponer las medidas de control y de vigilancia que estime oportunas respecto a los bienes o la propia persona con discapacidad.

Por otro lado, el expediente de obtención de autorización para la toma de una decisión relevante —representativa75— para la vida de la persona con discapacidad, principia con la solicitud formulada por el guardador de hecho. En esta se debe de identificar, justificar y acreditar la necesidad y oportunidad del negocio o de la actuación interesada, además de la imposibilidad de que la propia persona con discapacidad pueda llevarla a cabo por sí misma ni con el asesoramiento y consejo del guardador. Tras la oportuna admisión a trámite del expediente se procederá a convocar la oportuna comparecencia en la que se prevé una preceptiva entrevista entre el juez y la persona con discapacidad, sin perjuicio de que también pueda citarse a cuantas personas se considere necesario oír en función del acto cuya autorización se solicite76. Igualmente, si el juez lo estimara conveniente para alcanzar la convicción al objeto de resolver el expediente, podrá solicitar de oficio un informe pericial para acreditar la concreta situación de la persona con discapacidad77. La decisión definitiva deberá conceder la autorización o denegarla. En el primero de los casos, la autorización judicial podrá referirse a uno o a varios actos, estando en todo caso el guardador de hecho, obligado a ejercitar la función de apoyo según la voluntad, los deseos y preferencias de la persona guardada78.

6. De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes de la persona con discapacidad

En los arts. 87 a 89 LJV se regula, muy escuetamente y de manera notoriamente insuficiente, el expediente de jurisdicción voluntaria intitulado «De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad». En lo que atañe a este último colectivo, tal expediente tiene por objeto la adopción de alguna de las medidas contempladas en el último párrafo del art. 249 CC, esto es, aquellas orientadas al establecimiento de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los principios vertebradores que inspiran el nuevo modelo de tratamiento de la capacidad de las personas con discapacidad instaurado por la Ley 8/2021. O dicho, en otros términos, preservar que los apoyos ejercidos se orienten, siempre y cuando fuere viable, a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera79.

La competencia para conocer este expediente viene determinada por el criterio ordinario, esto es, corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, del lugar de residencia efectiva de la persona con discapacidad. No obstante, si la medida de apoyo cuyo adecuado ejercicio se cuestiona hubiera sido acordada judicialmente, la competencia recaerá en el mismo Juzgado de Primera Instancia que la impuso. El art. 87.3 LJV contempla que la medida puede ser instada de oficio por el propio juez, aunque también se reconoce legitimación, en términos muy amplios, al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad, a sus parientes e incluso a cualquier interesado.

La parca regulación procedimental del expediente, localizada en el art. 88 LJV, se limita a exponer las distintas alternativas por las que el juez puede optar a la hora de resolverlo. En concreto se prevén tres alternativas distintas para el caso de que estimara procedente la adopción de medidas: la designación de persona o institución que haya de encargarse del apoyo a la persona con discapacidad; la adopción de las medidas procedentes en el caso, conforme a lo establecido en la legislación civil aplicable y finalmente, el nombramiento de un defensor judicial.

Así las cosas, consideramos que el juez estaría facultado, en primer lugar, para instar a la persona que presta apoyo a la persona con discapacidad, a adoptar pautas o criterios de actuación —más o menos específicos— para conseguir que el apoyo a prestar en el futuro se reoriente a los principios inspiradores y reglas del nuevo modelo, pudiendo incluso establecer prohibiciones o limitaciones. Dicha opción sería viable cuando el ejercicio inadecuado de los apoyos no pueda reputarse especialmente grave o lesivo para la persona con discapacidad y, además, pueda ser objeto de corrección futura. En cambio, cuando los actos controvertidos pudieran haber transgredido de modo grave alguna de las prohibiciones absolutas establecidas en la ley sustantiva80 o, incluso la voluntad o intereses de la propia persona con discapacidad, cabría la posibilidad de que el juez acuerde un cambio de la persona que viene prestando los apoyos81.

7. De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de personas con discapacidad

Las personas con discapacidad pueden tener limitada, en virtud del alcance de ciertas medidas de apoyo, las facultades para llevar a cabo de forma autónoma los actos de gestión, disposición y gravamen sobre los bienes y derechos que son titulares. En tales casos, dichas facultades pueden competer al guardador de hecho o curador, aunque para ciertos actos de disposición o gravamen, la ley exige que las personas que prestan el apoyo a la persona con discapacidad obtengan previa autorización o aprobación judicial, como requisito indispensable de su validez82. Tratamiento similar se dispensa a los administradores de un patrimonio protegido constituido en favor de una persona con discapacidad conforme a las disposiciones de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre. Con tal exigencia, el legislador ha pretendido evitar que tales actos de disposición puedan comprometer o perjudicar el patrimonio de la persona con discapacidad, erigiéndose tal control judicial previo en una garantía para el interés del interesado83.

La obtención del requerido aval judicial se tramita a través del expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 61 a 66 LJV, bajo el título «De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».

7.1. La tramitación y desarrollo del expediente

La competencia para el conocimiento del presente expediente de jurisdicción voluntaria se atribuye de conformidad con lo establecido en el art. 62 LJV al Juzgado de Primera Instancia del lugar de residencia de la persona con discapacidad, siguiendo la tendencia implantada por la Ley 8/2021 de acercar el fuero territorial con el objeto de facilitar el acceso a la justicia de dicho colectivo. Igualmente, se prevé para el caso de que se produjera un cambio de la residencia habitual de la persona con discapacidad con carácter previo a la celebración de la oportuna comparecencia, una alteración de la competencia en favor del Juzgado de Primera Instancia que corresponda al nuevo lugar de residencia.

La legitimación para instar el expediente se atribuye fundamentalmente a quiénes ejerzan el apoyo a la persona con discapacidad a los fines de realizar el acto jurídico que se pretende autorizar. Por tanto, podrán iniciarlo los curadores representativos, guardadores de hecho, defensores judiciales y los administradores de patrimonios protegidos. No obstante, el apartado 2.º del art. 62 LJV recoge una regla especial para concretar a qué sujetos corresponde la legitimación en los supuestos en que la administración del bien o derecho que se pretende enajenar —y que además hubiera sido transmitido a título gratuito en favor de la persona con discapacidad—, se hubiera atribuido a una persona distinta de la que desempeña las funciones representativas o de apoyo. En tales casos, habrá que estar a la designación operada por el transmitente de los bienes, aunque ésta no hubiera coincidencia con el cargo representativo84. En último lugar, cabe destacar que el art. 62.2 LJV también faculta a la propia persona con discapacidad para promover la iniciación del expediente, no siendo extensible la legitimación al Ministerio Fiscal en este supuesto85.

Las reglas acerca de la postulación también ofrecen un tratamiento particular en este expediente, toda vez que a pesar de que la regla general es que no resulta preceptiva que la defensa técnica sea ejercida por abogado ni la representación procesal por procurador de los tribunales, éstas si se tornan obligatorias cuando el acto que se pretenda autorizar supere los 6000 euros86 —excepto para plantear la solicitud inicial que puede ser formulada por el interesado—. En cualquier caso, con independencia de la cuantía, atendiendo a la complejidad de la operación y a la existencia de intereses enfrentados, el juez pueda ordenar que la actuación de todos los interesados tenga lugar a través de abogado87.

La solicitud que dé lugar al expediente deberá de expresar, además del contenido general al que se hace referencia en el art. 14 LJV, la identificación, descripción y condiciones particulares del acto o negocio cuya autorización se pretenda, junto a la del bien o derecho al que afectará. Igualmente, se deberán de fundamentar las razones concretas que originan la necesidad, utilidad o conveniencia de la operación pretendida, así como el destino al que se aplicará la suma obtenida. Junto a la petición, el solicitante deberá acompañar los documentos y antecedentes necesarios para que el juez pueda formular un juicio exacto sobre el negocio de que se trate y, en su caso, de las operaciones particionales de la herencia o de la división de la cosa común realizada.

Además, debe advertirse que el art. 63.3 LJV dispone algunas reglas adicionales que operan en ciertos supuestos específicos. La primera, referida a los expedientes que pretendan la obtención de autorización de un acto de disposición de un bien, posibilita que la petición se extienda a la celebración de venta directa, sin necesidad de acudir a subasta pública o a una entidad especializada. En este caso, la solicitud deberá consignar las condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar y acompañarse, a su vez, de un dictamen pericial que recoja la valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate88. La segunda regla especial, aplicable a los supuestos en que la autorización se refiera a un pacto de transacción, requiere la aportación del documento en que se hubieren formulado las bases de esta.

Una vez admitida a trámite la solicitud por el letrado de la Administración de Justicia, éste señalará fecha y hora para la celebración de una comparecencia a la que citará al Ministerio Fiscal, a la persona con discapacidad —si tuviera suficiente madurez—así como a todas las personas que, según los distintos casos, exijan las leyes. En concreto, coincidimos con de Lucchi López-Tapia en que también será necesario llamar a la comparecencia a todas aquellas personas que pudieran estar interesados en el expediente por verse afectados sus derechos o intereses con motivo del acto o negocio cuya autorización se pretenda, ya hubiera sido interesado en la solicitud o no89. Igualmente, cuando por razón de la naturaleza del negocio jurídico se estime oportuna la elaboración de un dictamen pericial, se acordará de oficio o a instancia de parte, debiendo emitirse antes de la celebración de la comparecencia90. A la comparecencia también se citará al perito encargado de su redacción si resultara conveniente a efectos de ser preguntado por el juez o demás intervinientes.

La resolución de este expediente compete al juez, quien accederá a prestar la autorización o a denegarla mediante auto. La decisión deberá de adoptarla a la luz de la justificación ofrecida en la solicitud, la valoración la prueba practicada, la opinión de la persona con discapacidad91 y la conveniencia del negocio a los intereses de ésta. Asimismo, en el caso de que la autorización solicitada y posteriormente concedida fuera para transigir, el juez determinará la expedición de testimonio que se entregará al solicitante para el uso que corresponda. Mientras que, si el expediente tuviera por objeto autorizar la realización de algún acto de gravamen sobre bienes o derechos pertenecientes a la persona con discapacidad o la extinción de derechos reales, se ordenará seguir las mismas formalidades establecidas para la venta, con exclusión de la subasta. En cualquier caso, atendiendo a las circunstancias del caso, el juez podrá acordar en la resolución adoptada las medidas necesarias para asegurar que las cantidades obtenidas por el acto de enajenación o gravamen, o por la realización del negocio o contrato autorizado se aplique a la finalidad en atención a la que se hubiere concedido la autorización.

Finalmente, cabe apuntar que si alguna de las partes legitimadas para instar el procedimiento no estuviere conforme con la resolución podrán impugnarla planteando recurso de apelación, de cuya interposición se derivarán necesariamente efectos suspensivos92.

8. El expediente para la obtención de autorización judicial del consentimiento a las intromisiones legítimas en los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen

El art. 18.1 CE proclama y reconoce, con rango de derechos fundamentales, en primer lugar, al derecho al honor, en segundo lugar, al derecho a la intimidad, tanto en su dimensión personal como familiar, y en último lugar al derecho a la propia imagen. Se trata de derechos que, a pesar de ostentar individualmente carácter autónomo, presentan como rasgo común su indisociable ligazón con el desarrollo de la personalidad del individuo y la dignidad humana. La consecuencia directa que se deriva de tal vínculo es que los mencionados derechos poseen naturaleza de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, tal y como se desprende de lo establecido en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982. No obstante, la operatividad de tales atributos no impide la posibilidad de que se pueda producir, en ciertos escenarios, una intromisión legítima en cualquiera de los citados derechos, habida cuenta de que no gozan de la condición de absolutos.

Es el caso de los supuestos en que la intromisión se autoriza expresamente ex lege por subyacer una colisión entre cualquiera de los derechos garantizados en el art. 18.1 CE y otro derecho fundamental o un interés general de relevancia constitucional cuya protección prevalece, y aquellos otros en los que es el propio titular el que presta de forma libre, expresa e inequívoca el consentimiento a una posible injerencia en su esfera protegida.

No obstante, de conformidad con lo establecido en el art. 3.1 Ley Orgánica 1/1982, en el caso de las personas con discapacidad —y también en el de los menores de edad— el consentimiento necesario e imprescindible que se requiere para autorizar una intromisión en el ámbito de protección conferido por cualquiera de los derechos proclamados en el art. 18.1 CE únicamente puede ser prestado por quiénes cuenten con el suficiente grado de madurez que la legislación civil exige para tal finalidad93. Lo que sensu contrario nos lleva a colegir que el consentimiento de los sujetos que no alcancen el umbral madurativo exigible debe de ser prestado por sus representantes legales, quiénes están llamados a suplirlos en dicho cometido, como bien advierte el precepto previamente citado en su siguiente apartado. No obstante, como acertadamente señala Luaces Gutiérrez, tras la entrada el vigor de la Ley 8/2021 el criterio de la madurez debe quedar circunscrito en exclusiva a los menores, operando como elemento determinante para las personas con discapacidad la existencia de alguna medida de apoyo, voluntaria o judicial, que afecte a la capacidad de emitir el consentimiento a los efectos de autorizar una intromisión en la esfera protegida por el derecho a la intimidad, al honor o la propia imagen94.

Sin embargo, dado el elevado riesgo que pueden generar dichas situaciones para el interés de la persona con discapacidad —o del menor—, la norma exige, además, como condición indispensable de validez del ansiado consentimiento, que sea avalado por el Ministerio Fiscal. De ahí, la obligación de los representantes legales de la persona con discapacidad de poner en conocimiento de la Fiscalía, por escrito, el proyecto de consentimiento que deseen formular al objeto de autorizar la intromisión95. Y únicamente cuando obtuvieran la posterior ratificación, el pretendido consentimiento alcanzaría plena validez y comenzaría a surtir eficacia96. De acuerdo con lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, el Fiscal que conozca la petición dispone de ocho días para autorizar la medida u oponerse a ella, debiendo en todo caso ser expresa y fundamentada97.

No obstante, en los supuestos de oposición a la ratificación de la medida, los representantes legales disponen de un expediente de jurisdicción voluntaria para la obtención de autorización judicial del consentimiento a la intromisión en la esfera de derechos de la persona con discapacidad o menor que representen98. En concreto, se trata del expediente regulado en el Capítulo VII del Título II de la Ley 15/201599, conformado por sus arts. 59 a 60.

8.1. Tramitación y desarrollo del expediente

De conformidad con lo establecido en el art. 59.3 LJV, el presente expediente únicamente puede ser promovido por los representantes legales de la persona con discapacidad —o del menor— que hubieran interesado del Ministerio Fiscal, con carácter previo, la convalidación del consentimiento. El expediente se inicia mediante solicitud escrita100, que deberá acompañarse del proyecto de consentimiento101, el documento en que conste la notificación de la oposición del Ministerio Fiscal, amén de aquellos otros que acrediten la representación legal que ostentan respecto de la persona con discapacidad o menor102. Nada obsta a que además se acompañen otras fuentes documentales de prueba destinadas a acreditar el posible interés de la persona afectada por la intromisión103.

Tras la oportuna comprobación de la reunión de cuantos presupuestos procesales y formales son exigibles a la solicitud, el letrado de la Administración de Justicia procederá a dictar decreto de admisión a trámite del expediente, en el que señalará señalara día y hora para la celebración de una comparecencia, a la que se citarán a los promotores del expediente, al Ministerio Fiscal y a la persona con discapacidad o al menor concernido si el juez lo considerase necesario para el desarrollo del expediente104. Asimismo, el juez también podrá acordar de oficio o a instancia del propio Ministerio Fiscal, que la citación se amplíe a otros interesados. Por ejemplo, podría resultar conveniente el llamamiento de la persona, entidad o medio de comunicación que pretende inmiscuirse en el derecho fundamental de la persona con discapacidad con la finalidad de explicar al juez el objetivo o interés perseguido105.

Tras la celebración de la comparecencia en los términos previstos en la LJV, el juez, atendiendo a la complejidad del asunto podrá optar por dictar directa y oralmente la resolución —sin perjuicio de su posterior reproducción por escrito— o bien emitir el pronunciamiento a través de un auto, dentro de los cinco días siguientes. En cualquier caso, su decisión acerca de la concesión de la autorización del consentimiento debe atender a la protección del interés y, preferentemente cuando fuere viable y cohonestable con este, a la voluntad de la persona con discapacidad verse afectado por la intromisión106.

Dicha resolución será recurrible en apelación tanto por los representantes legales de la persona con discapacidad o menor cuando hubiera sido rechazada la solicitud, como por el Ministerio Fiscal cuando hubiera accedido a autorizar a intromisión. Durante su sustanciación, que tendrá carácter preferente, se suspenderán los posibles efectos del pronunciamiento, alterándose con ello el régimen ordinario de los recursos establecido en la LJV.

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1. 1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación de Generación del Conocimiento 2022 «Datos personales e información en la Era Digital: Desafíos en su obtención y uso en los procesos judiciales y en los procedimientos sancionadores (DATER) (PID2022-137826NB-I00)».

2. 2 García Rubio ha afirmado que «probablemente estemos ante una de las reformas más importantes del Código Civil realizadas tras la Constitución de 1978, solo equiparable a las que tuvieron lugar en su día en 1981». Vid. García Rubio, M. P., «Algunas propuestas de reforma del Código Civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad. En especial en materia de sucesiones, contratos y responsabilidad civil» en Revista de Derecho Civil, núm. 3, 2018, p. 174.

3. 3 Ya que desde el año 2011, el legislador ha venido adoptando distintos instrumentos jurídicos para adaptar nuestro ordenamiento interno a los estándares de la Convención, camino que ha culminado con la aprobación de la Ley 8/2021. López Jiménez, R., «La adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad: la jurisdicción voluntaria y el procedimiento contencioso», Cuadernos de Derecho Transnacional, núm. 2, 2022, p. 586.

4. 4 Véase que en la Disposición Adicional Séptima de la pionera Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el legislador efectuó un mandato al Gobierno para que remitiera a las Cortes Generales en el plazo de un año, un proyecto de ley para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

5. 5 Convención que fue firmada por España el día 30 de marzo de 2007, y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La Convención de 2006, ratificada por España en 2008, junto con 82 países, y desde entonces por cerca de 200, constituye el primer Tratado Internacional específico sobre los derechos de las personas con discapacidad y es derecho vigente en España, conforme al artículo 96.1 CE.

6. 6 Véase como de Verda y Beamonte, afirma que se ha producido «... un claro cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad, la cual ya no se contempla desde un punto de vista negativo o restrictivo de la capacidad de obrar: se contempla en positivo, es decir, propugnándose la creación de un sistema de apoyos y salvaguardas en favor de las personas con discapacidad, que les permita el ejercicio, por sí mismas, de los derechos de que son titulares en virtud de su capacidad jurídica». de Verda y Beamonte, J. R., «Primeras resoluciones judiciales aplicando la Ley 8/2021 de 2 de junio en materia de discapacidad», Diario la Ley, núm. 10021, 2022. López Jiménez, afirma que hemos pasado de un modelo de discapacidad médico o rehabilitador a un modelo de discapacidad social, en el que se ha dejado de considerar a la persona con discapacidad el objeto a tutelar, para volcar todos los esfuerzos en dar preferencia a la autonomía de la voluntad por encima del interés de la persona con discapacidad, si bien, no descuidando por otro lado el mejor interés. Por ello, siendo esta la regla general, en el caso de no ser posible, cabría la figura de la representación siempre con carácter de excepcional. Vid. López Jiménez, R., «La adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad…» op. cit., p. 582.

7. 7 De Lucchi, por ejemplo, ha afirmado que «la reforma deja un cierto sabor agridulce cuando se arriba a la parte procesal, puesto que parece que el legislador se ha dejado la piel en la reforma sustantiva culminando aspiraciones desde tiempo exigidas, pero ha descuidado la reforma procesal que supone la garantía máxima de la aplicación justa del derecho». Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «El alcance de la intervención jurisdiccional con relación al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: cuestiones generales. Sobre el sentido de la “discapacidad” en la nueva ley» en de Lucchi López-Tapia, Y. y Quesada Sánchez A. J. (dirs.) La reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Atelier, Barcelona, 2022, p. 128.

8. 8 Sobre este sistema dual o de técnica monitoria, puede consultarse el excelente trabajo de, de Lucchi López-Tapia, Y., «El modelo procesal de técnica monitoria para la provisión de apoyos estables a personas con discapacidad: jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa subsidiaria» en Pillado González, E. y Calaza López, S. (dirs.), Retos de la justicia civil indisponible: infancia, adolescencia y vulnerabilidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 287-318.

9. 9 Fernández Buján y la mayor parte de la doctrina valoran positivamente la primacía de la jurisdicción voluntaria, no sólo por su agilidad, flexibilidad y economía procesal, sino porque implica la supresión de un proceso contradictorio y nada amigable, en el que el demandante, normalmente un familiar próximo de la persona, debería enfrentarse a la persona con discapacidad. Vid. Fernández de Bujan, A., Fernández de Buján, A., «Comentario al artículo 42 bis a), b) y c) y 49.1.I LJV», en García Rubio, M. P. y otros (dirs.), Comentarios a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 1086. En igual sentido Calaza López, S., «Incógnitas procesales persistentes en el nuevo escenario sustantivo de la discapacidad», Revista de Derecho Civil, núm. 3, 2022, p. 65 y Vegas Torres, «La adopción judicial de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad» en Pereña Vicente, M. y otros (dirs.), El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la ley 8/2021 de 2 de junio, Tirant Lo Blanch, Valencia 2022, p. 32. Este último autor afirma, además, que dicha vía no supone una merma para el derecho de defensa de la persona con discapacidad, puesto que su actual regulación garantiza de modo efectivo los principios y garantías procesales de los intervinientes.

10. 10 Especialmente criticado ha sido este sistema dual, de deriva de un procedimiento voluntario a uno contencioso en caso de oposición. Para Calaza López, la implicación de dos modelos jurisdiccionales para dar respuesta a una misma controversia no sólo supone el colmo de la ineficiencia, sino que implica una quiebra de la coherencia y consistencia con el nuevo sistema que prima la voluntad y deseos de la persona con discapacidad. Vid. Calaza López, S., «Incógnitas procesales persistentes en el nuevo escenario sustantivo de la discapacidad...» op. cit., pp. 64-67. Por su parte, Roca Martínez considera que «la dualidad es un manifiesto error, reitera innecesariamente trámites e, incluso, puede someter a la persona con discapacidad a un absurdo y posiblemente incómodo peregrinaje», en Roca Martínez, J. M., «Sistemas procesales para la provisión de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad: Dualidad de proceso contencioso-expediente de Jurisdicción Voluntaria», en de Lucchi López-Tapia, Y. y Quesada Sánchez A. J. (dirs.) La reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Atelier, Barcelona, 2022, p. 599.

11. 11 A pesar de dicho punto crítico, Banacloche Palao minimiza dicho aspecto considerando que la nueva configuración del proceso contencioso como necesariamente sucesivo del expediente de jurisdicción voluntaria es previsible que termine convirtiéndolo en algo prácticamente residual, habida cuenta de que no serán muchos los casos en que se formule oposición en el expediente previo. Vid. Banacloche Palao, J., «Principales novedades procesales de la Ley 8/2021, de 2 de junio, en materia de medidas de apoyo a personas con discapacidad» en Pérez Ramos, C. y otros (coords.), La reforma de la discapacidad: comentarios a las nuevas reformas legislativas, Fundación Notariado, Tomo 1, 2022, p. 589.

12. 12 El art. 13 de la Convención en su párrafo 1.º, dispone que «Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares».

13. 13 Dicha medida también se ha incorporado con vocación generalista para los procesos contenciosos de cualquier orden jurisdiccional en los que participe una persona con discapacidad en el art. 7 bis LEC. Para un estudio completo sobre la cuestión, puede consultarse el trabajo de de Lucchi López-Tapia, Y., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas en situación de discapacidad: el nuevo artículo 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil», Práctica de Tribunales, núm. 151, 2021, pp. 1-29.

14. 14 Nótese que al contrario de lo que sucede otros ámbitos normativos, en la legislación procesal no se habla de ajustes razonables para personas con discapacidad, sino de ajustes necesarios. Por tal motivo, los órganos judiciales no estarían constreñidos por la razonabilidad de los ajustes o adaptaciones, estando obligados a implementar todos aquellos que resulten necesarios y adecuados para lograr la efectiva igualdad de los intervinientes. Trascendente diferencia que encuentra justificación en la importancia que ostenta el derecho de acceso a la justicia como garantía para el disfrute y el ejercicio efectivos de todos los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Vid. Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento» en Derecho Privado y Constitución, núm. 40, 2022, p. 24. En idéntico sentido se pronuncian de Lucchi López-Tapia, Y., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas en situación de discapacidad...», op. cit., pp. 10-11 y Villar Fuentes, I., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad» en de Lucchi López-Tapia, Y. y Quesada Sánchez A. J. (dirs.), La reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Atelier, Barcelona, 2022, pp. 725-726.

15. 15 Como señala la doctrina y la jurisprudencia constitucional —STC 172/2021, de 7 de octubre (RTC 2021\172)—, los ajustes tienen como fundamento último la igualdad y la prohibición de discriminación de las personas con discapacidad. Véase, por todos, Buchhalter-Montero, B., «La discapacidad en el sistema de la jurisdicción voluntaria española: notas sobre la parte general de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria», Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal, núm. 2, 2022, p. 107.

16. 16 Fernández de Buján, A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad: la especial competencia del letrado de la administración de justicia, conforme a la Ley 8/2021», Revista Acta Judicial, núm. 9, 2022, p. 10 y de Lucchi López-Tapia, Y., «Ajustes procedimentales para...» op. cit., p. 3.

17. 17 Martín Pérez concluye que la no realización de ajustes de procedimiento pudiera generar la exclusión de facto de las personas con discapacidad del ámbito de la justicia, originando una situación de clara indefensión. Vid. Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., p. 16.

18. 18 Pese a que la LJV no concreta a quién compete la decisión sobre la determinación de los ajustes del procedimiento, la doctrina considera que dicha labor incumbe, esencialmente, al letrado de la Administración de Justicia, dada su función impulsora y ordenadora del proceso. Además de dicha omisión de la ley, se ha criticado la falta de previsión de un sistema de control e impugnación judicial. Vid. Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento», op. cit., p. 40 y de Lucchi López-Tapia, Y., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas en situación de discapacidad...», op. cit., p. 13.

19. 19 Nada impide que la necesidad de adoptar ajustes se ponga de manifiesto durante la pendencia del procedimiento, por lo que no existe óbice a que de manera sobrevenida se acuerde su adopción para evitar o incluso corregir un eventual obstáculo al ejercicio del derecho. Vid. Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., p. 29.

20. 20 La doctrina es coincidente en dicho aspecto. Véase Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., p. 22; Villar Fuentes, I., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad...», op. cit., p. 727.

21. 21 En todo caso, tal y como recomienda el informe de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre Igualdad y no discriminación de acuerdo con el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad «los ajustes de procedimiento deben respetar la autonomía y libre elección de la persona interesada».

22. 22 Este factor es especialmente relevante, por ello Buchhalter-Montero estima que la necesidad de que la persona con discapacidad comprenda qué está sucediendo en el expediente que se desarrolla en torno a ella, obliga a considerar este tipo de ajustes como una norma esencial del procedimiento, cuya infracción podría dar lugar a la nulidad de actuaciones. Vid. Buchhalter-Montero, B., «La discapacidad en el sistema de la jurisdicción voluntaria española...», op. cit., p. 108.

23. 23 No puede obviarse el importantísimo papel que juega la formación y capacitación de los operadores jurídicos, especialmente de los llamados a instar o acordar los ajustes —jueces, fiscales y letrados de la Administración de Justicia—en esta misión. Justicia. Por tal motivo, el art. 13.2 Convenio mandata a los Estados parte la promoción de la capacitación adecuada en estas materias del personal de la Administración de Justicia como condición imprescindible para garantizar el acceso de las personas con discapacidad a la justicia. En tal sentido se pronuncia Segarra Crespo, afirmando que «A nadie se le escapa que es precisa una preparación técnico-jurídica de jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justica o abogados. Solo el conocimiento de determinadas manifestaciones de la discapacidad permite desarrollar destrezas de comunicación que hagan sencilla y accesible la información que emitan sobre el acto o diligencia en que va a participar la persona con discapacidad». Vid. Segarra Crespo, M. J., El papel activo del fiscal en la Ley 8/21 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, en López Simo, F. y otros (dirs.), Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor, Dykinson, Madrid, 2022, p. 64.

24. 24 Buchhalter-Montero precisa que los ajustes previstos están orientados mayoritariamente a resolver problemas de tipo intelectivo, más que físico, aunque estos últimos también deben ser afrontados por los órganos judiciales, por suponer un impedimento encuadrable en la categoría de interacción con el entorno. En igual sentido se pronuncia Villar Fuentes, I., «Ajustes procedimentales para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad...», op. cit., p. 728.

25. 25 Para ampliar sobre este aspecto pueden consultarse los trabajos de Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., pp. 31-33 y Fernández de Buján, A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad...», op. cit., p. 13 y especialmente el estudio de 2018, Acceso a la justicia: ajustes de procedimiento para personas con discapacidad intelectual o del desarrollo elaborado por Plena inclusión España, disponible en https://www.plenainclusion.org/wp-content/uploads/2021/03/acceso_a_la_justicia_web.pdf (Última consulta, 20 de febrero de 2024).

26. 26 Sobre tal tipo de apoyos, véase: Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., pp. 33-34 y de Araoz, I., «Comentario al artículo 7 bis Ley de Enjuiciamiento Civil» en Guilarte Martín-Calero, C. (dir.), Comentarios a la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 1125-1132.

27. 27 Sobre la figura del facilitador pueden consultarse los trabajos de Sancho Gargallo, I. y Alía Robles, A., «Guía para la exploración judicial de una persona con discapacidad», Actualidad Civil, núm. 2, 2019 y de Lucchi López-Tapia, Y., «El servicio de facilitación judicial como pieza clave para la tutela judicial efectiva de las personas con discapacidad», Actualidad civil, núm. 9, 2022.

28. 28 Acerca de este aspecto, véase Martín Pérez, J. A., «Acceso a la justicia de las personas con discapacidad y ajustes de procedimiento...», op. cit., pp. 36-37.

29. 29 Calaza López advierte que si la persona con discapacidad no hubiere designado un apoyo en un momento anterior al surgimiento o agravamiento de la discapacidad o se suscita, una vez nombrado dicho apoyo, el más mínimo conflicto, entonces, el único remedio será el judicial. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asincronía entre la reforma sustantiva y procesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad», La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, núm. 31, 2021, p. 95.

30. 30 De acuerdo con lo dispuesto en el art. 42.3 bis) LJV; el Ministerio Fiscal también puede promover la iniciación del expediente de provisión de medidas de apoyo cuando cualquier persona ponga en su conocimiento los hechos que evidencien de forma determinante una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo. Igualmente, las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia dicha necesidad de provisión también están obligados a informar al Ministerio Fiscal, a efectos de que, tras su examen, valore la iniciación del correspondiente expediente. En cualquier caso, como afirma Banacloche Palao, no cualquier puesta en comunicación derivará necesariamente en la iniciación del expediente, sino que dará lugar a la apertura de diligencias en la Fiscalía con el objeto de comprobar la situación de la persona con discapacidad y la posible existencia de medidas de apoyo, que permitan valorar la necesidad del expediente. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad» en López Simo, F. y otros (coords.), Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor, Dykinson, Madrid, 2022, p. 1495.

31. 31 Téngase en cuenta que no cualquier cambio de residencia produce la derogación de la perpetuatio jurisdictionis, sino sólo aquel que tenga vocación definitiva. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1493. La doctrina se ha mostrado partidaria de la excepción a dicho principio procesal en los procedimientos de jurisdicción voluntaria que giren en torno a una persona con discapacidad, por garantizar la proximidad y acceso a la justicia. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 97.

32. 32 Dicho precepto exige que, en la solicitud, que debe revestir forma escrita, se consignen los datos y circunstancias de identificación del solicitante y de todos aquellos que pudieran tener interés en el expediente, con indicación de un domicilio a efectos de notificaciones. Tras lo anterior, se debe exponer con claridad y precisión la pretensión que se solicite, así como una exposición de los hechos y fundamentos jurídicos y la proposición de prueba cuya práctica se interesa en la comparecencia. Finalmente, la solicitud podrá acompañarse de los documentos y dictámenes que se consideren de interés para la resolución del expediente.

33. 33 Dichos documentos consistirán habitualmente en informes médicos que pongan de manifiesto las circunstancias de la persona con discapacidad que pongan de manifiesto la necesidad de proveerle apoyos, aunque también tienen cabida los referidos a otros campos, como pudieran ser policiales, psicológicos, laborales, etc. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., pp. 1500-1501.

34. 34 Entiende Banacloche Palao, que dicho informe debe ser de carácter disciplinar, por abordar además de cuestiones médicas, otras que puedan condicionar la decisión judicial del expediente. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1501.

35. 35 Una vez producida la notificación de la citación a la comparecencia a todos los interesados, éstos disponen de cinco días para proponer por escrito, los medios de prueba cuya práctica interesan. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1501.

36. 36 Este trámite destinado a comprobar si existen medidas en favor de la persona con discapacidad resulta capital, dado que la adopción de medidas judiciales únicamente procede ante la ausencia o insuficiencia de las previamente acordadas. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1503.

37. 37 De acuerdo con Calaza López y Banacloche Palao, la información que pueden proporcionar estas entidades, permite al juez, además de tomar un primer conocimiento imparcial sobre la situación de la persona con discapacidad, ilustrarle acerca de las posibles medidas de apoyo alternativas a las judiciales. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 103 y Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1503.

38. 38 Dicho dictamen, de carácter sanitario o social, se solicitará por el juez cuando considere que el aportado por el solicitante del expediente, no sea lo suficientemente esclarecedor para resolver adecuadamente el procedimiento. Vid. Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1503.

39. 39 Sostiene Calaza López que esta entrevista está orientada a desincentivar la provisión de medidas de apoyo judiciales en pos de la derivación de la persona con discapacidad hacia otros medios de apoyo personales y de fomentar su autonomía. No obstante, considera que el juez debe ser extremadamente cauteloso en esta misión, debiendo previamente que valorar la situación y necesidades efectivas de la persona. En este último aspecto incide Banacloche Palao, considerando a los informes periciales que obran en autos como el punto de referencia para las cuestiones que pueda plantearle a la persona con discapacidad. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 102 y Banacloche Palao, J., «El nuevo expediente de jurisdicción voluntaria...», op. cit., p. 1506, respectivamente.

40. 40 Para Calaza López, esta es la fase crucial del procedimiento, puesto que permite a los intervinientes plantear la oposición que conllevaría la finalización del expediente y su conversión a contencioso. A tales efectos critica que cualquier tercero con interés, más allá de los legitimados ordinarios, pueda plantear dicha oposición. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 103.

41. 41 A tales efectos, no se reputa oposición la referida a la designación como curador de una persona concreta.

42. 42 Conforme a lo establecido en el 3.º párrafo del art. 42 bis b) LJV, tales medidas provisionales podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se presentara la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso. Posibilidad que se prevé con la finalidad de evitar que la persona con discapacidad quede desprotegida en el interín que transcurre entre la finalización del expediente voluntario y la incoación del proceso contencioso.

43. 43 Sobre el proceso contencioso de provisión de medidas de apoyo pueden consultarse los trabajos de: López Jiménez, R., «La adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad...», op. cit., pp. 580-604 y López Simo, F., «El nuevo proceso contencioso de adopción de medidas de apoyo a personas con discapacidad» en López Simo, F. y otros (coords.), Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor, Dykinson, Madrid, 2022, pp. 1567-1608.

44. 44 Afirma Calaza López que, aunque la LJV no especifique la medida de apoyo que debe adoptar, será un curador, por ser una figura flexible, dinámica y adaptativa a las necesidades de la persona con discapacidad. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 104.

45. 45 Tal y como dispone el art. 268 CC, las medidas adoptadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise y respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

46. 46 Para un completo estudio de esta figura desde el plano sustantivo pueden consultarse los siguientes trabajos: Martos Calabrús, M. A., El defensor judicial de la persona con discapacidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2023; MARTOS Calabrús, M. A., «El defensor judicial como medida de apoyo ocasional: (aunque sea recurrente)» en Verdera Izquierdo, B. (dir.), Mujer, discapacidad y derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 123-136 y Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad» en Pereña Vicente, M. y Heras Fernández, M. M. (dirs.), El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad tras la ley 8/2021 de 2 de junio, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 281-306.

47. 47 Fernández Fustes M. D., «La habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial» en Calaza López, S. (dir.) Jurisdicción Voluntaria. Ley 15 / 2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 449.

48. 48 Por tal motivo, Tinoco Vergel alude al carácter residual de esta figura. Vid. Tinoco Vergel, D. A., «Aproximación a las medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad» en García Mayo, M. y Cerdeira Bravo de Mansilla, G. (dirs.), Un nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad, Wolters Kluwer España, Madrid, 2021, p. 448.

49. 49 Reseña Martín Azcano que la regulación anterior preveía como causas específicas del nombramiento al abandono voluntario del cargo o negligencia de la persona que debe prestar el apoyo, limitándose la redacción actual, a referirse a los supuestos de imposibilidad. Vid. Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., pp. 288-289.

50. 50 Tinoco Vergel incorpora a los supuestos de existencia de intereses contrapuestos entre la persona con discapacidad y la llamada a brindarle apoyo, como situaciones aptas para nombrar a un defensor judicial que sustituya interinamente a esta última. Vid. Tinoco Vergel, D. A., «Aproximación a las medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad...», op. cit., p. 449

51. 51 Como señala Montserrat Quintana, esta es, además de ser la causa clásica por excelencia que da lugar en la práctica al nombramiento de un defensor judicial, es la que plantea mayores dificultades por su carácter indeterminado. Por ello, afirma atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo —STS 654/2020, de 3 diciembre (RJ 2020, 4815)—, que requiere de un examen individualizado que atienda a las circunstancias concurrentes, que debe ser resuelto, en todo caso, por los tribunales. lo que requiere un examen individualizado que debe ser resuelto por los tribunales. Vid. Monserrat Quintana, A., «El Defensor judicial de la persona con discapacidad» en López Simo, F. y otros (coords.), Reformas legislativas para el apoyo a las personas con discapacidad: Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, al año de su entrada en vigor, Dykinson, Madrid, 2022, p. 734.

52. 52 Vid. Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., p. 290.

53. 53 Véase que el apartado 279.4 CC prevé que «Mientras la autoridad judicial resuelva acerca de la excusa, el nombrado estará obligado a ejercer su función. Si no lo hiciera y fuera necesaria una actuación de apoyo, se procederá a nombrar un defensor judicial que sustituya al curador, quedando el sustituido responsable de los gastos ocasionados por la excusa, si esta fuera rechazada». Montserrat Quintana considera que también operará la designación durante la tramitación de las causas de inidoneidad e inhabilidad que se enumeran en el art. 275 CC para el caso de que no hubieran sido detectadas por la autoridad judicial. Vid. Monserrat Quintana, A., «El Defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., p. 735.

54. 54 Dado que la persona con discapacidad no contaría con apoyos previamente designados judicialmente, entiende Montserrat Quintana que no hay obstáculo en que pueda acudir a la autoridad judicial en petición de que se le asigne un defensor judicial para que le ayude con la regularidad necesaria. Vid. Monserrat Quintana, A., «El Defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., p. 736.

55. 55 Ha de entenderse que la pluralidad de personas ejercientes del apoyo será suficiente, en principio, para superar eventuales problemas de conflictividad o de disponibilidad. Vid. Monserrat Quintana, A., «El Defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., p. 736.

56. 56 Como indica Ariza Colmenarejo, ambas figuras están estrechamente unidas, puesto que la habilitación se considera, allá dónde procede, un presupuesto previo para el posterior nombramiento de defensor judicial. Vid. Ariza Colmenarejo, M. J., «Rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial» en Fernández de Bujány Fernández, A. (dir.), Comentarios a la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria, Civitas, Cizur Menor, 2016, pp. 267-268.

57. 57 Negativa que puede ser tanto de carácter expreso como tácito, si bien, en todo caso debe resultar de actos concluyentes, tal y como apuntan Liébana Ortiz, J. R. y Pérez Escalona, S., Comentarios a la Ley de jurisdicción voluntaria: Ley 15/2015, de 2 de julio, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 229.

58. 58 Dicho supuesto abarca cualquier circunstancia que impidiera la representación en sede judicial de la persona que debe prestar el apoyo necesario a la persona con discapacidad. Vid. Liébana Ortiz, J. R. y Pérez Escalona, S., Comentarios a la Ley de jurisdicción voluntaria..., op. cit., 2015, p. 229

59. 59 Sin perjuicio de los casos precitados que requieren inexcusablemente de la habilitación para integrar la capacidad de las personas con discapacidad, a estas se le podrá nombrar directamente defensor judicial sin acudir a esta institución en los siguientes supuestos: cuando el litigio que se suscitare tuviere como contrarios a ambos progenitores; cuando el objetivo fuere instar expedientes de jurisdicción voluntaria y cuando se hallare legitimado para ello la persona con discapacidad cuando se inste por el Ministerio Fiscal un procedimiento para la adopción de medidas de apoyo.

60. 60 Ariza Colmenarejo, apunta a la pérdida sobrevenida de representación procesal durante la pendencia de un proceso judicial como caso paradigmático de iniciación de oficio del expediente. Vid. Ariza Colmenarejo, M. J., «Rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial...», op. cit., p. 269.

61. 61 El art. 4 LJV prevé que El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando esté comprometido el interés de una persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Bajo este criterio se alinea Fernández Fustes M. D., «La habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial...», op. cit., p. 459.

62. 62 No existe preferencia entre unos y otros sujetos legitimados para instar dicho nombramiento, de forma que cualquiera de estas personas puede solicitarlo sin necesidad de contar con los demás, aunque nada impide que todas o algunas de ellas presenten conjuntamente tal petición. Vid. Fernández Fustes M. D., «La habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial...», op. cit., p. 459.

63. 63 O también cuando durante la pendencia de un procedimiento la persona con discapacidad perdiera, por cualquier circunstancia, la preceptiva representación procesal prestada por la persona que le brinda apoyo.

64. 64 No obstante, debe advertirse que, en determinados supuestos, la ley confía el nombramiento del defensor judicial al Juez. Así sucede, por ejemplo, durante la tramitación del expediente de remoción y en el seno del expediente de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o administración de los bienes de la persona con discapacidad, ex art. 287 CC y 88 LJV respectivamente. Vid. Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., pp. 298-299.

65. 65 La decisión definitiva sobre la elección compete a la autoridad judicial, al no resultar vinculada la propuesta formulada por el interesado, sus familiares o quién viniera prestando el apoyo, sin perjuicio, de que pueda tomarlas en consideración, especialmente las ofrecidas por el propio interesado, aunque disminuye su margen decisorio. Por ello, el juez tampoco debe atender al orden de prelación establecido legalmente para designar curador, en los supuestos de ausencia de previsión voluntaria del interesado, gozando y conservando una amplia libertad para la designación del defensor judicial. Vid. Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., pp. 299-300.

66. 66 Adviértase que al defensor judicial también le resultan de aplicación las reglas sobre excusa y remoción referidas a los tutores. Para ampliar en la cuestión, puede consultarse el trabajo de Represa Polo, M. P., «Régimen jurídico. El nombramiento del curador. Posibles sujetos curadores. Duración del cargo de curador. La remoción y excusa del cargo de curador: las medidas de apoyo a la discapacidad. Sistema general (III). La curatela de los discapacitados» en de Lucchi López-Tapia, Y. y Quesada Sánchez A. J. (dirs.), La reforma civil y procesal en materia de discapacidad. Estudio sistemático de la Ley 8/2021, de 2 de junio, Atelier, Barcelona, 2022, pp. 333-358.

67. 67 De acuerdo con lo estipulado en el art. 30.3 LJV, en los supuestos iniciados a raíz de la imposibilidad de actuación coyuntural de la persona que presta ordinariamente las medidas de apoyo a la persona con discapacidad, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará remitir testimonio de la resolución de nombramiento, para su oportuna inscripción al Registro Civil competente.

68. 68 Vid. Martín Azcano, E. M., «El defensor judicial de la persona con discapacidad...», op. cit., p. 298.

69. 69 Medida de apoyo que no precisa, necesariamente de investidura judicial formal. Vid. Mariño de Andrés, A. M., «Un nuevo paradigma sustantivo: Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica» en Pillado González, E. y Calaza López, S. (dirs.), Retos de la justicia civil indisponible: infancia, adolescencia y vulnerabilidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 63-64.

70. 70 Moretón Sanz, M. F., «El guardador de hecho en el sistema de apoyos a las personas con discapacidad: su naturaleza, objeto y anotación registral» en Pillado González, E. y Calaza López, S. (dirs.), Retos de la justicia civil indisponible: infancia, adolescencia y vulnerabilidad, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 87.

71. 71 Vid. Donado Vara, A., «Requerimiento y medidas de control», en Calaza López, S. (dir.) Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, p. 570. Se recomienda dicho trabajo para un excelente análisis de esta medida de apoyo desde el plano sustantivo.

72. 72 Sostiene Solé Resina que «La salvaguardia específica de la guarda de hecho dispuesta en el artículo 265 CC es suficiente para garantizar la efectividad de la medida de apoyo, eso sí, ex post, que es en el único momento en el que se puede intervenir sin afectar la voluntad de la persona concernida. Proporciona[ndo dicho expediente] la seguridad y el control conveniente a la medida de la guarda de hecho para evitar situaciones indeseadas de abuso o perjuicio de la persona concernida como debería ser en el resto de las medidas de apoyo no formalizadas». Vid. Solé Resina, J., «Apoyos no formalizados al ejercicio de la capacidad jurídica», en Cerdeira Bravo de Mansilla, G. (dir.), Un nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad, Bosch, Barcelona, 2021, p. 388.

73. 73 A tales efectos, debe advertirse, por una parte, que el legislador ha facultado expresamente al guardador de hecho, a través del 3.º párrafo del art. 264 CC, para que lleve a cabo, sin habilitación judicial y por tanto, sin necesidad de acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria, todos los actos en favor de la persona con discapacidad que no supongan un cambio significativo en su vida y aquellos otros cuya relevancia económica sea escasa y carezcan a su vez de especial significado personal, como podría ser la solicitud de una prestación económica. Y, de otra parte, que la realización de los actos de mayor trascendencia económica enumerados en el art. 287 CC y que sí exigen la obtención de autorización judicial, se tramitan por vía del expediente de jurisdicción voluntaria regulado en el art. 61 y siguientes LJV. Por tanto, por la vía del expediente examinado, únicamente se podrá alcanzar la habilitación judicial para la realización de los actos que la exijan, pero distintos de los reseñados en el art. 287 CC. Vid. Donado Vara, A., «Requerimiento y medidas de control...», op. cit., pp. 567-582. González Navarro y Calaza López critican la fragmentación de los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en los arts. 52 y 61 LJV, afirmando que «De nuevo nos encontramos ante objetos procesales similares que se reiteran, en una fatigosa sucesión de expedientes duplicados (...). Ya hemos tenido ocasión de manifestar que esta proliferación de heterogéneos expedientes para la resolución asuntos prácticamente idénticos nos parece una deficiente técnica de sistemática jurídica, que genera una complejidad, confusión y encarecimiento de los procesos y expedientes, bien distinta a la racionalidad, economía y simplificación a la que debiera aspirar la Justicia de la pandemia, especialmente en materia de discapacidad». Vid. González Navarro, A. y Calaza López, S., «Comentario al artículo 52 LJV» en García Rubio, M. P., y Moro Almaraz, M. J., (dirs.), Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad, Civitas, Madrid, 2022.

74. 74 Se echa en falta una previsión expresa de llamamiento de la posible tercera persona con interés legítimo que inste el expediente de control del guardador de hecho. Entendemos en todo caso, que podría ser citado en virtud de las reglas generales establecidas en el art. 17 LJV.

75. 75 Este expediente se refiere al guardador de hecho que excepcionalmente requiera actuación representativa. Vid. Donado Vara, A., «Requerimiento y medidas de control...», op. cit., p. 575.

76. 76 A tales efectos puede resultar conveniente la citación de terceras personas afectadas por la actuación o negocio para la que se pretende obtener la preceptiva autorización.

77. 77 Entendemos que para valorar si la persona con discapacidad dispone de la suficiente capacidad jurídica para actuar por sí solo en el pretendido acto para el que se solicita habilitación o por el contrario, requiere de la integración de su capacidad a través del guardador de hecho.

78. 78 Vid. Donado Vara, A., «Requerimiento y medidas de control...», op. cit., p. 575.

79. 79 O en el caso de que no pudieran ser manifestadas por razón de las circunstancias intelectivas o volitivas del interesado, que se basen en su trayectoria vital, creencias y valores.

80. 80 Véanse al respecto, de modo ejemplificativo, las prohibiciones y causas de remoción aplicables al curador establecidas en los arts. 275 y 278 CC.

81. 81 Esta última opción implicaría una nueva duplicidad del sistema de jurisdicción voluntaria, al existir otros procedimientos específicos destinados a conseguir la remoción o destitución de la persona encargada de prestar apoyo.

82. 82 En virtud de lo establecido en los arts. 264 y 287 CC, tanto el guardador de hecho, como el curador que ejerzan funciones de representación de la persona que precisa el apoyo, necesitan autorización judicial para los actos enumerados en el último de los preceptos señalados.

83. 83 Vid. Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica» en Calaza López, S. (dir.), Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, pp. 673-675. Asimismo, como sostiene Martínez Santos, este requisito tiene como fundamento adicional la protección de la responsabilidad que se pudiese irrogar como consecuencia de los actos de disposición o gravamen realizados por las personas que gestionan su patrimonio. Vid. SANTOS Martínez, A. M., «De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente», en Picó I Junoy, J. e Izquierdo Blanco, P. (dirs.), Práctica Procesal Civil. Jurisdicción voluntaria. Aspectos procesales, notariales, registrales, mercantiles y marítimos, Bosch, Barcelona, 2016, p. 298.

84. 84 Por tal motivo, si el acto que se pretende autorizar se refiere a bienes del patrimonio protegido constituido en favor de la persona con discapacidad conforme a las disposiciones de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, el legitimado será la persona que ostente el cargo de administrador.

85. 85 Nótese que el Ministerio Fiscal no ostenta legitimación para instar el expediente, aunque sí intervenga en el mismo, por ventilarse cuestiones que afectan al interés de la persona con discapacidad. Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición, gravamen...», op. cit., p. 692.

86. 86 Calaza López y González Navarro consideran que el límite de los 6.000 euros no es casual, por suponer la barrera que distingue en la LEC el juicio ordinario del verbal. Vid. González Navarro, A. y Calaza López, S. «Comentario al artículo 52 LJV» en García Rubio, M. P., y Moro Almaraz, M. J., (dirs.), Comentario articulado a la reforma civil y procesal en materia de discapacidad, Civitas, Madrid, 2022, p. 1181. Por su parte, de Lucchi estima que, dada la escasa cuantía que supone este límite, la mayoría de estos expedientes se tramitarán con intervención preceptiva de estos profesionales. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición...», op. cit., p. 692.

87. 87 Para Calaza López, es plausible la incorporación de la combinación de un criterio cualitativo con otro cuantitativo, dado que la anterior regulación fijaba un único límite cuantitativo sin la menor consideración a la complejidad del asunto. Vid. Calaza López, S., «La justicia civil indisponible en la encrucijada...», op. cit., p. 100.

88. 88 Tras la reforma operada por la Ley 8/2021, ya no es imprescindible acudir al sistema de subasta para la enajenación de los bienes. Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición...», op. cit., p. 696.

89. 89 Sostiene de Lucchi que, por ejemplo, podría ser aconsejable llamar a la persona con la que se pretende llevar a cabo el negocio jurídico o contrato. Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición...», op. cit., p. 699.

90. 90 Este dictamen pericial sobre el valor económico del bien o negocio pretendido resulta esencial para garantizar que el juez pueda valorar de forma adecuada la transacción, máxime cuando se ha eliminado la posibilidad de que los bienes se enajenen a través del cauce de la subasta, primando la venta directa. Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición...», op. cit., p. 699.

91. 91 No puede olvidarse que la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad se erigen en el nuevo principio rector de la actuación de las personas que prestan apoyo, incluso en los casos en que asuman su representación. Factor que resulta extensible al juez, como apunta García Rubio que considera que «la función de la autoridad judicial ya no será la de calibrar el mayor o menor beneficio del acto para el representado, sino la de valorar si, en efecto, se ha respetado la voluntad de este en la toma de la decisión, por lo que, una vez más, su presencia y protagonismo en el procedimiento correspondiente resulta de la máxima importancia». Vid. García Rubio, M. P., «Contenido y significado general de la reforma civil y procesal en materia de discapacidad», Familia y sucesiones: cuaderno jurídico, núm. 136, 2021, pp. 49. No obstante, no es posible dejar de vista otras posibles circunstancias concurrentes que hagan necesario relegar a un segundo plano la voluntad de la persona con discapacidad en pos de su interés o provecho. Y es que como pone de manifiesto de Lucchi bien, en casos de pérdida de facultades cognitivas de la persona o ante casos de necesidad o riesgo para ésta, puede ser necesario adoptar medidas contrarias a su voluntad. Vid. de Lucchi López-Tapia, Y., «La realización de actos de disposición...», op. cit., p. 705.

92. 92 Regla que exceptúa el régimen ordinario dispuesto en la LJV sobre los efectos de la interposición de los recursos devolutivos. Tal trato diferenciado se justifica en la necesidad de evitar la consumación del negocio, acto o contrato que se pretende autorizar, ya que podría impedir la retroacción si la apelación fuere finalmente estimada en casos en los que inicialmente se hubiera autorizado el negocio.

93. 93 Pues como advierte Blasco Gascó, atendiendo a la doctrina jurisprudencial de Tribunal Supremo —STS 774/2006, de 13 de julio (RJ 2006, 4969)—, tales derechos tienen una consideración legal especialmente protectora y reforzada. Vid. Blascó Gascó, F. P., «Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con capacidad modificada judicialmente» en Fernández de Buján, A. (dir.), Comentarios a la Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, Civitas, Madrid, 2016, pp. 360.

94. 94 Y añadimos que ello, sin perjuicio de que deban ser previamente oídas antes de que la persona que presta la medida de apoyo emita tal consentimiento, toda vez que la voluntad de la persona con discapacidad debe ser el criterio rector o preferente en la toma de decisiones que la afecten. Vid. Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica», Calaza López, S. (dir.), Jurisdicción Voluntaria. Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, Aranzadi, Cizur Menor, 2022, p. 652.

95. 95 La atribución de dicha facultad de control al Ministerio Fiscal se justifica en la posibilidad de que el acto que se pretende autorizar pueda resultar lesivo para los intereses de la persona con discapacidad o incluso menoscabar su honor o reputación, máxime cuando pueda llevar aparejada la difusión de información personal o la imagen en un medio de comunicación. Por tal razón, habida cuenta del alto nivel de vulnerabilidad de estos colectivos, es por lo que se exige que el Ministerio Fiscal lleve a cabo un exhaustivo examen ponderativo de los posibles intereses y riesgos en juego. Véase en tal sentido la Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, de la Fiscalía General del Estado sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, que expresamente prevé in fine su extensión en los supuestos en que el titular del derecho sea una persona con discapacidad.

96. 96 En este sentido, véase la SAP Madrid, de 30 de abril de 2003, cuando expresa que «no basta para la validez del acto de disposición, por cuanto es necesario, para que surta eficacia, la cooperación del Ministerio Fiscal, cuya intervención actúa a modo de asentimiento, autorización y ratificación».

97. 97 Considera que el silencio o falta de respuesta en el plazo marcado por la ley debe entenderse positivamente, a modo de no oposición. En idéntico sentido Blascó Gascó, F. P., «Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., p. 3364 y Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., p. 659.

98. 98 Sostienen Liébana Ortiz y Pérez Escalona que se trata de un expediente de naturaleza constitutiva, puesto que tiene por objeto emitir una autorización a los representantes legales, que constituye el presupuesto del acto de otorgamiento del consentimiento posterior. Vid. Liébana Ortiz, J. R. y Pérez Escalona, S., Comentarios a la Ley de jurisdicción voluntaria: Ley 15/2015, de 2 de julio, Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 305. Por su parte, Blasco considera que el juez no consiente ni suple el consentimiento de la persona con discapacidad, sino que se limita a autorizar o no que los representantes lo presten en los términos solicitados. Vid. Blascó Gascó, F. P., «Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., pp. 366.

99. 99 De rúbrica actual, tras la reforma adaptativa llevada a cabo por la Ley 8/2021, «Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica».

100. 100 La LJV no especifica el contenido concreto que debe tener la solicitud que promueva el expediente, por ello, Luaces Gutiérrez concluye que le resultan de aplicación las normas generales establecidas en el artículo 14 LJV. Igualmente, dado que no resulta preceptiva la intervención de abogado, los solicitantes podrán emplear los formularios normalizados que estuvieran a disposición en sede judicial, sin necesidad de que incluyan una fundamentación jurídica. Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del...», op. cit., p. 661.

101. 101 Por proyecto del consentimiento debe de entenderse el objeto de este, es decir, en qué consistirá la conducta de otro, que se pretende autorizar, y que sin la autorización del juez se calificaría como ilegítima. Blascó Gascó, F. P., «Del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., p. 368.

102. 102 Como podría ser la certificación expedida por el Registro Civil dónde figuran las medidas de apoyo inscritas. Vid. Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor o persona...», op. cit., p. 662.

103. 103 Ante el silencio de los preceptos que regulan el expediente, se consideran de aplicación las reglas generales de la LJV que prevén dicha posibilidad. Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., p. 663 y Liébana Ortiz, J. R. y Pérez Escalona, S., Comentarios a la Ley de jurisdicción voluntaria..., op. cit., p. 308.

104. 104 En consonancia con el nuevo paradigma implantado por la Ley 8/2021, consideramos que la regla general que debiera operar en la práctica sería la citación de la persona con discapacidad que va a sufrir la intromisión, a efectos de permitirle manifestar al juez su parecer y voluntad acerca de la práctica de la actividad que se pretende autorizar. En tales supuestos, será imprescindible que se garanticen los ajustes necesarios y razonables en términos de accesibilidad, atendiendo a sus circunstancias. Únicamente, cuando por razones justificadas, el interesado no pudiera efectuar dichas manifestaciones, podría excusarse su llamamiento. La autoridad judicial o el Letrado de la Administración de Justicia podrán acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario

105. 105 En el mismo sentido Luaces Gutiérrez, A. I., «El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del menor...», op. cit., p. 664.

106. 106 Debe tenerse en cuenta que, si una vez obtenida la autorización judicial y prestado el oportuno consentimiento, interesaran obtener su revocación, tienen la posibilidad de solicitárselo al juez a los efectos señalados en el art. 2.3 de la Ley Orgánica 1/1982.