Los menores de edad en los pleitos de filiación: representación legal y conflictos de intereses The role of children in parentage claims:
Legal representation and conflicts of interest

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-9036-N0-2025-ART-4

Esther Farnós Amorós

Profesora de Derecho civil
Universitat Pompeu Fabra

Resumen: A partir de la jurisprudencia de los tribunales españoles, el trabajo analiza los conflictos de intereses que pueden surgir entre los menores no emancipados y sus progenitores y representantes legales en los pleitos de filiación en que dichos menores pueden participar como demandantes o demandados. Para ello, se estudia el papel del defensor judicial del menor en tales procesos, lo que debe permitir reevaluar su función y, en último término formular propuestas susceptibles de ser aplicadas en otros procesos que les afectan de forma más o menos directa, como aquellos en materia de protección de menores o los de ruptura familiar. A modo de conclusión, el trabajo identifica algunos espacios en que, con carácter excepcional, la posibilidad de litigación independiente de los menores de edad se encontraría justificada y, en los ámbitos en que no existe tal posibilidad, aboga por la generalización del derecho de audiencia. Ambas propuestas se consideran coherentes con el reconocimiento gradual, en derecho español, de mayores espacios de autonomía a los menores a partir de una determinada franja de edad o desde que alcanzan cierto nivel de madurez.

Abstract: Based on the Spanish case law, this paper analyses the conflicts of interest that may arise between unemancipated children and their parents and legal representatives in parentage claims in which the former take part as plaintiffs or defendants. To this end, the role of the children’s guardian ad litem (‘defensor judicial’) in such proceedings is under scrutiny, which should allow for revisiting its function and, ultimately, making proposals that could be applied in other proceedings that affect them in a more or less direct manner, such as those concerning child protection or family breakdown. To conclude, the work identifies some fields in which, exceptionally, children’s independent litigation would make sense and, where this option is not possible, it advocates the generalisation of the right to be heard. Both proposals are in line with the emerging recognition, in Spanish law, of spaces of children’s autonomy from certain age bands or from when they reach enough maturity.

Palabras clave: Acciones de filiación, representación del menor, conflictos de intereses, defensor judicial, litigación independiente

Keywords: Parentage claims, child’s representation, conflicts of interests, guardian ad litem, independent litigation

Índice: I. Introducción. II. La representación legal de los menores de edad por sus progenitores y el conflicto de intereses como presupuesto de la actuación del defensor judicial del menor. III. Procesos de filiación y conflictos de intereses. 1. El papel residual del defensor judicial del menor. 2. Legitimados y supuestos de hecho. 2.1. Acciones de reclamación de paternidad. 2.2. Acciones de impugnación de paternidad. 2.3. Acciones de reclamación de paternidad y de impugnación de la contradictoria. 3. Sobre la función del defensor judicial en estos procesos. IV. Dos propuestas a modo de conclusión: reconocimiento de espacios de litigación independiente y generalización de la audiencia de menores. V. Bibliografía.

I. Introducción

El punto de partida del presente trabajo es el art. 162.II.2.º CC, que exceptúa de la representación legal de los hijos menores no emancipados por sus padres los actos en que exista conflicto de intereses entre padres e hijos. El trabajo analiza estos conflictos en uno de los ámbitos en que los mismos pueden manifestarse con mayor intensidad, el de los pleitos de filiación en que los menores pueden participar como demandantes o demandados. A partir del análisis de la jurisprudencia de los tribunales españoles, se estudia el papel del defensor judicial del menor en estos procesos, lo que debe permitir reevaluar su función y, en último término, formular propuestas susceptibles de ser aplicadas en otros procesos que les afectan de forma más o menos directa, como aquellos en materia de protección de menores o los de ruptura familiar.

Con ello, se pretende reforzar la participación de los menores de edad en los procesos que les afectan. Se trata de una cuestión que, si bien en derecho español se ha centrado tradicionalmente en la audiencia de los menores1, vinculada a la autonomía de estos en el acceso a la justicia está siendo objeto de interés creciente en derecho comparado2, por lo que merece una atención especial.

II. La representación legal de los menores de edad por sus progenitores y el conflicto de intereses como presupuesto de la actuación del defensor judicial del menor

El art. 162.I CC, según el cual «Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.», constituye un desarrollo del art. 154.III.2.º CC, que incluye entre los deberes y facultades derivados de la potestad de los progenitores respecto de los hijos no emancipados los de «Representarlos y administrar sus bienes.»3. En el plano procesal, el art. 7 LEC («Comparecencia en juicio y representación») dispone en su apartado 2 que «Las personas menores de edad no emancipadas deberán comparecer mediante la representación, asistencia o autorización exigidos por la ley.»4.

El art. 235 CC, que contiene la regulación sustantiva del defensor judicial del menor, prevé su nombramiento en tres supuestos concretos, entre ellos «Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo». El precepto debe ponerse en relación con el ya mencionado art. 162.II.2.º CC, que exceptúa de la representación legal de los padres que ostenten la potestad de sus hijos menores no emancipados los actos «en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.», y con el art. 163 CC, según el cual «Siempre que en algún asunto los progenitores tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él. Se procederá también a este nombramiento cuando los progenitores tengan un interés opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban completar.» (énfasis añadido)5. El art. 163 CC consta de un segundo párrafo, según el cual «Si el conflicto de intereses existiera solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.». Al limitar el conflicto de intereses al de los dos progenitores con el menor o de este con uno de los progenitores, el art. 163 CC no contempla el supuesto, para nada extraño, en que el conflicto de intereses enfrenta a los progenitores entre ellos en relación con el menor6.

Pese a que uno de los supuestos que justifican el nombramiento del defensor judicial es la existencia de un «conflicto de intereses», el Código no lo define. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, solo puede delimitarse caso por caso, en cuanto siempre se circunscribe a asuntos concretos y puntuales, lo que explica que el defensor judicial solo deba actuar mientras dura la oposición7. El conflicto se evita precisamente con el nombramiento del defensor judicial, quien asume la representación. En último término, la exclusión de la representación legal en caso de conflicto de intereses encuentra su fundamento y razón de ser en el deber que tienen los cargos protectores de origen legal de ejercer sus funciones procurando el beneficio de las personas sometidas a protección8, lo que impide un mal empleo de las facultades de quienes ostentan dichos cargos9.

La idea de «interés opuesto» del art. 163.I CC es esencial en la definición del conflicto de intereses, en cuanto la confluencia de intereses distintos no implica necesariamente incompatibilidad10. Esta idea resulta básica en la definición del conflicto de intereses, de manera que la satisfacción de los intereses del representante lo es en detrimento de los del representado, no pudiéndose defender unos sin perjudicar los otros11. El defensor judicial no se nombra para remediar un ejercicio inadecuado o insuficientemente justificado de la representación legal, sino para evitar que el representante pueda anteponer el interés propio y posponer el del representado o para remediar una situación objetiva en que ello se produce12. Una interpretación distinta implicaría cercenar, sin causa, la representación parental13.

A continuación, se profundiza en el concepto «conflicto de intereses» en el contexto de las acciones de filiación. Dado el margen para el conflicto que existe en estas acciones entre uno o ambos progenitores, en su calidad de representantes legales, y el menor cuya filiación se discute, las mismas constituyen un excelente banco de pruebas sobre el rol del defensor judicial del menor en los procesos que les afectan.

III. Procesos de filiación y conflictos de intereses

1. El papel residual del defensor judicial del menor

Aunque el defensor judicial cuenta en España con regulación desde la aprobación del Código civil14, su nombramiento en conflictos que afectan a menores de edad no es habitual15, lo que podría explicar la poca atención que le ha prestado la doctrina16. A la vista de la jurisprudencia, la mayoría de procesos en los que se plantea su nombramiento tiene por objeto la capacidad de las personas y solo unos pocos se refieren a acciones de filiación17. La jurisprudencia de los tribunales catalanes confirma el papel residual del defensor judicial en los procesos de filiación. Pese a que desde la entrada en vigor de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la familia, este ordenamiento cuenta con una norma, el art. 235-16.3 CCCat, que prevé la posibilidad de nombrar defensor judicial en las acciones de filiación18, su nombramiento es excepcional en la práctica19.

En los apartados siguientes se presentan y analizan las resoluciones más relevantes de la Sala 1.ª del TS, del TSJC y de las Audiencias catalanas en las que se ha discutido el nombramiento de defensor judicial en el marco de un proceso de filiación.

2. Legitimados y supuestos de hecho

El art. 765.1.I LEC dispone que las acciones de determinación o de impugnación de la filiación que correspondan al hijo menor de edad podrán ser ejercitadas por su representante legal o por el Ministerio Fiscal, indistintamente20, y el art. 766 LEC legitima pasivamente, «si no hubieran interpuesto ellos la demanda, [a] las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y [a] quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. (…)»21. La necesidad de demandar al hijo se ha visto como una medida de protección de su interés, que puede no ser el mismo que el de su representante legal22.

Los procesos de filiación en los que se ha discutido la posible existencia de un conflicto de intereses entre el hijo y su o sus representantes legales tienen origen en una acción por la que un hombre pretende reclamar su paternidad respecto de un menor que no la tiene determinada, con la oposición de la madre y representante legal del menor, o bien en la misma acción ejercitada por esta, por sí y en su nombre o como representante legal del hijo menor, con la oposición del hombre cuya paternidad se reclama (art. 133.2.I CC)23. También resultan de una acción de impugnación de la paternidad de un menor, ejercitada por uno de sus progenitores y representante legal, con el fin de dejar al hijo sin la paternidad determinada (arts. 136 y 137.1.II CC), o bien ejercitada de forma acumulada a la acción de reclamación de la paternidad biológica, caso en que la acción también la puede ejercitar el hombre que afirma ser el padre biológico (art. 134 CC). Como se podrá constatar, la intervención de la madre en calidad de representante legal del hijo menor es, en la práctica, la más proclive al conflicto de intereses24.

En los apartados que siguen se desarrollan los distintos supuestos, con el fin de facilitar la identificación de los posibles conflictos de intereses entre los menores y sus representantes legales en estos procesos. Más allá de directrices generales, la identificación de un conflicto de intereses entre el menor cuya filiación está en juego y su o sus representantes legales exige valorar el caso concreto o, lo que es lo mismo, llevar a cabo la ingrata tarea de determinar en qué consiste el «interés superior del menor» en cada caso25.

2.1. Acciones de reclamación de paternidad

Un buen número de sentencias de la Sala 1.ª del TS tiene origen en acciones de reclamación interpuestas por el hombre que afirma ser el padre biológico contra la madre y representante legal del menor, quien se opone a la acción invocando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al menor (art. 766 LEC). Si bien en un primer momento las SSTS, 1.ª, de 5.2.1990 (RJ 657) y 18.12.1999 (RJ 8981) consideraron que, pese a la oposición de la madre, en estos casos no existía conflicto de intereses entre esta y el menor y estimaron la acción26, con posterioridad las SSTS, 1.ª, de 17.1.2003 (RJ 433), 5.11.2003 (RJ 8026)27 y 9.7.2004 (RJ 5246)28 identificaron el interés del menor con la averiguación de la verdad biológica, por lo que sí apreciaron intereses contrapuestos entre el menor y la madre que se oponía a la acción y a la consiguiente práctica de la prueba biológica29. Sin embargo, al no haberse demandado al menor estas sentencias no decretaron la nulidad de actuaciones para proceder al nombramiento de defensor judicial y absolvieron en la instancia.

En cambio, también basadas en la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por las madres, sentencias más recientes de la Audiencia de Barcelona, sec. 12.ª, de 10.4.2015 (ECLI:ES:APB:2015:3622) y 26.5.2015 (ECLI:ES:APB:2015:5205), declararon la nulidad de actuaciones y su reposición a un momento anterior al entender que procedía el nombramiento de defensor judicial, y ello aunque tampoco se hubiera demandado a los menores. Ambas descartaron que la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso hubiera suplido la del defensor judicial30. Con base en unos mismos hechos, en los procesos que dieron lugar a las STSJC núm. 42 de 10.5.2018 (ECLI:ES:TSJCAT:2018:5655) y SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 10.2.2016 (ECLI:ES:APB:2016:3779) sí se había nombrado defensor judicial a los menores31. La SAP Tarragona, sec. 1.ª, de 5.10.2022 (ECLI:ES:APT:2022:1901), ocupa una posición singular en este grupo de casos, al no considerar probada la existencia de un conflicto objetivo de intereses entre la madre y la menor, más allá de la negativa injustificada de la primera a que se realizara la prueba biológica a la segunda, y entender que los intereses de esta fueron adecuadamente defendidos por el Ministerio Fiscal y por la madre en calidad de representante. Es por ello que la Audiencia confirma la sentencia del Juzgado que había estimado la acción.

Salvo en estos supuestos, que pueden ser calificados de «patológicos», puesto que no se había demandado al menor cuya paternidad se reclamaba, en los casos de reclamación de la paternidad con la oposición de la madre y representante legal del menor el conflicto de intereses y el consiguiente nombramiento de defensor judicial ni tan solo llegan a plantearse, de modo que la paternidad reclamada acaba habitualmente siendo determinada a partir de las consecuencias que el art. 767.4 LEC atribuye a la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica cuando existen otros indicios de paternidad (art. 767.3 LEC)32. La oposición de la madre, que puede perseguir fines perfectamente legítimos (por ejemplo, impedir la intromisión de un tercero en la familia cuando existen dudas sobre su paternidad, o garantizar al menor una estabilidad que se ve amenazada por la irrupción de un tercero), no es per se un motivo para nombrar defensor judicial, ya que dicha oposición, unida a posibles indicios de paternidad, va a permitir al tribunal declarar la filiación reclamada. Esta línea jurisprudencial encuentra, sin embargo, alguna excepción, como por ejemplo en la STS, 1.ª, de 4.3.2003 (RJ 2538), que decretó de oficio la nulidad de las actuaciones para permitir la actuación en el proceso del defensor judicial en un caso en que el actor había demandado a la madre y representante legal y a la menor, por lo que no se podía alegar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario33.

Cuando la acción ejercitada por la madre en nombre y representación del hijo persigue simplemente determinar una paternidad allí donde no había ninguna se afirma que el interés de la madre y el del hijo acostumbran a coincidir34, por lo que el nombramiento de defensor judicial tampoco se encuentra generalmente justificado en estos casos35. Sí lo puede estar cuando, por ejemplo, existen sospechas fundadas de que el hombre cuya paternidad se reclama va a desestabilizar la vida del menor y no va a asumir ninguna de sus obligaciones como padre, aunque es extraño que en estas circunstancias la madre reclame la paternidad. El nombramiento resulta más cuestionable, en cambio, cuando no existen tales sospechas.

Lo anterior podría explicar el carácter excepcional del nombramiento de defensor judicial cuando la madre reclama la paternidad con la oposición del demandado36. Cuando ello se produce no obedece a un conflicto de intereses entre el menor cuya paternidad se reclama y la madre y representante legal del menor, sino más bien a circunstancias ajenas a esta relación. Así sucedió, por ejemplo, en la SAP Barcelona, sec. 18.ª, de 17.6.2021 (ECLI:ES:APB:2021:6901), que tiene origen en una acción de reclamación de paternidad interpuesta con éxito por la madre en nombre de su hija menor. Sin embargo, puesto que la sentencia declaró la paternidad respecto del padre biológico con todos los efectos inherentes a tal declaración, incluida la potestad parental y la guarda del menor que la madre pretendía que ostentara el padre de sus otros dos hijos, esta recurrió la sentencia. Tras el fallecimiento de la madre se nombró defensor judicial, el cual no se opuso a que el padre biológico asumiera la potestad y la guarda de la menor. Esta circunstancia, unida a la posible existencia de una situación de desamparo de la misma respecto de la pareja de su madre y padre biológico de sus dos hermanos, fueron decisivas para que la Audiencia desestimara el recurso. En el caso resuelto por la SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 20.4.2023 (ECLI:ES:APB:2023:4685), el nombramiento de defensor judicial obedecía al ejercicio, por la madre, de la acción de reclamación de la paternidad no matrimonial contra los herederos del padre biológico, ya fallecido, lo que comportaba que junto con la viuda se demandara, también en calidad de heredero, a otro hijo que la actora había tenido en el pasado con el difunto. En contra del criterio del Juzgado, la Audiencia consideró que, dadas las dificultades para obtener muestras biológicas del difunto, que estaba enterrado en el extranjero, la prueba de marcadores biológicos entre hermanos, unida a otros indicios de paternidad, era lo suficientemente concluyente para estimar la acción.

2.2. Acciones de impugnación de paternidad

El grupo de casos en que el conflicto de intereses puede aflorar con más frecuencia y, en consecuencia, en que el nombramiento de defensor judicial puede encontrarse más justificado es aquel en que la acción de impugnación de la paternidad se ejercita por la madre y representante legal del menor existiendo posesión de estado entre este y el padre legal37. Al respecto, en tanto que el éxito de la acción supone la desaparición de un mecanismo de protección, la amplia legitimación activa que el art. 765.1 LEC confiere al representante legal se ha considerado más difícil de justificar en las acciones de impugnación que en las de reclamación38.

Cuando quien ejercita la acción de impugnación en representación del menor es la madre y hay razones legítimas para pensar que no actúa en interés del mismo, porque por ejemplo solo ejercita la acción tras la ruptura matrimonial o de pareja con el padre legal, el nombramiento de defensor judicial puede encontrarse justificado. Esta es la situación que da lugar a la STSJC núm. 2 de 21.1.2016 (ECLI:ES:TSJCAT:2016:469), en que tras mantener una relación extramatrimonial con un compañero de trabajo la actora quedó embarazada y dio luz a una niña. Cuando la menor tenía dos años, en atención a la fecha de la concepción, sus rasgos físicos y la bronquitis que padecía, la madre empezó a sospechar que podía ser hija de su compañero de trabajo, por lo que envió sendas muestras biológicas del marido y de la menor a un laboratorio privado, con resultado de exclusión de la paternidad. Seis meses después, la madre, en nombre propio, ejercitó una acción de impugnación de la paternidad matrimonial, al amparo del art. 235-24 CCCat, contra el padre y la menor39. El Juzgado desestimó la demanda, lo que fue confirmado por la Audiencia, al considerar que la acción había caducado por el transcurso de los dos años desde el nacimiento de la menor, que ambos tribunales equipararon al momento del descubrimiento de las pruebas. Por el contrario, el TSJC entendió que mantener relaciones sexuales con un hombre distinto al marido no puede considerarse una certeza en relación con la exclusión de la paternidad, por lo que fijó el dies a quo en el momento del descubrimiento de las pruebas que fundamentaban la impugnación por la madre y consideró que la acción no se encontraba caducada (FD 2 in fine). Sin embargo, acabó cerrando la puerta a su ejercicio por estar basada en una prueba biológica inválida, ya que en el curso del proceso el marido se negó a someterse a la misma y la presentada por la madre se obtuvo unilateralmente y sin garantías40. Si bien el TSJC no entró en las razones que en el caso habían motivado el nombramiento de defensor judicial, sí lo hizo la Audiencia, que destacó, en la línea ya apuntada por el Juzgado, que junto con la acción de impugnación de la paternidad del marido la madre no hubiese ejercitado la de reclamación de la paternidad al padre biológico41.

El nombramiento de defensor judicial también se ha planteado cuando la acción de impugnación la ejercita el padre legal con la oposición de la madre y representante legal del menor, como sucedía en la STS, 1.ª, de 5.6.1997 (RJ 4605), la primera sentencia de la Sala 1.ª en que se ordenó el nombramiento de defensor judicial en una acción de filiación. La misma tenía origen en una acción de impugnación de la paternidad matrimonial ejercitada respecto de un menor de aproximadamente un año de edad. En ella el TS apreció un conflicto de intereses entre los progenitores y, pese a que el supuesto no podía enmarcarse estrictamente dentro de ninguno de los del art. 163 CC (recordemos, progenitores con un interés opuesto al del hijo, o conflicto de intereses entre el hijo y uno de los progenitores), se inclinó por aplicar su primer párrafo, decretar la nulidad de las actuaciones y exigir el nombramiento de defensor judicial (FD 4)42. En estos casos el nombramiento de defensor judicial hace recaer en el mismo la facultad de decidir sobre la práctica de la prueba biológica al menor cuando la madre que se opone a la acción se niega también, como es habitual, a someterlo a dicha prueba. Esta circunstancia es relevante, en cuanto la negativa a la práctica de la prueba en las acciones de impugnación, a diferencia de la negativa a su práctica en las acciones de reclamación, no puede determinar que la acción prospere, por mucho que puedan existir indicios de no paternidad43. La oposición de la madre en estas circunstancias no tiene por qué obedecer a un verdadero conflicto de intereses entre ella y el menor, en cuanto el interés de este en el caso concreto puede alejarse de la correspondencia entre filiación jurídica y filiación biológica. Ahora bien, puesto que en los sistemas de filiación de base biologista esta correspondencia se asume, cuando la acción de impugnación se ejercita en plazo y por persona legitimada el nombramiento de defensor judicial se encuentra en principio justificado44.

2.3. Acciones de reclamación de paternidad y de impugnación de la contradictoria

Determinar si existe conflicto de intereses puede resultar acaso más complejo en los casos en que la acción de impugnación se acompaña de la de reclamación de la paternidad (art. 134 CC), lo que puede suceder cuando es la madre y representante legal del menor quien ejercita la acción con la oposición del hombre cuya paternidad se pretende impugnar, pero también cuando quien ejercita la doble acción es el hombre que afirma ser el padre biológico con la oposición de la madre o de la madre y el hombre que consta como padre.

Sobre el primer supuesto se pronunció la destacada STS, 1.ª (Pleno), de 30.6.2016 (ECLI:ES:TS:2016:2995), que tiene origen en un reconocimiento de complacencia de una menor realizado tras el nacimiento por el hombre que convivía con la madre, con quien esta posteriormente contraería matrimonio. Cuando la menor tenía poco más de tres años se produjo la ruptura de la pareja. En ese momento la madre formuló demanda de reclamación de la paternidad no matrimonial e impugnación de la matrimonial. El padre legal se opuso a la misma, alegando que la impugnación de la paternidad privaría a la menor de su compañía y de la de toda su familia paterna, que era su única familia desde su nacimiento, en pro de un padre biológico que nunca había actuado como tal ni tenía intención de hacerlo45. El Juzgado estimó la demanda. El padre legal recurrió con éxito contra esta sentencia, al entender la Audiencia que la madre no podía impugnar el reconocimiento de paternidad que en su día consintió. El Pleno, basado en una cuestión procesal, confirma la sentencia de la Audiencia y desestima el recurso de la madre: así, si bien el nombramiento de defensor judicial era imprescindible dada la existencia de intereses contrapuestos entre madre e hija, la falta de legitimación activa de la madre para ejercitar las acciones de reclamación de paternidad extramatrimonial y de impugnación de la matrimonial, al no actuar en realidad en interés de la hija46, conlleva que la relación jurídico procesal se tenga por mal planteada (FD 5)47.

Cuando quien formula demanda de reclamación de filiación no matrimonial e impugnación de la matrimonial es el padre biológico los tribunales también han apreciado conflicto de intereses entre el menor y la madre y representante legal que se opone a la misma, o entre el menor y ambos progenitores y representantes legales que muestran oposición. En el caso resuelto por la STS, 1.ª, de 7.11.2002 (RJ 9484), el actor demandaba inicialmente a la madre, al menor y al hombre que había reconocido la paternidad, aunque finalmente desistió de la demanda respecto de este último, por lo que solo la madre se opuso a la acción en su propio nombre y en el de su hijo. La Sala, con cita de los arts. 162.2.º y 163 CC, considera que la oposición de la madre evidencia un conflicto de intereses con el hijo que exige que el Juez nombre un defensor judicial, por lo que decreta de oficio la nulidad de las actuaciones (FD 2)48. En el caso resuelto por la STS, 1.ª, de 30.6.2004 (RJ 4282), la demanda se dirigía contra ambos cónyuges y sus dos hijos. También con cita de los arts. 162.2.º y 163 CC la Sala 1.ª considera «contrarios los intereses de los demandados, madre y padre inscrito, que no desean establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses de los hijos, tanto desde el punto de vista de sus personas como del orden público del estado civil.» (FD 2). Si bien ello constituía un conflicto de intereses en los términos del primer inciso del art. 163.I CC, que también debería haber motivado el nombramiento de defensor judicial, el hecho de que los hijos hubieran alcanzado la mayoría de edad durante el procedimiento motivó la declaración de nulidad de las actuaciones para darles audiencia.

Cuando, como sucedía en estos dos últimos casos, es un tercero quien irrumpe en la familia para ejercitar la doble acción con la oposición del o de los progenitores y representantes legales del menor, no es claro que el interés del o de los progenitores y representantes legales al oponerse a la acción ejercitada por un tercero se aleje del de los menores. Sin embargo, puesto que para que la acción de reclamación de la paternidad prospere antes deberá ser impugnada con éxito la paternidad contradictoria, si el representante o representantes legales del menor se oponen a la acción y a la consiguiente práctica de la prueba biológica deberá nombrarse defensor judicial a los solos efectos de decidir sobre la oportunidad de realizar dicha prueba, como sucede cuando la acción de impugnación se ejercita autónomamente con la oposición de la madre y representante legal del menor.

3. Sobre la función del defensor judicial en estos procesos

Este trabajo parte de la asunción según la cual los progenitores son, en circunstancias normales, buenos representantes del interés de sus hijos menores de edad y están mejor posicionados que los terceros para determinar cuál es ese interés49. Ahora bien, cuando el punto de partida no es este el papel del defensor judicial resulta esencial y su función no puede verse suplida por el Ministerio Fiscal. El hecho de que este deba ser parte en los procesos de filiación (art. 749.1 LEC) e intervenir preceptivamente en general en todos los procesos en que alguno de los interesados sea menor (art. 749.2 LEC), parece justificar que en muchos procesos de familia que afectan a menores se prescinda del nombramiento de defensor judicial50. Sin embargo, ello no resulta del art. 3.7 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF), que para el cumplimiento de la misión que tiene encomendada conforme al art. 1 de la misma ley51 le atribuye la función de «Intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación.» (énfasis añadido). De ello se infiere que la intervención del Ministerio Fiscal en calidad de representante de los menores es subsidiaria respecto de la de quienes son sus representantes legales y, por tanto, provisional mientras dicha representación no se haga efectiva. A la misma conclusión conducen los arts. 8.2 LEC y 29.II de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, que presentan al Ministerio Fiscal como un órgano provisional o transitorio de representación y defensa de personas menores o con discapacidad hasta que se produzca el nombramiento de defensor judicial52. Esta actuación es independiente del carácter de parte que el Ministerio Fiscal ostenta en los procesos de filiación (art. 749.1 LEC), por tratarse de procesos relativos al estado civil (art. 3.6 EOMF).

La interpretación según la cual la función del defensor judicial queda suplida por la del Ministerio Fiscal tampoco resulta del art. 2.5.c) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (LOPJM), el cual establece que «Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: (…) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y [énfasis añadido] del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. (…)»53. En último término, la falta de conocimiento en profundidad de las relaciones familiares de las que nace el conflicto constituye un límite a la intervención del Ministerio Fiscal que le impide ser el defensor pleno de los intereses de los menores54.

Más allá de la decisión de someter o no al menor a la prueba biológica cuando este es demandado, el defensor judicial debería poder decidir sobre la continuación de la acción ejercitada por el progenitor si en el caso concreto existen razones fundadas de que su estimación o desestimación va a perjudicar al menor55. Esta sería una solución de transición mientras no se produzca una reforma del derecho de filiación que contemple acciones meramente clarificadoras o dirigidas a declarar la verdad biológica56. El defensor judicial constituiría, con ello, un límite excepcional a la preponderancia de la verdad biológica en las acciones de filiación y, en último término, un instrumento de control de la decisión del representante legal57. Esta solución no es desconocida en derecho comparado: en Bélgica, por ejemplo, la regulación específica del tuteur ad hoc en sede de acciones de filiación respecto de menores de edad no emancipados o mayores de edad que no puedan expresar su voluntad cuando falte el representante legal o en caso de conflicto de intereses (art. 331 sexies CCB), se percibe como una solución de orden procesal preferible a la que consiste en instaurar un control del interés del menor para determinar la procedencia de las acciones de filiación58.

En aquellos procesos en que se cuestiona la filiación de menores con madurez suficiente debería preverse su posibilidad de actuación independiente en calidad de demandantes o de demandados, como si se tratara de mayores de edad59. Al respecto, se plantea si las acciones de filiación podrían encuadrarse en «Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.» (art. 162.II.1.º CC). Sin embargo, la propuesta de litigación independiente por parte de los menores maduros en los procesos de familia, que es excepcional en derecho comparado60 y desconocida en España61, se enfrenta en derecho español al menos a dos obstáculos. El primero es de carácter general, en cuanto el art. 162 CC, que sujeta a los menores de edad bajo la patria potestad a la representación legal de sus progenitores, no admite matices en función de la edad de los menores62. Al respecto, y pese a la introducción paulatina y dispersa de normas que contienen edades intermedias en las que se reconoce al menor autonomía personal, el Código sigue sin ocuparse de lo que puede o no hacer el menor para limitarse a señalar los ámbitos en los que la actuación de los padres queda excluida63. El segundo obstáculo es específico de los procesos de filiación, en cuanto el componente personal de estas acciones entra en tensión con su carácter público, propio de las acciones de estado64. Al respecto, la facultad que el art. 765.1 LEC otorga tanto al representante legal del menor como al Ministerio Fiscal para ejercitar las acciones de filiación que correspondan al hijo menor de edad se funda en la tutela de su interés65. La pregunta que aquí se plantea es si la posibilidad de ejercicio, solo por terceros, de las acciones que corresponden al hijo menor se encuentra hoy justificada respecto de todo menor de edad y, muy en particular, del menor maduro.

IV. Dos propuestas a modo de conclusión: reconocimiento de espacios de litigación independiente y generalización de la audiencia de menores

La posibilidad de actuación independiente de los menores maduros en los procesos en que está en juego su filiación asume que, a diferencia de otros procesos de derecho de familia, como por ejemplo los matrimoniales, aquellos no son meros procesos que afectan a los menores, sino procesos sobre los mismos66. Desde este punto de vista, tiene sentido permitir a los menores con cierta madurez actuar por sí solos en procesos en los que, más allá de su filiación, se discuten los efectos de la misma y, muy en especial, los de carácter patrimonial, como los alimenticios o los sucesorios. La posibilidad de litigación independiente es, además, coherente con el reconocimiento de cada vez más espacios de autonomía a los menores, a partir de varias franjas de edad o una vez alcanzado un determinado grado de madurez, para realizar actos trascendentes en su esfera patrimonial y personal, incluidos los de estado civil67.

Así, en derecho español el menor puede consentir por sí mismo los tratamientos médicos desde que sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención y, «si sus condiciones de madurez lo permiten», una intromisión en su derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen68. Tampoco se somete a una edad determinada la facultad de reconocer hijos o de ejercer la patria potestad sobre los mismos que tiene el menor, aunque no esté emancipado, con la asistencia de sus padres o tutores69 ni, en el ámbito patrimonial, la posibilidad de celebrar «aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales.»70. En otros ámbitos, en cambio, se establecen franjas de edad a partir de las cuales el menor goza de determinada autonomía. Así, a partir de los doce años debe consentir a su adopción71 y, asistido por sus representantes legales, puede solicitar la autorización judicial para la modificación de la mención registral del sexo de acuerdo con el procedimiento previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria72. A partir de los catorce puede optar por la vecindad civil, optar por o solicitar la nacionalidad, otorgar testamento o autorizar el tratamiento de sus datos personales73, además de solicitar por sí mismo —también asistido por sus representantes legales, como en el caso de los menores de entre 12 y 14 años, aunque ahora ante el Registro Civil y no mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria— la rectificación de la mención registral relativa al sexo74. A partir de los dieciséis años el consentimiento por representación a los tratamientos médicos —salvo que se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo—, queda excluido, el menor puede solicitar por sí mismo ante el Registro Civil —en este caso ya sin necesidad de asistencia por sus representantes legales— la rectificación de la mención registral relativa al sexo, consentir a recibir asistencia psicológica en el marco de una situación de violencia familiar o machista, administrar sus propios bienes, consentir a la emancipación por concesión de quienes ejerzan la potestad o solicitarla a la autoridad judicial, solicitar el cambio de nombre y apellidos y, en el caso de las mujeres, interrumpir voluntariamente su embarazo75. Los dieciséis años constituyen también la edad límite en otros ámbitos distintos del civil, como el penal o el laboral, ya que a partir de esa edad un menor puede consentir a realizar actos de carácter sexual76, o a celebrar un contrato de trabajo77.

Para evitar valoraciones ad hoc, la edad mínima a partir de la cual el menor debería poder actuar por sí mismo como demandante o demandado en una acción de filiación debería fijarse en los dieciséis años, una edad sobre la cual existe consenso acerca de la madurez del menor78. Los dieciséis años podrían constituir una presunción de edad a partir de la cual el menor, si así lo desea, debería poder actuar de forma independiente en estos procesos, sin necesidad de actuación a través de sus progenitores y representantes legales. Ello incluso debería permitir plantear una reforma legal de la emancipación por concesión judicial79.

Si bien a partir de los dieciséis años el menor no emancipado podría comparecer en juicio a través de sus representantes legales, estaría legitimado para ejercitar la acción de filiación por él mismo, o bien para oponerse a la ejercitada por otro.

Aunque la propuesta de otorgar legitimación independiente al propio menor a partir de los dieciséis años es coherente con el cada vez mayor reconocimiento de espacios de actuación a los menores maduros y, en determinados casos, es lo que permitirá que el pleito llegue a materializarse (pensemos, por ejemplo, en casos en que pese a que la falta de correspondencia entre filiación jurídica y biológica es conocida por la familia, los progenitores prefieren priorizar la llamada «paz familiar»), por su proximidad a la mayoría de edad la ventaja comparativa de permitir a los menores actuar por sí mismos a partir de los dieciséis años es muy limitada. Asimismo, tampoco puede desconocerse que la gran mayoría de pleitos de filiación se inician por los propios progenitores (o por quienes alegan serlo) respecto de menores por debajo de esa edad y, en muchos casos, de muy corta edad. Es por ello que la presunción de edad a partir de los dieciséis años debería poder ser destruida y considerarse la posibilidad de litigación independiente por debajo de esa edad si no hay dudas sobre la capacidad del menor para entender la trascendencia del acto en cuestión.

En el contexto normativo español extender la posibilidad de litigación independiente a los menores maduros exigiría una reforma de la legislación procesal civil en materia de capacidad procesal (art. 7 LEC). Esta posibilidad, que sí contemplan por ejemplo las legislaciones reguladoras de la jurisdicción social80 o contencioso-administrativa81, podría extenderse a otros procesos que versan sobre menores y, muy en particular, a los de protección de menores82. En este sentido, la STC 183/2008, de 22 de diciembre (ECLI:ES:TC:2008:183), que tiene origen en la interposición de recurso contencioso administrativo por un menor de 17 años que impugnaba la resolución que acordó su repatriación, promovida por la entidad pública que había asumido su tutela, ha admitido la generalización de la regla a cualquier otro orden jurisdiccional, al afirmar que «forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.» (FD 5). En esta tendencia se observa la influencia del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños (CEEDN)83, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 199684. Referido específicamente a los procedimientos judiciales de derecho de familia85, es el instrumento europeo más relevante en la práctica sobre derechos de los menores, dado su carácter vinculante. Su art. 5.d) conmina a las partes a examinar la oportunidad de conceder a los niños derechos procesales complementarios en estos procedimientos y, en particular, «el derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes;». La posibilidad de litigación independiente por los menores también podría ser especialmente útil en los procedimientos de ruptura matrimonial o de pareja que, si bien enfrentan a los progenitores entre ellos, afectan a los menores cuando se discuten medidas relacionadas con los mismos. Ello tiene particular importancia en un contexto en que se denuncia que los menores no acostumbran a ser escuchados en estos procesos, o al menos no lo son en las condiciones adecuadas86.

En último término, la propuesta de litigación independiente descansa en la noción de autonomía como la posibilidad de decidir sobre la propia vida87. Se trata de una noción que el legislador español sí ha tenido en cuenta respecto de las personas con discapacidad88 o, como se ha puesto de relieve, de los menores en ciertos aspectos que les afectan pero que no se ve reflejada en el acceso a la justicia por parte de estos mismos menores89.

Más allá de la posibilidad de litigación independiente, el derecho de audiencia es un trámite ciertamente excepcional en los pleitos de filiación, dado que en muchos se discute la filiación de menores de muy corta edad, que ni tan solo cuentan con capacidad para ser escuchados. Ello también se explica porque los menores actúan en estos procesos a través de sus representantes legales, como también por el carácter público de las acciones de filiación90. Con todo, respecto de menores sujetos a representación legal que cuenten con suficiente madurez para expresarse y ser escuchados y, en todo caso, a partir de los doce años91, la vía adecuada de participación debería ser la audiencia.

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  1. 1* Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación «Nuevos desarrollos en la autodeterminación personal y familiar: del estatus a la autorregulación» (IP: Josep Ferrer Riba): PID2021-123985NB-I00/MICIN/AEI/10.13039/501100011033/FEDER, UE.

    Vid., entre los estudios más recientes, Defensor del Pueblo, Estudio sobre la escucha y el interés superior del menor. Revisión judicial de medidas de protección y procesos de familia, Madrid, 2014; Mercè Caso Señal, «El derecho de los niños y niñas a ser escuchados tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2015 y de la Ley 15/2015, de 2 de julio de jurisdicción voluntaria», en AA.VV., El futur del dret de família. Homenatge a Francesc Vega Sala, SCAF, Barcelona, 2016; M.ª. Teresa Posada Fernández, «El derecho de audiencia del menor en los procedimientos que le afecten», en Judith Solé Resina / Vinícius Almada MozetiČ (Coords.), Derechos fundamentales de los menores. Desarrollo de la personalidad en la infancia y la adolescencia, Dykinson, Madrid, 2018, pp. 208-213; Xavier Abel Lluch (Coord.), La audiencia del menor en los procesos de familia, Sepín, Madrid, 2019; Roncesvalles Barber Cárcamo, «El derecho del menor a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta», REDUR, núm. 17, 2019, pp. 4-21; Gloria Ortega Puente, «La audiencia de los niños, niñas y adolescentes. Configuración jurídica y problemática procesal en los procedimientos judiciales de familia», InDret, núm. 3, 2022, pp. 289-322.

  2. 2 Por todos, Aoife Daly, Children, Autonomy and the Courts. Beyond the Right to be Heard, Brill-Nijhoff, Leiden-Boston, 2018; Wendy Schrama/ Marilyn Freeman / Nicola Taylor /Mariëlle Bruning, (Eds.), International Handbook on Child Participation in Family Law, Intersentia, Cambridge, 2021; y Charlotte Mol, The Child’s Right to Participate in Family Law Proceedings. Represented, Heard or Silenced?, Cambridge, Intersentia, 2022; Mona Paré / Mariëlle Bruning / Thierry Moreau / Caroline Siffrein-Blanc (Eds.), Children’s Access to Justice: A Critical Assessment, Intersentia, Cambridge, 2022; y Nataliya Tchermalykh, «Representing the Child Before the Court», en Bengt Sandin / Jonathan Josefsson / Karl Hanson / Sarada Balagopalan (Eds.), The Politics of Children’s Rights and Representation, Palgrave-McMillan, Cham, 2023, pp. 105-128.

  3. 3 Respecto del menor emancipado el inciso final del art. 247.I CC remite al defensor judicial solo para los actos en que aquel necesita el complemento de capacidad de sus progenitores y falta el consentimiento de ambos. En la misma línea, a nivel autonómico, vid. art. 236-18.1 CCCat y ley 64 FN. Cfr. con art. 5.3 CDFA, según el cual «La representación legal del menor termina al cumplir los catorce años; desde entonces, su capacidad se completa con la asistencia». La solución es tributaria de la tradición aragonesa, centrada en el menor en atención a su edad y no en la patria potestad, que es inexistente en Aragón. Ello explica que la capacidad de los menores en Aragón se haya regulado tradicionalmente con independencia de si están bajo la autoridad familiar o la tutela: vid. María del Carmen bayod lópez, «Artículo 5 CDFA», en Jesús Delgado Echeverría (Dir.) / Maríá del Carmen Bayod López/ José Antonio Serrano García, (Coords.), Comentarios al Código del Derecho Foral de Aragón, Dykinson, Madrid, 2015, pp. 110-111 (edición en línea). Vid. también M.ª Ángeles Parra Lucán, «Capítulo 12. Minoría de edad», en María del Carmen Gete Alonso y Calera (Dir.) / Judith Solé Resina (Coord.), Tratado de derecho de la persona física, T-I, Civitas - Thomson Reuters - Civitas, Cizur Menor, 2013, pp. 580-641, en pp. 598 y ss. En consecuencia, mientras el art. 12.1 CDFA establece que «La representación legal del que no ha cumplido los catorce años incumbe a los titulares de la autoridad familiar, en cuanto ostenten su ejercicio, y, en su defecto, al tutor.» (énfasis añadido), el mayor de esa edad deberá contar con asistencia, en su caso, de uno cualquiera de sus padres que esté en ejercicio de la autoridad familiar o, en su defecto, del tutor para celebrar por sí toda clase de actos y contratos, salvo en los que la ley le permita realizar por sí solo (art. 23), como también en situaciones que entrañen riesgo para su vida (art. 24).

  4. 4 Respecto del menor emancipado el art. 247.II CC establece que «podrá por sí solo comparecer en juicio.». Su párrafo III equipara al mismo al menor que hubiere obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad.

  5. 5 Remiten al defensor judicial en estos mismos casos el art. 236-20 CCCat, la ley 75 in fine FN y los arts. 13 y 28 CDFA (estos dos últimos referidos, respectivamente, a los menores de catorce años y a los mayores de esa edad), en relación con art. 153.a) del mismo código. Este último precepto prevé, para el caso de oposición de intereses entre el menor y quienes le representen, la posibilidad de autorización del acto por la Junta de Parientes (sistema de tutela familiar), que convive en Aragón con la representación por el defensor judicial (sistema tutelar de autoridad): vid. Miguel Lacruz Mantecón, «Artículo 153 CDFA», en Delgado Echeverría / Bayod López / Serrano García, op. cit., pp. 287-289.

  6. 6 Sí lo prevé el art. 236-18.2.c) CCCat. La STS, 1.ª, de 5.6.1997 (RJ 4605), en que el marido ejercitaba una acción de impugnación de la paternidad matrimonial, consideró que en este supuesto debía ser de aplicación el primer párrafo del precepto, que exige que se nombre defensor judicial. Esta sentencia es objeto de comentario en el apartado 3.2.2.

  7. 7 En este sentido, en derecho español, vid. Juan Antonio Moreno Martínez, El defensor judicial, Montecorvo, Madrid, 1989, p. 105; Carles Enric Florensa i TomÀs, El defensor judicial, Civitas, Madrid, 1990, pp. 61 y ss.; María Ballesteros de los Ríos, «Artículo 163 CC», en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coord.), Comentarios al Código Civil, 5.ª ed., Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 336-337. En relación con el derecho catalán, en la misma línea, Carles Enric Florensa i TomÀs, «Article 236-20 CCCat», en Joan Egea Fernández / Josep Ferrer Riba (Dirs.) / Esther Farnós Amorós (Coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. Família i relacions convivencials d’ajuda mútua, Atelier, Barcelona, 2014, pp. 888-894, en p. 889-890.

  8. 8 Florensa i TomÀs, op. cit., 1990, p. 64.

  9. 9 María Ángeles Parra Lucán, «Instituciones de guarda (2). La curatela y el defensor judicial», en Mariano Yzquierdo Tolsada / Matilde Cuena Casas (Dirs.), Tratado de Derecho de la Familia, 2.ª ed., vol. VI: Las relaciones paterno-filiales (II). La protección penal de la familia, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 465-530, en p. 497.

  10. 10 Por ello no se apreció incompatibilidad, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS, 1.ª, de 5.6.2012 (RJ 6700), en que la madre viuda y usufructuaria de la herencia, en representación de sus hijos menores y herederos, celebró con la parte que había vendido una finca a su marido poco antes de fallecer este, un convenio de resolución de dicha compraventa. La sentencia tiene origen en la demanda interpuesta tres años después de la celebración de dicho convenio por dos hijos y herederos, uno ya mayor de edad y el otro emancipado, en que instaban la nulidad de dicho convenio. Según el TS «fue precisamente el interés de estos y de la propia herencia el que determinó la resolución contractual para evitar que la misma quedara sujeta al pago de un precio tan elevado, sin perjuicio de que la propia madre doña Raimunda adquiriera a continuación la misma finca «pro indiviso» junto con las hermanas de su fallecido esposo, lo que suponía que la asunción de la obligación se reducía a solo una tercera parte del precio.» (FD 5).

  11. 11 Esta es la expresión que emplea, entre otras, la STS, 1.ª, de 5.6.2012, citada en nota anterior, la cual no aprecia conflicto de intereses en el caso concreto (FD 5). En el mismo sentido, Florensa i TomÀs, op. cit., 1990, p. 73 y, con referencia al derecho catalán, Joan Manel Abril Campoy, «Articles 224-1 i 224-2 CCCat», en Joan Egea Fernández / Josep Ferrer Riba (Dirs.) / Esther Farnós Amorós (Coord.), Comentari al llibre segon del Codi civil de Catalunya. La persona física i les institucions de protecció de la persona, Atelier, Barcelona, 2017, pp. 434-443, en p. 437.

  12. 12 José Ramón García Vicente, «Las acciones de filiación», en Mariano Yzquierdo Tolsada / Matilde Cuena Casas (Dirs.), Tratado de Derecho de la Familia, 2.ª ed., vol. V: Las relaciones paterno-filiales (I), Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 357-506, en p. 406.

  13. 13 Florensa i TomÀs, op. cit., 1990, p. 81. Por ello, el art. 163 CC se ha calificado de «norma de puro Derecho excepcional»: Mariano Yzquierdo Tolsada, «La patria potestad», en Mariano Yzquierdo Tolsada / Matilde Cuena Casas (Dirs.), Tratado de Derecho de la Familia, 2.ª ed., vol. VI: Las relaciones paterno-filiales (II). La protección penal de la familia, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2017, pp. 51-199, en p. 144.

  14. 14 El art. 165 CC, en su versión original, regulaba el «defensor de menores», que debía nombrar el Juez siempre que en algún asunto el padre o la madre tuvieran un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, para que los representara en juicio y fuera de él. Se trataba de una figura sin precedentes en derecho español, que limitaba su actuación al ámbito de las relaciones paterno-filiales.

  15. 15 En este sentido, José Manuel Ruiz-Rico Ruiz / M.ª José García Alguacil, La representación legal de menores e incapaces. Contenido y límites de la actividad representativa, Thomson - Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pp. 85 y ss.

  16. 16 Con unas pocas excepciones: por todos, Moreno Martínez, 1989, op. cit.; y Florensa i TomÀs, 1990, op. cit.

  17. 17 Medio centenar de las resoluciones de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) dictadas desde enero de 2011 y que contienen la mención «Defensor judicial» en sus voces se refieren a estos procesos (fuente: base de datos Aranzadi). Ampliada la búsqueda a las Audiencias españolas, más del 95% de sus resoluciones se refieren a estos mismos procesos. El 5% restante lo conforman procesos sobre aceptación y partición de herencia, sobre repatriación de menores extranjeros no acompañados y, en menor medida, aquellos en los que se discute la filiación de un menor.

  18. 18 «En las acciones de filiación, el letrado de la Administración de justicia puede nombrar a un defensor judicial si el hijo debe intervenir por medio de un representante legal y lo justifica su interés.» (énfasis añadido). Una propuesta de regular un curador ad hoc o similar específico para las acciones de filiación la había hecho, vigente el Código de Familia de 1998, Francisco Rivero Hernández, Las acciones de filiación en el Código de familia catalán, Atelier, Barcelona, 2001, p. 308.

    La regulación general del defensor judicial se encuentra en los arts. 224-1 a 224-5 CCCat, dentro del título relativo a las instituciones de protección de la persona, que en la actualidad se encuentra en fase de revisión por el Proyecto de Ley de modificación del Código civil de Cataluña en materia de apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas (BOPC 13.11.2024). Dicho proyecto regula la figura entre las medidas transitorias de protección y apoyo, en los arts. 223-1 a 223-5. El proyecto es accesible desde:

    https://www.parlament.cat/web/activitat-parlamentaria/iniciatives-legislatives/projectes-llei/index.html [fecha de consulta: 29 de diciembre de 2024].

  19. 19 Así resulta del análisis de ciento veinte resoluciones dictadas entre enero de 2011 y diciembre de 2023 por el TSJC y las Audiencias catalanas en aplicación de las normas del libro segundo en materia de filiación. Solo en cinco ocasiones —esto es, en un 4,2% de las resoluciones analizadas— se había nombrado defensor judicial en el curso del proceso. En cuatro su falta de nombramiento conllevó la nulidad de las actuaciones y su retroacción al momento en que debía haberse instado; en uno tan solo fue objeto de reprobación, sin más consecuencias; y en un único caso se consideró justificada al no apreciarse conflicto de intereses: un análisis de algunas estas resoluciones, que se incluyen en los apartados siguientes, en Esther Farnós Amorós, «L’actualització del dret de filiació a la llum de la jurisprudència», en Institut de Dret privat europeu i comparat – Universitat de Girona (Coords.), L’aplicació judicial del Codi civil de Catalunya, Documenta Universitaria, Girona, 2023, pp. 465-528, en pp. 521-524.

  20. 20 Califica este supuesto como de «legitimación indirecta» del representante legal del hijo y del Ministerio Fiscal, Francisco Rivero Hernández, «Incidencia de la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 en el ejercicio procesal de las acciones de filiación», RJC, núm. 4, 2000, pp. 961-984, en p. 979.

  21. 21 Sobre la inaplicación de ambos preceptos en derecho catalán, al tratarse de normas de derecho material, Rivero Hernández, op. cit., 2000, pp. 977 y 979-980.

  22. 22 M. Susana Quicios Molina, Determinación e impugnación de la filiación, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 249.

  23. 23 El art. 133.2.I CC no exige, a diferencia del art. 137.1.II CC en sede de impugnación, que la acción se ejercite «en interés del hijo» y se limita a afirmar que la podrán ejercitar «los progenitores en el plazo de un año contado desde que hubieran tenido conocimiento de los hechos en que hayan de basar su reclamación.». Al respecto, por tanto, la acción puede ejercitarla tanto la madre por sí y en su nombre o como representante legal del hijo menor: vid. FD 2 de la STS, 1.ª, de 29.4.1994 (RJ 2947), y M. Susana Quicios Molina, «Artículo 133 CC» y «Artículo 137 CC», en Bercovitz Rodríguez-Cano, op. cit., 2021, pp. 300-303, en p. 301, y pp. 306-308, en p. 307.

  24. 24 En este sentido, Quicios Molina, op. cit., 2014, p. 254; y Rafael Verdera Server, «Ser Padre», DPyC, núm. 30, 2016b, pp. 75-126, en p. 92, aunque la primera mantiene que los intereses de la madre cuando reclama, impugna o se defiende «no entrarán en conflicto con los del hijo si lo que se persigue en definitiva es el triunfo de la verdad biológica, que según la jurisprudencia es el interés supremo del hijo.».

  25. 25 Sobre el interés del menor como el interés «de un menor en concreto», vid. María Paz García Rubio, «¿Qué es y para qué sirve el interés del menor?», AJI, núm. 13, 2020, pp. 14-49, en p. 33.

  26. 26 En el primer caso el TS entiende, en la línea del Juzgado y la Audiencia, que los intereses de la menor fueron adecuadamente defendidos por su madre (FD 1). En el segundo caso el TS añade «que si se demanda a la madre, no puede ser en otra calidad que como representante legal del menor» y que no se ha «acreditado que el reconocimiento de la filiación natural pueda ocasionar, en este caso concreto, perjuicio al menor, ya que hay que entender que en situaciones normales el reconocimiento de la filiación es beneficioso a los hijos menores» (FD 1).

  27. 27 En ambas sentencias el TS estimó el recurso de la madre y consideró que sus intereses eran contrarios a los del hijo, por lo que concluyó que debía haberse nombrado defensor judicial.

  28. 28 En esta sentencia el TS añade que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario «puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aún en el trámite extraordinario de casación, lo que determina la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda.» (FD 2). Para el TS en el caso concreto «son contrarios los intereses de la madre demandada, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los del hijo, (…), y si hubiera sido demandado el hijo menor de edad, conforme a lo previsto en el artículo 299.1 del Código Civil, era necesario el nombramiento de un defensor judicial que le representara y amparase sus intereses.» (FD 3).

  29. 29 En este sentido, Roncesvalles Barber Cárcamo, La filiación en España: Una visión crítica, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pp. 235-236, y «Artículo 131», en Ana Cañizares Laso / Pedro de pablo contreras / Francisco Javier Orduña Moreno / Rosario Valpuesta Fernández (Dirs.), Código Civil comentado, 2.ª ed., vol. I, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2016 (BIB 2011\1755). Crítica con estas sentencias, Quicios Molina, op. cit., 2014, pp. 251-252 y 254.

  30. 30 Vid. FD 2 de la primera sentencia y FD 3 de la segunda.

  31. 31 En el primer caso, el TSJC estima el recurso de la madre contra la imposición al menor, como primer apellido, del primero del padre, al entender que el nombramiento de defensor judicial al amparo del art. 235-16.3 CCCat no priva a los progenitores de la posibilidad de invocar y representar el interés del menor, al margen de la postura procesal de dicho defensor (FD 2.1). En última instancia, el Tribunal tiene en cuenta que el Ministerio Fiscal también había intervenido en el procedimiento, con un informe según el cual al no haberse acreditado ningún beneficio para el menor derivado de la modificación de los apellidos, el cambio no debía autorizarse.

  32. 32 Así, en ninguna de la docena de sentencias dictadas por las Audiencias catalanas desde 2011 y analizadas en Farnós Amorós, op. cit., pp. 498-502, todas ellas basadas en el ejercicio de una acción de reclamación por el hombre que decía ser el padre biológico, se nombró defensor judicial. En todas ellas la paternidad reclamada acabó siendo determinada.

  33. 33 Según la sentencia, «son contrarios los intereses de la madre demandada, que no quiere establecer en ningún caso la realidad que sea procedente sobre la paternidad, con los intereses de la hija, (…). El conflicto de intereses existe cuando, en la realización de los actos de guarda y protección, la actuación de los representantes pone en peligro el beneficio del menor o incapaz, al ser éste contrario al interés subjetivo o personal de éstos.» (FD 2).

  34. 34 En el mismo sentido, Quicios Molina, op. cit., 2014, p. 249; y Mónica Navarro Michel, «Comentario a la STS, 1.ª, de 30.6.2016 (Verdad biológica e interés del menor…)», CCJC, núm. 103, 2017, pp. 363 y 365, para quien «la reclamación de paternidad, respecto de quien no tiene determinada una paternidad es, en principio, una acción objetivamente beneficiosa». Más escéptico, planteándose hasta qué punto no debería exigirse el nombramiento de un defensor judicial también en estos casos, Rafael Verdera Server, «Artículos 127-133 CC», en Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Dir.), Comentarios al Código civil, t. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 1342-1368, en p. 1358 (edición en línea).

  35. 35 Vid., por ejemplo, la STSJC núm. 28 de 12.11.1998 (RJ 1999/1339), que resuelve un recurso de casación planteado por un hombre cuya filiación no matrimonial había sido reclamada con éxito por la madre en nombre de la hija menor, a partir de la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica y de los indicios de paternidad existentes. En su recurso el demandado solicitaba que se acordara la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento de interposición de la demanda, porque no se había nombrado defensor judicial a la menor. El TSJC desestima el recurso y entiende que en el caso concreto no existían intereses contrapuestos entre madre e hija, cuyos intereses se consideraron, además, protegidos por el Ministerio Fiscal (FD 1).

  36. 36 Así, en ninguna de la decena de sentencias dictadas por las Audiencias catalanas desde 2011 y analizadas en Farnós Amorós, op. cit., pp. 502-504, todas ellas basadas en el ejercicio de una acción de reclamación por la madre, se nombró defensor judicial. En todas ellas la paternidad reclamada acabó siendo determinada, a partir de las consecuencias que el art. 767.4 LEC atribuye a la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica, en relación con alguna de las presunciones de paternidad del art. 235-10 CCCat.

  37. 37 En este sentido, Navarro Michel, op. cit., p. 368. Con carácter general, referido a la mayor parte de procesos sobre impugnación de la filiación, Rivero Hernández, op. cit., 2001, pp. 307-308. Para el autor, en estos procesos «puede haber (y hay en la realidad) un conflicto de intereses, sobre todo de tipo moral —es decir, distinto de aquellos en que piensa normalmente nuestro legislador cuando alude a esta cuestión— entre el o los representantes legales del hijo y de su padre o madre.». En el mismo sentido, referidas al ejercicio de la acción de impugnación cuando el progenitor demandado sea el representante legal del menor, M.ª del Carmen Gete-Alonso y Calera / Judith Solé Resina, «Capítulo 6. La filiación», en Gete-Alonso y Calera / Solé Resina, op. cit., pp. 307-369, en p. 340.

  38. 38 Vid. García Vicente, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., pp. 398.

  39. 39 «La madre, en nombre propio o en interés y representación del hijo, si es menor o incapaz, puede impugnar la paternidad matrimonial durante el plazo de dos años a partir de la fecha del nacimiento del hijo o del descubrimiento de las pruebas en que se fundamenta la impugnación.». La legitimación de la madre en nombre propio, también reconocida en derecho navarro (ley 56, letra b, IV FN), contrasta con la solución del Código civil español: vid. art. 137.1.II CC, comentado en nota 46 al hilo del caso allí analizado. La norma, cuyo antecedente se encuentra en el art. 107 del Código de Familia de 1998, legitima directamente a la madre por ser quien tiene más elementos de juicio para conocer la veracidad de la relación de filiación que consta. Ello permite cuestionar por qué la madre querrá ejercitar la acción en interés y representación del hijo si puede hacerlo ella directamente, y si esta legitimación puede estar relacionada con la prevalencia de la veracidad, lo que excluiría la contraposición de intereses. Sin embargo, y la resolución del caso analizado así lo confirma al no cuestionar el nombramiento de defensor judicial, esta no es la razón de ser de la norma, que se basa en que mientras el hijo es menor solo puede ejercitar la acción como representante legal su madre, lo que veda su ejercicio al representante legal que no sea ella: vid. M.ª del Carmen Gete- Alonso Calera, «Article 107 CF», en Joan Egea Fernández / Josep Ferrer Riba (Dirs.) / Albert Lamarca Marquès / Covadonga Ruisánchez Capelastegui (Coords.), Comentaris al Codi de família, a la Llei d’unions estables de parella i a la Llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Tecnos, Madrid, 2000, pp. 501-503, en p. 503. En el mismo sentido, Rivero Hernández, op. cit., 2001, pp. 299-303; y Gete-Alonso y Calera / Solé Resina, en Gete-Alonso y Calera / Solé Resina, op. cit., pp. 350-351.

  40. 40 Con todo, el Tribunal admite que este resultado puede perjudicar a la menor «por conocer que [su padre] no es el verdadero progenitor y que no lo podrá impugnar hasta la mayoría de edad (art. 235-25 CCCat).» (FD 2 in fine, trad. propia).

  41. 41 Vid. SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 29.1.2015 (ECLI:ES:APB:2015:273): «Los intereses de la madre en este caso, por otra parte, no son los de hacer valer el mejor interés de la niña, puesto que la prosperabilidad de la acción implicaría que la misma quedara sin padre, y sin la protección que se deriva de tal vínculo tanto a nivel afectivo como en el asistencial y económico. Más bien es una actitud de despecho de la actora derivada de la sustanciación del proceso paralelo de divorcio, con la que pretende humillar al demandado, pero causando con ello un notable perjuicio a la hija menor. En este sentido destaca la sentencia de primera instancia el hecho de que, junto con la acción de impugnación, no se haya ejercitado por la actora la de reclamación de paternidad.» (FD 3).

  42. 42 No cuestiona tal nombramiento, Juan Antonio Moreno Martínez, «Comentario a la STS, 1.ª, de 5.6.1997 (Impugnación de paternidad matrimonial…)», CCJC, núm. 45, 1997, pp. 1093-1104, en p. 1101. Crítica con esta solución y con el fallo en general, al negar que existiera conflicto de intereses, en cuanto al menos el interés de uno de los progenitores tenía que coincidir con el del menor, M.º Victoria Mayor del Hoyo, «Sobre la intervención del defensor judicial en los procesos de impugnación de la paternidad», ADC, núm. 51, 1998, pp. 917-936, en especial pp. 921-924.

  43. 43 Cfr. con art. 767.4 LEC, referido a las acciones de reclamación de la filiación.

  44. 44 Así, en la misma línea, vid. la SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 13.5.2015 (ECLI:ES:APB:2015:5057), en que el padre ejercitaba la acción de impugnación de la paternidad no matrimonial respecto de un menor de seis años con la oposición de la madre, quien consideraba que el actor sabía desde el embarazo que no era el padre biológico y, por tanto, alegaba que la acción había caducado (art. 235-26.1 CCCat). La sentencia deduce el conflicto de intereses de que «La madre, que ha actuado en este procedimiento en representación del menor, se ha opuesto a la demanda de impugnación de la paternidad alegando caducidad de la acción, no queriendo establecer la realidad procedente sobre la paternidad del menor aspirando que se mantenga la relación de filiación. Existen, pues, intereses contradictorios entre los de la madre y los del menor, que son los acordes con la verdad biológica.» (FD 2). En consecuencia, la Audiencia declara la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que debía haberse nombrado defensor judicial, y destaca que su función no puede ser suplida por la del Ministerio Fiscal, en tanto que sus roles son distintos.

  45. 45 Resulta de la sentencia que el demandado, que ni tan solo conocía a la menor ni se había preocupado nunca de ella en ningún aspecto (FD 4), había sido declarado en rebeldía por el Juzgado (Antecedente de hecho 1.4).

  46. 46 El art. 137.1.II CC legitima a la madre que ostente la patria potestad, al representante legal del hijo o al Ministerio Fiscal para ejercitar «en interés del hijo que sea menor» la acción de impugnación de una paternidad en la que exista posesión de estado. Si bien el plazo para el ejercicio de la acción se limita al año siguiente a la inscripción de la filiación, debe tenerse en cuenta que cuando, como en el caso, la acción se ejercita de forma acumulada a la de reclamación (art. 134 CC) debe estarse al régimen jurídico de esta última que, para la reclamación de una filiación no matrimonial sin posesión de estado, establece que la acción «corresponderá al hijo durante toda su vida.» (art. 133.1 CC).

  47. 47 Una valoración positiva de la sentencia en Roncescalles Barber Cárcamo, «El conflicto entre la verdad biológica y el interés del hijo menor en las acciones de filiación: Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2016 (441/2016)», en Mariano Yzquierdo Tolsada (Dir.), Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, vol. 8, 2016, pp. 329-346. Para la autora la aproximación formal seguida por el TS constituye un modo de introducir límites al ejercicio de acciones de filiación «sospechosas» (p. 342) y abre una vía hasta el momento inédita a la valoración judicial del interés del hijo en el ejercicio mismo de la acción (p. 345). En la misma línea, Navarro Michel, op. cit., pp. 345-368, para quien la sentencia tiene en cuenta los intereses en juego, más allá de la defensa del principio de verdad biológica a ultranza (p. 365). Según la autora, «la madre no actúa en defensa de los intereses de la menor, que deben ser preferentes, sino por motivos personales y distintos del bienestar de la menor, que se encuentra colmado desde su nacimiento. El pretexto de la búsqueda de la verdad biológica no debe permitir colocar a la menor en una situación de desasosiego y pérdida de entorno familiar. (…) No se trata de abandonar el principio de verdad biológica, sino de tener en cuenta que existen otros principios, como el de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil que deben ser ponderados.» (p. 366).

  48. 48 Aunque es muy crítica con la sentencia (principalmente porque acepta la acción mixta sin la presencia en el proceso del padre legal cuya paternidad se impugna), así como con el nombramiento de defensor judicial, Quicios Molina considera positivo que se conceda mayor autonomía al hijo en estos procesos, diferenciando su situación de la de su madre: vid. M. Susana Quicios Molina, «Comentario a la STS, 1.ª, de 7.11.2002 (Acción de reclamación de paternidad por el sedicente progenitor e impugnación de la contradictoria…)», CCJC, núm. 62, 2003, pp. 489-507, en p. 495.

  49. 49 Vid., por todos, John Eekelaar, «Do Parents Know Best?», IJCR, núm. 28, 2020, pp. 613-631.

  50. 50 En la doctrina lo entienden justificado García Vicente, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., p. 408; y Quicios Molina, op. cit., 2014, p. 257.

  51. 51 «Promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales, y procurar ante éstos la satisfacción del interés social».

  52. 52 En esta línea, Juan Francisco Garnica Martín, «Artículo 8 LEC», en Miguel Ángel Fernández Ballesteros / José María Rifá Soler / José Francisco Valls Gombau (Coords.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, t. I, Atelier, Barcelona, 2000, p. 144; y Faustino Cordón Moreno, «Artículo 8 LEC», en Faustino Cordón Moreno / Teresa Armenta Deu / Julio J. Muerza Esparza / Isabel Tapia Fernández (Coords.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, 2.ª ed., vol. 1, Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 169. Para este autor, «Lo que no parece que pueda hacer el M.º Fiscal es tomar por sí mismo decisiones que supongan actos de disposición sobre el proceso o sobre su objeto: no parece que su intervención llegue a tanto.». Vid. también María Asunción De Andrés Herrero, «Artículo 8 LEC», en Francisco Marín Castán / María Asunción De Andrés Herrero, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015 (edición en línea).

  53. 53 Alcanza la misma conclusión Luis Miguel Pérez Aguilera, «La intervención de los menores en los procesos civiles y la defensa de sus intereses», en Julio Banacloche Palao (Dir.), Tutela judicial no contenciosa de personas mayores y de menores de edad, Thomson-Aranzadi, 2020, pp. 270-274.

  54. 54 En este sentido, Cordón Moreno, «Artículo 8 LEC», op. cit., p. 169. En la misma línea, Pérez Aguilera, en Banacloche Palao, op. cit., p. 271: «El fiscal, sencillamente, es un extraño y, por lo tanto, difícilmente puede tener elementos de juicio suficientes para valorar cuál es el superior interés del menor en el caso que se le plantea y cuáles son las iniciativas procesales —especialmente en materia de alegación y prueba— a adoptar para el triunfo de su posición procesal.».

  55. 55 En este sentido, Barber Cárcamo, op. cit., 2016, p. 342. Sin referirse al papel del defensor judicial, tan solo mostrándose a favor de que en algunos casos se pueda mitigar el principio de verdad biológica, sobre todo en interés del menor, vid. Quicios Molina (op. cit., 2014, p. 33), para quien «La investigación de la paternidad no es una finalidad en sí misma, sino que se admite en función de la obligación de los padres de prestar asistencia a sus hijos. Verdad biológica sí, pero siempre que detrás haya un interés digno de protección, no verdad biológica porque sí.» (énfasis añadido). En sentido similar, Ana Díaz Martínez, «Buena fe, retraso desleal y actos propios en el ejercicio de las acciones de filiación», RDACM, núm. 4, 2015, pp. 1-11 (BIB 2015\1671), en p. 7: «El bonum filii se identifica con la averiguación de la verdad biológica y ésta se hace prevalecer sobre cualquier valoración de conductas, aunque, en mi opinión, tal coincidencia no sea necesariamente tal en todos los casos y pudieran servir mejor al interés del menor otras soluciones, cuando haya tenido como padre al que como tal figura en el Registro Civil, con una relación afectiva consolidada.». En la misma posición, Rafael Verdera Server, La reforma de la filiación. Su nuevo régimen jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016a, p. 18: «Si la finalidad de la verdad biológica (identificar un padre y una madre para todo hijo) es alcanzada por otras vías, ¿tiene sentido adecuar la relación jurídica de filiación a esa verdad biológica?». Vid. también Navarro Michel, op. cit., pp. 363 y 365: «las exigencias del principio de veracidad biológica no son absolutas, y deben ponderarse junto al principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad de los estados civiles, especialmente en interés de los menores. […] La exigencia de coincidencia entre lo legal y lo biológico no es una necesidad absoluta, y creo que no puede defenderse a ultranza.». Con carácter general, vid. Francisco Rivero Hernández, «Una revolución jurídica silenciosa. ¿Filiación? ¿Qué es eso?», en Asunción Marín Velarde / Ana Laura Cabezuelo Arenas / Fernando Moreno Mozo (Dirs.), Familia y Derecho en la España del Siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor Luis Humberto Clavería Gosálbez, Reus, Madrid, 2021, pp. 781-802, en p. 800: «la filiación (…) se va decantando cada día más como una entidad y valor eminentemente social, funcional (…), en el que destacan los papeles que socialmente juegan sus protagonistas;». Para el autor, ello plantea, entre otras preguntas, si esa nueva concepción de la filiación obligará a cambiar los criterios de interpretación de su régimen o a reconstruirla como categoría jurídica.

  56. 56 Vid., al respecto, las propuestas de Josep Ferrer Riba, «Paternidad genética y paz familiar: los límites a la impugnación y a la reclamación de la paternidad», RJC, núm. 3, 2006, pp. 109-136, en pp. 135-136, y «Los efectos de la filiación y su restricción o exclusión», en Roncesvalles Barber Cárcamo / Susana Quicios Molina / Rafael Verdera Server (Coords.), Retos actuales de la filiación, Asociación de Profesores de Derecho Civil-Tecnos, Madrid, 2018, pp. 297-327, en p. 325; M. Susana Quicios Molina, «Casos recientes que plantean el difícil equilibrio entre la búsqueda de la verdad biológica y la estabilidad de la filiación», DPyC, núm. 29, 2015, pp. 263-303, en p. 270; y Verdera Server, op. cit., 2016b, p. 115.

  57. 57 Sobre la incoherencia que supone que existan instrumentos de control de las decisiones de los representantes legales, a partir de la previa autorización judicial, para los actos de naturaleza patrimonial que estos realizan en nombre del menor pero que, en cambio, no se prevean respecto de los actos de naturaleza personal, vid. García Vicente, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., pp. 402-403.

  58. 58 Marie Lansmans, «L’intérêt de l’enfant dans les actions en établissement judiciaire de paternité. Vers une prise en compte de l’intérêt de l’enfant dans les actions diligentées par la mère?», RTDF, núm. 3, 2018, pp. 645-652.

  59. 59 Con carácter general, no limitado a los procesos de filiación, vid. Vicente Carlos Guzmán Fluja / Raquel Castillejo Manzanares, Los derechos procesales del menor de edad en el ámbito del proceso civil, Dirección General de Acción Social del Menor y de la Familia, Madrid, 2000, pp. 99-101.

  60. 60 Así, en Europa, la Children Act 1989 de Inglaterra y Gales permite que, excepcionalmente, un menor pueda solicitar, al tribunal que esté conociendo de un proceso entre sus progenitores en el cual se discuta su guarda o régimen de relaciones personales, una orden para ser parte del mismo, y el Código civil holandés (Burgerlijk Wetboek, B.W.) contempla la posibilidad de litigación independiente o separada de los menores que hayan alcanzado los doce años en actuaciones relacionadas con procesos de protección de menores.

  61. 61 El art. 21 bis.1.a) LOPJM, añadido por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, otorga al menor el derecho a ser parte en el procedimiento de oposición a las medidas de protección y declaración de desamparo en función de su edad y madurez. En el mismo contexto de protección de menores el párrafo II del art. 780.1 LEC contempla la posibilidad de oposición, ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas y faculta, «siempre que tengan interés legítimo y directo en tal resolución», entre otros, a los propios menores afectados. Sin embargo, su párrafo III, introducido por la misma Ley 26/2015, tras afirmar que «Los menores tendrán derecho a ser parte [énfasis añadido] y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.», dispone que «Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente.» (énfasis añadido).

    Aunque en apariencia los arts. 113.2 y 123.3 de la Ley catalana 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia (LDOIA), prevén la posibilidad de impugnación, por los adolescentes, de la declaración de desamparo y de las medidas de protección que pueden adoptarse en estos casos, estas normas no comprenden propiamente supuestos de litigación independiente por el propio menor, puesto que ambas exigen que «previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial». Conforme al art. 2.2 LDOIA, se entiende por adolescente la persona con una edad comprendida entre los doce años y la mayoría de edad establecida por la Ley.

  62. 62 Una crítica en Rafael Verdera Server, Lecciones de Derecho Civil. Derecho Civil I, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 257-258, para quien la principal carencia de la regulación del Código civil en cuanto a la menor edad estriba en que dispensa un trato unitario a todos los menores con independencia de su edad.

  63. 63 En este sentido, contraponiendo el sistema del Código civil al del derecho aragonés, vid. Parra Lucán, en Gete-Alonso / Solé Resina, op. cit., pp. 584-585: «En particular, la sustitución de la actuación del menor por su representante legal (padres, tutores) resulta adecuada cuando la persona no puede actuar por sí porque carece de la capacidad natural de querer y entender. Sin embargo, a partir de ciertas edades los menores, adolescentes y jóvenes, aun siendo inexpertos e inmaduros, y necesitando por ello cierta protección, no debieran ser sustituidos por una persona que actúa en su lugar.».

  64. 64 En este sentido, García Vicente, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., pp. 394-395. Vid. también Barber Cárcamo, op. cit., 2013, pp. 224-225; y Rivero Hernández, en Marín Velarde / CAbezuelo Arenas / Moreno Mozo, op. cit., en pp. 785-786.

  65. 65 García Vicente, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., pp. 397-398.

  66. 66 Sobre esta distinción, vid. John Eekelaar, «Two Dimensions of the Best Interest Principle: Decisions About Children and Decisions Affecting Children», en Elaine E. Sutherland / Lesley-Anne Barnes Macfarlane, Implementing Article 3 of the United Nations Convention on the Rights of the Child, CUP, Cambridge, 2016, pp. 99-111.

  67. 67 Yzquierdo Tolsada, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., p. 141; Parra Lucán, en Gete-Alonso / Solé Resina, op. cit., pp. 604 y ss.; y Esther Arroyo i Amayuelas, «Capítol 8. L’edat de la persona i els seus efectes jurídics», en Antoni Vaquer Aloy (Coord.) / Esther Arroyo i Amayuelas / Esteve Bosch Capdevila / Josep Ferrer i Riba / M. Esperança Ginebra Molins / Albert Lamarca i Marquès / Suana Navas Navarro / Jordi Ribot Igualada / Josep Solé Feliu, Dret civil. Part general i dret de la persona, 5.ª ed., Atelier, Barcelona, 2022, pp. 167-188, en pp. 172-181. Específicamente sobre derecho catalán, vid. M.ª del Carmen Gete-Alonso i Calera, «Manifestacions de l’autonomia del menor en la normativa catalana», InDret, núm. 1, 2005, pp. 1-16, en especial p. 4.

  68. 68 Vid., respectivamente, art. 9.3.c) Ley 41/2002, en sentido contrario, y art. 3.1 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

  69. 69 Aunque para que el reconocimiento sea válido se requiere aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal (art. 121 CC). Cfr. con el art. 235-11 CCCat, que exige una edad mínima de catorce años para reconocer la paternidad y, respecto de la maternidad, considera suficiente acreditar el hecho del parto. En ambos casos se exige capacidad natural y, para que dicho reconocimiento sea válido, aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Respecto del ejercicio de la patria potestad, vid. art. 157 CC.

  70. 70 Art. 1263 CC. Cfr. con la redacción anterior a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, mucho más contundente: «No pueden prestar consentimiento: 1.º Los menores no emancipados, salvo en aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o (…)» (énfasis añadido).

  71. 71 Art. 177.1 CC. En el mismo sentido, art. 235-40 CCCat y ley 60.I FN.

  72. 72 En caso de desacuerdo de los representantes legales entre sí o con el menor se procederá al nombramiento de un defensor judicial de conformidad con lo previsto en los arts. 235 y 236 CC. Vid. art. 43.4 Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, y arts. 26 bis y ss. LJV.

  73. 73 Vid., respectivamente, art. 14.3.IV CC, arts. 20.2.b) y 21.3.b) CC (que requieren la asistencia por el representante legal), art. 663.1.º CC, y art. 7.1.I Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.

  74. 74 Art. 43.2 Ley 4/2023. También en este caso, de existir un desacuerdo de los representantes legales entre sí o con el menor, se deberá nombrar un defensor judicial.

  75. 75 Vid., respectivamente, art. 9.4 Ley 41/2002 (aplicable también respecto del menor emancipado), art. 43.1 Ley 4/2023, art. 156.II CC, arts. 164.3 y 166.III CC, art. 241 CC, art. 244 CC, art. 57.3 LRC, y art. 13 bis.1 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Ya no se encuentra entre estos actos el de contraer matrimonio, pues desde la entrada en vigor de la LJV, la posibilidad de su celebración desde que el menor tenga dieciséis años requiere que se encuentre emancipado: vid. art. 46.1.º CC, en sentido contrario, en relación con arts. 239 y ss. CC.

  76. 76 Arts. 181 y ss. CP.

  77. 77 Art. 7.b) ET.

  78. 78 En el derecho comparado, vid. Daly, op. cit., p. 7.

  79. 79 Ello exigiría una reforma del art. 320 CC para añadir una nueva causa de emancipación.

  80. 80 En coherencia con el citado art. 7.b) ET, el art. 16.2 Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social otorga capacidad procesal los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho respecto de los derechos e intereses legítimos derivados de sus contratos de trabajo y de la relación de Seguridad Social, cuando legalmente no precisen para la celebración de dichos contratos autorización de sus padres, tutores o de la persona o institución que los tenga a su cargo, o hubieran obtenido autorización de los anteriores para contratar conforme a la legislación laboral o la legislación civil o mercantil respectivamente. El precepto también otorga capacidad procesal los trabajadores autónomos económicamente dependientes mayores de dieciséis años.

  81. 81 En coherencia con el citado art. 3.b) LPAC, el art. 18.I Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, reconoce la capacidad procesal de los menores para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

  82. 82 A día de hoy el reconocimiento de autonomía a los menores en estos procesos se encuentra muy limitado en derecho español: vid. nota 61.

  83. 83 Arroyo i Amayuelas, en Vaquer Aloy et al., op. cit., p. 181.

  84. 84 El Convenio, en vigor desde el año 2000, ha sido ratificado por veinte Estados, entre ellos España: Instrumento de Ratificación de fecha 11.11.2014 (BOE núm. 45, de 21.2.2015).

  85. 85 Vid. par. 5 de su Preámbulo, art. 1(3) y punto 5 del Instrumento de Ratificación citado en nota anterior.

  86. 86 La Asociación Española de Abogados de Derecho de Familia (AEAFA) denunció en septiembre de 2024 este hecho ante la ONU y exigió suprimir la frontera legal de los doce años para que la opinión de los menores pudiera ser recabada por la autoridad judicial. Fuente: diariolaley, 17.9.2024. En la misma línea, en derecho comparado, Aoife Daly / Aisling Parkes, «Hearing children in civil law proceedings», en Miranda Horvath (Ed.), Oxford Handbook of Forensic Psychology, Oxford, OUP, 2022, pp. 1-12, en pp. 4-6. Consultado en versión electrónica: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4141655 fecha de consulta: 8 de enero de 2025].

  87. 87 Daly, op. cit., p. 434: The ideal that we should all have personal freedom in our lives to the extent possible. En términos similares («el derecho de cada persona a decidir cómo quiere vivir su propia vida») se pronuncia García Rubio, op. cit., p. 31, con cita de Jonathan Herring.

  88. 88 Así, la alusión a la «voluntad, deseos y preferencias» de la persona es una constante a lo largo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La diferencia de criterio llama especialmente la atención cuando el art. 2.2.b) LOPJM se refiere a los «deseos, sentimientos y opiniones del menor» como criterios generales a efectos de la interpretación y aplicación del interés superior del menor.

  89. 89 En la misma línea, García Rubio, op. cit., pp. 29-31, se refiere al «derecho a que un menor de edad no vea negada ex ante su capacidad en los procedimientos que le afecten, particularmente la de comparecer en procesos judiciales que resulten necesarios para hacer efectivos sus derechos sustantivos», como una de las consecuencias directas de reconocer a los menores como participantes activos en el desarrollo de sus propias vidas como menores.

  90. 90 En este sentido, Yzquierdo Tolsada, en Yzquierdo Tolsada / Cuena Casas, op. cit., p. 58. El análisis jurisprudencial que es objeto de este trabajo y el realizado en Farnós Amorós, op. cit., llevan a la misma conclusión.

  91. 91 Con carácter general, vid. art. 9.2 LOPJM. Respecto del proceso civil en general, vid. art. 154.IV CC; respecto de los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, vid. art. 156.III CC; y respecto de los procesos matrimoniales y de menores, arts. 770.4.ª.III, 777.5, 780.1.III y 781.3.II LEC, con especial atención al art. 92.2 y 6 CC respecto de las medidas de custodia, cuidado y educación. En materia de jurisdicción voluntaria, vid. art. 18.2.4.ª LJV.