El no cumplido proceso de adaptación del Derecho italiano a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad The unfulfilled process of adaptation of Italian law to the United Nations Convention on the rights of persons with disabilities

DOI: https://doi.org/10.69592/3045-9036-N0-2025-ART-3

Vincenzo Barba

Catedrático
Universidad de Roma La Sapienza

María Eugenia Torres Costas

Profesora Ayudante Doctor
Universidad Complutense de Madrid

Resumen: Italia ratificó la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad en 2009. Con ello asumía la obligación de adaptar su ordenamiento a este Tratado internacional, especialmente a su artículo 12, que reconoce la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El artículo analiza las modificaciones legislativas que se han llevado a cabo desde entonces en Italia a tal fin y concluye que este Estado no ha asumido verdaderamente el nuevo paradigma de la discapacidad con enfoque de Derechos Humanos que propugna la Convención. Pese a ello, los autores reconocen ciertos avances y formulan propuestas para su consecución.

Abstract: Italy ratified the Convention on the Rights of Persons with Disabilities in 2009. With this, it assumed the obligation to adapt its legislation to this international Treaty, especially its article 12, which recognizes the full legal capacity of people with disabilities. The article analyzes the legislative modifications that have been carried out since then in Italy for this purpose and concludes that this State has not truly assumed the new disability paradigm with a Human Rights approach advocated by the Convention. Despite this, the authors recognize certain advances and formulate proposals for their achievement.

Palabras clave: Capacidad jurídica, personas con discapacidad, derechos humanos, derecho italiano, ajustes razonables

Keywords: Legal capacity, people with disabilities, human rights, Italian law, reasonable accommodation

Índice: I. Introducción. II. Principios de la CDPD. 1. Alcance y relevancia de la capacidad jurídica. 2. El concepto de apoyo. 3. El necesario respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. III. El estado del derecho civil italiano. IV. El primer informe del estado italiano de 2013 y su examen por el Comité. 1. Conceptos de discapacidad y ajustes razonables versus medidas exclusivamente sociales. 2. Ausencia total de campañas de sensibilización. 3. Derecho a la accesibilidad. Italia deja fuera a personas con discapacidad intelectual o psicosocial. 4. Ejercicio de la capacidad jurídica. 5. Falta de reconocimiento de los derechos recogidos en los arts. 14, 19, 23, 25 y 29 CDPD. 6. Falta de un organismo independiente de supervisión y vigilancia. V. La visión de las asociaciones y el Comité. 1. La intervención de la sociedad civil. 2. Las observaciones finales del Comité de 2016. VI. La respuesta del Estado italiano en el informe de seguimiento de 2017. Medidas sociales versus medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica. 1. Accomodamento ragionevole y organismo independiente de supervisión. 2. El paradigma médico rehabilitador de la discapacidad en Italia. VII. El reciente Decreto 62/2024: medidas meramente asistenciales que no afectan al ejercicio de la capacidad jurídica. VIII. Avances, cuestiones pendientes, propuestas y conclusiones. 1. Avances. 2. Cuestiones pendientes. 3. Propuestas. 4. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. Introducción

El 13 de diciembre de 2006 se aprobaba la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) tras un periodo de negociación que constituyó un hito histórico entre otros motivos por la participación de las propias personas con discapacidad1 a quienes iba dirigida. Tras haberse conseguido la vigésima ratificación necesaria para ello, la CDPD entraba en vigor el 3 de mayo de 2008.

Con motivo del evento conmemorativo de este hecho histórico organizado por Naciones Unidas, días después quien fuera uno de sus mayores impulsores, el mexicano Gilberto Rincón, pronunciaba un emotivo discurso en el que reconocía el logro consecuencia del trabajo conjunto de quienes participaron en su aprobación. Celebraba que, a partir de entonces, los Estados llevarían a cabo un arduo trabajo para armonizar sus legislaciones internas al espíritu de la Convención que pondría un alto definitivo a la ancestral discriminación contra las personas con discapacidad, que ahora empezarían a transitar por el camino de la inclusión, sin importar su circunstancia. Se congratulaba también por disponer a partir de ese momento de un instrumento para cambiar la cultura de la lástima y la exclusión por la cultura de derechos y las oportunidades para toda persona, pero al mismo tiempo advertía de que a partir de ese mismo día debían darse por terminados los festejos, pues, a partir del siguiente se iniciaría la segunda fase de ese largo caminar y aseveraba que era imperativo actuar. Para ello, cada Estado debía convocar a todos los actores: personas con discapacidad, funcionarios, legisladores, académicos, para que sin pausa se establecieran las acciones que convertirían en realidad los derechos de las personas con discapacidad. Animaba a todos los actores a continuar su lucha sin tregua para que las personas con discapacidad participasen íntegramente en las decisiones que les atañen, formasen parte del desarrollo, rompiesen el pernicioso ciclo pobreza/discapacidad, estuviesen plenamente incluidas y lograsen que el respeto a sus derechos dejase de enfocarse como una concesión o dádiva, pues, recordaba que la primera responsabilidad de protección de los derechos humanos corresponde al Estado. Cerraba su discurso destacando que esta CDPD, instrumento internacional jurídicamente vinculante, abría un capítulo inédito en la historia de la discapacidad, pues toda persona con esta condición conocía ya cuáles eran sus derechos y sabía cómo exigirlos, por ello vaticinaba que estarían vigilantes de su puntual cumplimiento2.

Italia ratificó la CDPD en el año 20093. Incorporaba formalmente de este modo el paradigma social de la discapacidad basado en el enfoque de derechos humanos y el nuevo sistema de provisión de apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica impulsado por este instrumento internacional; reconocía, al menos formalmente, el derecho a la plena capacidad jurídica de toda persona con discapacidad, recogido expresamente en el artículo 12 CDPD4, cuyo alcance ha sido aclarado convenientemente por el Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante: el Comité) en el año 2014, a través de su Observación General Primera5, a la que nos referiremos repetidamente en posteriores ocasiones.

Correspondía al Estado italiano a partir de entonces asumir la responsabilidad de implementar el espíritu de la CDPD, sustituyendo el viejo tratamiento de la discapacidad por el nuevo modelo adoptando todas las medidas legislativas, sociales, educativas, formativas, etc., que fueran precisas para ello, incluidas todas las necesarias para conseguir un cambio de mentalidad que permitiese abandonar el paternalismo hacia las personas con discapacidad, tan asentado en la sociedad italiana, sustituyéndolo por el respeto a su voluntad, deseos y preferencias, en igualdad de condiciones con las demás, tal como ordena la Convención.

Han pasado ya más de quince años desde que Italia ratificó la Convención y nuestra opinión es que el Estado no ha cumplido el compromiso que le correspondía para garantizar los derechos de las personas con discapacidad de acuerdo con el nuevo paradigma. A pesar de las reformas legislativas llevadas a cabo desde entonces, alguna muy reciente como la introducida por el Decreto Legislativo 3 de mayo de 2024, n. 62 sobre la «Definizione della condizione di disabilitá, della valutazione di base, di accomodamento ragionevole, della valutazione multidimensionale per l’elaborazione e attuazione del progetto di vita individuale personalizzato e partecipato»6, consideramos que el legislador italiano no ha entendido la verdadera magnitud del cambio impuesto por la CDPD, que pasa por remover y derrumbar los cimientos de la estructura que todavía a día de hoy sostienen instituciones como la interdizione y la inabilitazione, absolutamente contrarias al nuevo modelo. La obligación de levantar pilares nuevos sobre las que asentar el sistema de provisión de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad es una tarea del todo pendiente.

Por ello, a través de este artículo pretendemos, por un lado, trazar unas breves líneas explicativas sobre cuáles son las bases del nuevo sistema de la discapacidad que debe asumir con urgencia el Estado italiano. A ello dedicaremos los primeros epígrafes del texto. A continuación, nos detendremos en mostrar cuál es la situación del ordenamiento jurídico italiano actual en relación con la protección de los derechos de las personas con discapacidad y cuál es su grado de adaptación a los principios de la CDPD, haciendo referencia al reciente Decreto 62/2024. Por último, señalaremos lo que queda por reformar y aportaremos algunas propuestas de cambio para alcanzar la necesaria adaptación al paradigma de la discapacidad propugnado por el Tratado internacional. Cerraremos este artículo con un breve apartado en el que resumiremos nuestras conclusiones.

II. Principios de la CDPD

La CDPD constituye un giro copernicano7 en el tratamiento de la discapacidad, principalmente porque cambia radicalmente la forma de entender esta circunstancia con la que conviven miles de personas.

Históricamente la percepción de la discapacidad ha sido cambiante. En las últimas décadas del siglo XX el enfoque de este fenómeno ha sido esencialmente médico, de modo que la discapacidad, ya sea física, cognitiva o sensorial, ha sido considerada una situación patológica de la persona, con todas las consecuencias que ello conllevaba a nivel sanitario y social. La persona con discapacidad era tratada como alguien que necesitaba cuidados y atención médica y que, en su vida ordinaria personal y social, no podía equipararse a todos los demás. Este enfoque médico-asistencial se mezclaba a menudo con el de beneficencia, según el cual la industria médica, el Estado y las instituciones caritativas representaban los intereses de la persona con discapacidad.

La CDPD no considera la discapacidad como una enfermedad, sino simplemente como la interacción entre una condición (o varias) de la persona y diferentes factores del entorno que, conjuntamente, afectan y dificultan su participación en la sociedad. El enfoque médico y de beneficencia se sustituye totalmente por un enfoque social basado en los derechos humanos.

Desde esta nueva perspectiva, la discapacidad ya no es tratada como un error, sino como un elemento de la diversidad humana. Las barreras de la sociedad son consideradas discriminatorias precisamente porque impiden la integración plena de las personas con discapacidad. El Estado tiene la obligación de eliminarlas para garantizar que puedan participar en la sociedad en plena igualdad con todas las demás.

El modelo de discapacidad basado en los derechos humanos se caracteriza por el respeto a la dignidad y la libertad, no por la compasión8. En consecuencia, no es necesario formular políticas «especiales» para las personas con discapacidad, sino sólo tener en cuenta su condición, para garantizarles la plena participación en la vida social, económica, política y jurídica. Muy en particular, deben poder ejercer sus derechos y libertades en las mismas condiciones que los demás, no siendo posible limitarlos por motivos de discapacidad, y corresponde al Estado garantizar que puedan vivir de forma independiente.

El enfoque social y de derechos humanos de la discapacidad adoptado por la CDPD justifica la necesidad de una definición abierta y flexible, como se desprende de la lectura del art. 1.2 CDPD: «las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Como señala el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el primer informe temático9 sobre los derechos de las personas con discapacidad en 200710 «la utilización de la palabra "incluye" asegura que esta disposición no necesariamente restrinja la aplicación de la Convención y los Estados Partes, también pueden brindar protección a otros, por ejemplo, a las personas discapacitadas a corto plazo o a quienes se considera parte de estos grupos»11.

A modo de resumen, la Convención exige a todos los Estados Partes que adapten su legislación para que a las personas con discapacidad se les reconozca su personalidad y su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás; también que adopten medidas de apoyo que permitan ese ejercicio de la capacidad jurídica; garanticen las salvaguardas adecuadas en el ejercicio del apoyo o frente a abusos de terceros; aseguren que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respetan los derechos, deseos y preferencias de la persona concernida; y que estas sean proporcionadas y adecuadas a las circunstancias, duren lo menos posible y sean revisadas periódicamente.

1. Alcance y relevancia de la capacidad jurídica

La primera cuestión que, desde la perspectiva civilista, plantea la CDPD es entender cuál es el alcance del art. 12, en la parte en que establece que «Gli Stati Parti adottano misure adeguate per consentire l’accesso da parte delle persone con disabilità al sostegno di cui dovessero necessitare per esercitare la propria capacità giuridica».

El verdadero problema que plantea esta norma es determinar el significado de la expresión capacitá giuridica en el precepto reproducido, ya que, dependiendo de ello, cambia radicalmente la percepción de la extensión de la misma Convención. Si se hace una interpretación estrictamente literal y se concluye que ésta hace referencia exclusiva a la capacidad jurídica en sentido técnico, tal y como ha venido siendo entendida en la tradición codificadora, el impacto de la Convención sería bastante limitado.

Para entender el verdadero alcance de este concepto, que en el texto inglés aparece como legal capacity, en el texto español «capacidad jurídica» y en el italiano «capacità giuridica», es imprescindible acudir a la Primera Observación General emitida por el Comité, órgano supervisor del Tratado. El Comité aclara que el art. 12 CDPD no se refiere únicamente a la capacidad jurídica, sino también a la que, en muchos ordenamientos, entre los que se encuentra el italiano se conoce como capacidad de obrar12.

El Comité ha aclarado, además, que la capacitá giuridica es distinta de la capacidad mental (o capacitá naturale) y que, de acuerdo con el citado art. 12, la falta o debilidad de esta última no puede ser razón suficiente para limitar o suprimir la capacidad de obrar13.

Más allá de la Observación General Primera, no cabe duda —ya sea a la luz de la interpretación histórica del texto convencional, de su redacción o de su sistemática14—, de que el concepto de capacitá giuridica incluye tanto la titularidad de derechos y deberes, como el ejercicio de la capacidad jurídica, esto es, la capacidad de obrar.

Una interpretación histórica del precepto nos lleva a recordar que, desde el principio, y con todas las dificultades que ello conllevaba, la Convención siempre quiso referirse como dos caras de la misma moneda, tanto a la titularidad como al ejercicio de la capacidad15.

Su interpretación literal conduce inevitablemente también en esta dirección, si tenemos en cuenta que la Convención, por un lado, hace referencia al reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 12.1), aludiendo así al art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos respecto a la subjetividad y a la capacidad de ser titulares de derechos y deberes; por otro lado, se refiere al ejercicio de la capacidad jurídica (art. 12.3 y 12.4)16 y, por tanto, a la capacidad de obrar, esto es la aptitud para realizar válidamente actos jurídicos.

Precisamente para aclarar el significado exacto del concepto capacitá giuridica en el borrador del texto convencional, el Comité utilizó, entre otros, un Informe sobre capacidad jurídica elaborado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH)17 realizado con la intención de mostrar una visión general sobre la manera en que el término18 se venía utilizando en los Tratados de Derechos Humanos existentes, así como en los sistemas jurídicos seleccionados para dicho informe19. Ese informe se dividía en dos partes.

En la primera se comparaba el proceso negociador que desembocó en la redacción final del artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)20, por un lado, y del artículo 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), por otro. Ambos preceptos sirvieron como modelo para la redacción del que hoy es el art. 12 CDPD. Tras el análisis histórico de ambos preceptos y la aplicación de las reglas interpretativas de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CViena) se concluyó que el término capacitá giuridica englobaba también la capacidad de obrar.

La segunda parte del Informe realizaba un análisis comparativo sobre la forma en que los términos «capacidad jurídica» y «capacidad para actuar», se utilizaban en los sistemas de civil law y de common law; y se llegó también a la conclusión de que el concepto capacitá giuridica, legal capacity o «capacidad jurídica» del actual artículo 12 CDPD, incluye la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones como la capacidad de obrar21.

Finalmente, la interpretación sistemática también es clara en este sentido: basta analizar la Convención en su conjunto y, en particular, en la parte en que prescribe la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas que puedan garantizar el apoyo a las personas con discapacidad en la toma de decisiones, respetando su voluntad y preferencias22 para llegar a la misma conclusión, esto es, que la capacitá giuridica abarca su doble dimensión de titularidad y ejercicio.

En definitiva, siempre que en la Convención se haga referencia a la capacità giuridica, debe considerarse que ésta incluye también la capacidad de obrar, lo que pone de relieve el alcance revolucionario de la CDPD23.

Por ello, para acatar este nuevo modelo inspirado en el respeto de los derechos humanos, es esencial la derogación, o cuando menos la modificación profunda, legal o interpretativa, de todas las regulaciones e instituciones que impliquen una limitación de la capacidad de obrar de la persona basada en su discapacidad24, como la interdizione o la inabilitazione y, en cierta medida, la amministrazione di sostegno.

Otros ordenamientos jurídicos, como el español, ya han recogido expresamente este nuevo concepto amplio de «capacidad jurídica»; así, la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica25, de España, ya lo asume en su preámbulo.

2. El concepto de apoyo

La segunda cuestión novedosa introducida por el art. 12 de la CDPD es el concepto de sostegno para el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad, ya que el tercer apartado del art. 12 obliga los Estados a adoptar «misure adeguate per consentire l’accesso da parte delle persone con disabilità al sostegno di cui dovessero necessitare per esercitare la propria capacità giuridica».

Para comprender el significado que debe atribuirse a sostegno, support en inglés y «apoyo» en español, son valiosas las aclaraciones ofrecidas por el Comité en su Observación general primera, donde se indica que la palabra sostegno tiene un significado amplio, que abarca todo tipo de comportamientos que pueden ir desde el mero acompañamiento amistoso, hasta la ayuda técnica para emitir la declaración, el asesoramiento y, por último, el apoyo en la toma de decisiones. No puede haber uno único para todas las personas con discapacidad, pues debe construirse específicamente para cada una de ellas, según sus diferentes necesidades. El apoyo puede referirse también a su esfera jurídica personal, o a su esfera patrimonial, o a ambas26.

La flexibilidad del concepto de apoyo es esencial debido a la amplia definición de discapacidad en la Convención, que abarca tanto deficiencias intelectuales como sensoriales y físicas. Esto requiere una noción amplia de apoyo, ya que las necesidades de una persona con discapacidad física o sensorial son muy distintas de las de alguien con una discapacidad intelectual o múltiples discapacidades.

El apoyo debe adaptarse a las diversas discapacidades, tal como lo establece el art. 3, apartado d) de la Convención. Además, no se limita a medidas judiciales, sino que también abarca apoyos voluntarios27 y a situaciones de hecho28, pudiendo ser individual o colectivo, como las redes de apoyo en algunos países anglosajones29.

En todo caso, los Estados están obligados a garantizar el apoyo necesario a toda persona a un costo simbólico o gratuitamente, de modo que los recursos económicos no sean un obstáculo para su integración social.

3. El necesario respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad

Otro aspecto muy importante de la Convención atañe a la función y las modalidades del apoyo a la persona con discapacidad: se rechaza la idea del «apoyo sustitutivo» en favor del «apoyo colaborativo».

No basta con afirmar que la persona puede realizar todos los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su vida cotidiana, sino que es fundamental reconocerle, independientemente de su condición de discapacidad, la plena capacidad de obrar, de manera que pueda tomar sus propias decisiones por sí misma. De este modo, la preservación de dicha capacidad no se convierte en una mera proclamación formal, sino en una acción concreta y eficaz30.

La persona debe tomar sus propias decisiones, por lo que el apoyo brindado debe ser fundamentalmente de carácter asistencial. Este respaldo debe concretarse en un auxilio que le permita formar su propia voluntad y ejercer plenamente su capacidad para decidir.

Solo en casos absolutamente excepcionales, cuando no pueda formar su propia voluntad, se podría aceptar un apoyo representativo, conforme con los principios de necesidad y proporcionalidad31. Sin embargo, en ningún caso el titular del apoyo debe tomar la decisión que considere mejor para la persona con discapacidad, sino que ha de actuar conforme a los deseos, la voluntad y las preferencias de esta última.

En este sentido, resulta fundamental dar prioridad a las instrucciones previas, si existen; en su defecto, a los deseos hipotéticos de la persona. Si no hubiera instrucciones previas y, tras realizar un «esfuerzo razonable», no fuera posible determinar su voluntad, el titular del apoyo deberá basar su decisión en la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias, valores y elecciones pasadas, tomando una decisión lo más cercana posible a lo que ella habría decidido por sí misma32.

En otras palabras, se debe abandonar el modelo basado en el «mejor interés» y adoptar un enfoque centrado en el «interés preferido» de la persona con discapacidad33. El Comité, en su Observación General Primera, dejó claro que el principio del «mejor interés» no constituye una garantía, sino que atenta contra la dignidad, y por tanto debe ser erradicado de los ordenamientos jurídicos en relación con las personas adultas con discapacidad34.

Es necesario, por lo tanto, reconfigurar completamente la regulación legal de la protección de los derechos de las personas con discapacidad, adaptándola al nuevo paradigma y a las directrices del Comité, órgano de supervisión de la Convención.

Resumidos brevemente los principios inspiradores de este nuevo paradigma, veamos ahora cuál es la situación actual en el ordenamiento jurídico italiano.

III. El estado del derecho civil italiano

La «protección» de las personas con discapacidad se «realiza» en el Derecho vigente en Italia a través de tres instituciones, dos de ellas reguladas desde 1942 en el Código Civil (interdizione e inabilitazione) y una introducida mediante una reforma de 200435 (amministrazione di sostegno).

La previsión de la figura del amministrazione di sostegno ha llevado a pensar erróneamente a muchos juristas que la legislación italiana podía considerarse ya conforme a los principios de la CDPD36. Esto también ha provocado una falta de interés en la doctrina italiana sobre este Tratado internacional, como es fácil comprobar si se observan los trabajos científicos publicados sobre el tema desde 2009, año de entrada en vigor en Italia, hasta la fecha37, sobre todo si se comparan con la amplia literatura generada en otros países vecinos, como España, Alemania, Portugal o algunos países latinoamericanos como México, Costa Rica, Colombia o Argentina.

La misma consideración puede hacerse respecto de la jurisprudencia italiana, que durante mucho tiempo se ha desentendido de esta Convención, refiriéndose a ella sin captar su verdadera esencia y con el único propósito de afirmar la conformidad del amministratore di sostegno con la CDPD38.

No obstante, cabe señalar que se ha producido un cambio significativo con la sentencia de la Corte de Casación 3462/202239, que por primera vez se detiene en la CDPD40 y subraya su relevancia para la interpretación del ordenamiento jurídico41.

Las medidas de «protección» (sic) en favor de las personas con discapacidad se recogen en el Libro Primero del Código Civil italiano, específicamente en el Título XII (artt. 404-432), que lleva por título, como evidencia de la falta de implementación de la Convención y del persistente enfoque médico-asistencial, Delle misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia.

La primera forma de protección prevista por el ordenamiento jurídico italiano es la interdizione, que implica una incapacidad absoluta. Esta medida se aplica a las personas infermi di mente, che si trovano in condizioni di abituale infermità di mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi. En esos casos, la persona queda completamente privada de su capacidad de obrar, y se nombra a un tutor para que tome todas las decisiones en su nombre, siempre velando por su mejor interés.

La segunda forma de protección prevista por la ley italiana es la inabilitazione, que constituye una incapacidad relativa. Bajo esta medida, la persona puede realizar por sí misma solamente los actos de administración ordinaria, pero necesita ser asistida por un curador para los actos de administración extraordinaria. Pueden ser inhabilitadas quienes, aunque padezcan una enfermedad mental, no presenten una condición tan grave como para justificar la interdizione. Además, también pueden ser inhabilitadas las personas que, por prodigalidad o por el abuso habitual de alcohol o drogas, pongan en riesgo su propio bienestar económico o el de su familia. Finalmente, la ley contempla la inabilitazione del sordo y del ciego de nacimiento o desde la infancia temprana, si no han recibido una educación adecuada.

Por último, existe la amministrazione di sostegno, que puede ordenarse respecto de una persona que padece una enfermedad mental o una deficiencia física o mental que no le permite velar por sus propios intereses. Las personas a las que se les puede nombrar un amministratore di sostegno coinciden con aquellas que potencialmente pueden ser interdette o inabilitate. En efecto, existe una plena superposición entre estas figuras, lo que habría justificado, cuando se introdujo la tercera, la derogación de la interdizione o inabilitazione.

Persisten algunas dificultades que evidencian la distancia entre los principios de la Convención y la normativa italiana. Uno de los aspectos más críticos es la marcada naturaleza patrimonial que sigue caracterizando la amministrazione di sostegno, como claramente se desprende del artículo 405.4 CC. Este artículo subraya que uno de los objetivos fundamentales de esta figura jurídica es la conservación y administración del patrimonio de la persona beneficiaria, dejando en segundo plano la centralidad de la persona misma y de sus derechos más allá de lo patrimonial.

A ello se añade que, en la práctica, la amministrazione di sostegno puede llegar a limitar, o incluso a privar, a la persona de su capacidad de obrar, contraviniendo así los principios establecidos por la Convención. Este punto se puede comprobar al analizar el artículo 405.4 CC, junto con los artículos 411.4, y 409 CC. Según estas disposiciones, la autoridad judicial, al nombrar al administrador de apoyo, debe detallar, entre otros aspectos, los actos que el beneficiario puede realizar solo con la asistencia del administrador y aquellos que este último puede realizar en nombre del beneficiario. Aunque el artículo 409.1 CC permite al beneficiario conservar su capacidad para los actos necesarios en su vida cotidiana, para el resto de los actos la intervención de la autoridad judicial es determinante. Esta estructura normativa se aleja de los principios de la Convención de Nueva York, que postula que la persona con discapacidad debe conservar su plena capacidad jurídica, y que cualquier limitación solo puede ser excepcional y debe estar basada en la imposibilidad objetiva de determinar la voluntad de la persona, tras un esfuerzo razonable para obtener su consentimiento informado.

Un aspecto aún más preocupante es la posibilidad de que la autoridad judicial extienda al beneficiario de la amministrazione di sostegno las mismas limitaciones previstas para las figuras de interdizione o inabilitazione, como lo permite el artículo 411.4 CC. Esta disposición abre la puerta a que se replique el modelo de protección propio de la interdizione, anulando así gran parte de los avances que teóricamente se pretendían lograr con la creación de esta nueva figura. En este sentido, aunque la amministrazione di sostegno fue concebida como una alternativa más flexible y respetuosa de los derechos de las personas con discapacidad, en la práctica su aplicación puede revertir esta tendencia hacia una protección más paternalista y menos centrada en la autonomía personal.

Además, el enfoque cultural que subyace a la disciplina de la amministrazione di sostegno sigue siendo predominantemente de naturaleza médico-asistencial, sin haber realizado un verdadero paso hacia un modelo basado en los derechos humanos, como lo exige la Convención. La disposición contenida en el artículo 407.3 CC, que faculta a la autoridad judicial a ordenar de oficio exámenes médicos y otros medios de prueba para determinar la necesidad de apoyo, refuerza este enfoque centrado en la condición médica de la persona, en lugar de promover su capacidad para tomar decisiones por sí misma.

Otro aspecto crítico es el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Aunque el artículo 410.1 CC establece que el administrador de apoyo debe tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario, esta obligación se limita a una mera consideración, sin imponer un deber más fuerte de respetar y perseguir los intereses preferidos por la persona con discapacidad. Esto se refleja claramente en el artículo 410.2 CC, que permite a la autoridad judicial intervenir en caso de conflicto entre el administrador y el beneficiario, cuando se produzcan decisiones o actos perjudiciales o negligentes. A pesar de ello, el sistema sigue priorizando lo que se considera el mejor interés de la persona con discapacidad, interpretado por la autoridad judicial, incluso en contra de los deseos expresados por la propia persona.

En cuanto a las medidas de protección, la amministrazione di sostegno se basa exclusivamente en una intervención judicial, sin prever mecanismos voluntarios. Esta falta de alternativas voluntarias refuerza la idea de que las preferencias de la persona con discapacidad no tienen el debido peso, y que su autonomía es muy restringida, limitándose solo a la posibilidad de elegir al titular de apoyo en caso de futura discapacidad (art. 408 CC). Sin embargo, no existe la opción de diseñar concretamente el contenido de la medida de apoyo o de establecer salvaguardias que protejan los derechos de la persona, como sí ocurre actualmente en España, tras la entrada en vigor de la Ley 8/202142, que, además, fija el carácter preferente de este tipo de medidas sobre las judiciales que sólo tendrá carácter subsidiario y, por tanto, solo podrán ser designadas a falta de medidas voluntarias otorgadas por la propia persona con discapacidad o a falta de una guarda de hecho que sea suficiente y eficaz43.

Finalmente, otro aspecto digno de consideración es que la amministrazione di sostegno está claramente diseñada para personas con discapacidad cognitiva, sin otorgar la debida importancia a otras formas de discapacidad, como la sensorial. Esto contradice el espíritu de la Convención de Nueva York, que aboga por una regulación inclusiva de la discapacidad que proteja a todas las personas con discapacidad, independientemente de su tipo.

En conclusión, la adaptación de la Convención de Nueva York en el derecho italiano a través de la figura de la amministrazione di sostegno presenta importantes desafíos. Si bien representa un avance en la protección de las personas con discapacidad, sigue estando impregnada de un enfoque patrimonial, médico-asistencial y paternalista, que no respeta plenamente los derechos y la autonomía personal de las personas con discapacidad, tal como exige la Convención. Es necesario un esfuerzo legislativo y jurisprudencial para garantizar que las personas con discapacidad en Italia puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, respetando su voluntad y preferencias en todas las decisiones que les afecten. A la espera de una reforma legislativa, resulta indispensable proponer una reinterpretación del marco normativo sobre la administración de apoyo, de manera que este instrumento sea coherente con dichos principios.

El mantenimiento de figuras como la interdizione y la inabilitazione, propias de los regímenes de sustitución de la voluntad, permite afirmar sin reservas que Italia no ha adaptado plenamente su ordenamiento jurídico a la CDPD; tampoco contribuye de manera significativa la figura de la amministrazione di sostegno, ya que, a pesar de los avances, sigue empleando un enfoque paternalista.

En consecuencia, creemos que no sólo debe mudar el enfoque de la discapacidad —que no puede ser el médico, sino el inspirado en el modelo social y de derechos humanos—, sino la propia lógica de la regulación44, lo que parecen compartir, como veremos seguidamente, los órganos de seguimiento de la Convención.

IV. El primer informe del Estado italiano de 2013 y su examen por el Comité

En fecha 21 de enero de 2013 Italia presentó, con cierto retraso, su informe inicial45. En él el Estado debía explicar exhaustivamente al Comité las medidas adoptadas para cumplir sus obligaciones conforme a la CDPD desde su entrada en vigor y los progresos alcanzados al respecto46.

Una simple lectura del escrito inicial presentado es suficiente para reconocer que Italia no había asumido (y tampoco asume ahora) los principios de la CDPD.

De forma resumida exponemos a continuación los aspectos más relevantes de dicho informe inicial.

1. Conceptos de discapacidad y ajustes razonables versus medidas exclusivamente sociales

En primer lugar, el Estado admite que Italia no contiene una definición del concepto de disabilitá en el sentido del artículo 1 CDPD47, sino que reconoce la utilización de diferentes términos —bastante desafortunados, por cierto— como infermo di mente, incapace, persona handicappata, persona dipendente, persona diversamente abile, en un elenco variado y disperso de normativa ceñida exclusivamente a la esfera social, esto es, relativa al ámbito laboral o asistencial.

La definición de esos conceptos en las normas citadas reafirma la pervivencia en la legislación italiana del modelo médico rehabilitador de la discapacidad48. No sorprende que así sea si tenemos en cuenta que cuatro de las cinco leyes citadas expresamente en la primera parte del informe inicial italiano49, se aprobaron en las décadas de los 70, 80 y 90 del siglo XX, bajo el paternalista paradigma.

Esta visión capacitista de la discapacidad por parte del ordenamiento italiano se va mostrando sistemáticamente a lo largo de todo el informe inicial50.

El segundo aspecto del informe sobre el que nos queremos detener es la ausencia de una definición de accomodamento ragionevole51 aplicable a todo el ordenamiento jurídico italiano que tenga como finalidad garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás. La no adopción de ajustes razonables52 constituye un supuesto de discriminación por motivos de discapacidad contrario al artículo 5 CDPD53. Por ello, en sus observaciones finales, el Comité requirió a Italia para que en el plazo máximo de doce meses presentase un concepto único de accomodamento ragionevole válido para todo el ordenamiento jurídico del Estado.

En tercer lugar, se reconoce expresamente que el sistema italiano carece de leyes específicas para proteger a las mujeres y a niños y niñas con discapacidad54. Tampoco existe norma alguna que reconozca la especial vulnerabilidad de las mujeres y niñas con discapacidad; baste para ello comprobar que directamente se obvia cualquier referencia expresa a la interseccionalidad existente cuando se da la doble condición de mujer o niña y persona con discapacidad.

2. Ausencia total de campañas de sensibilización

Respecto a la obligación de promover campañas de sensibilización para la toma de conciencia de las cuestiones relativas a la discapacidad impuesta por el artículo 8 CDPD, el Estado consideraba que este artículo no era directamente aplicable55. En su informe alternativo56, el Foro Italiano de la Discapacidad (FID) criticó duramente la actuación de Italia al respecto57. Para esta organización, la complejidad de la discapacidad no era bien conocida en Italia58; por ello, se quejaba, entre otras cosas, de la falta de implementación de acciones sistemáticas para apoyar la participación de las Organizaciones de Personas con Discapacidad (OPD) en campañas de sensibilización pública o el empoderamiento de las personas con discapacidad.

3. Derecho a la accesibilidad. Italia deja fuera a personas con discapacidad intelectual o psicosocial

Los párrafos de 15 a 20 del informe estatal sobre las medidas adoptadas para garantizar el derecho a la accesibilidad reconocido en el artículo 9 CDPD se limitaban a exponer de manera pormenorizada una serie de normas que pretendían eliminar barreras de carácter principalmente arquitectónico, circunscribiendo el derecho de accesibilidad a las personas que presentasen una discapacidad física o sensorial. Ninguna de las normas mencionadas aludía, sin embargo, a la accesibilidad cognitiva dejando fuera, por lo tanto, a las personas con discapacidad59.

4. Ejercicio de la capacidad jurídica

El Estado italiano reconocía ante el Comité que, aunque su Constitución consagra la igualdad de todos los ciudadanos, también mantiene las figuras de la interdizione y la inabilitazione. De este modo, quien tenga una discapacidad cognitiva puede (todavía hoy, como ya hemos indicado anteriormente) ser incapacitado y representado por un tutor, o inhabilitado y asistido por un curador para el ejercicio de ciertas actividades extraordinarias relativas a la esfera patrimonial de su vida. Curiosamente el Informe no citaba la figura del amministrazione di sostegno60.

En su informe inicial el Estado italiano informó también de que, según lo previsto en el artículo 24 de su Constitución, toda persona puede entablar una acción judicial; por tanto, afirmaba que se reconocía la titularidad del derecho también a las personas con discapacidad. Sin duda, la titularidad del derecho quedaba garantizada, pero Italia obviaba que el concepto de capacitá giuridica, del artículo 12 CDPD, abarca no solo la «titularidad, sino el ejercicio del derecho». El acceso a la justicia reconocido en el artículo 13 CDPD quedaba entonces —y aún ahora— vedado para las personas incapacitadas o inhabilitadas, quienes solo podrían ejercitarlo a través de sus representantes o asistentes legales, que, además, debían actuar según el mejor interés de la persona. Asimismo, Italia reconocía carecer de una legislación que garantizase a todas las personas con discapacidad la adopción de ajustes procesales cuando fuese preciso, pero tampoco precisaba plazos concretos para abordar esta cuestión.

5. Falta de reconocimiento de los derechos recogidos en los arts. 14, 19, 23, 25 y 29 CDPD

La falta de adaptación del ordenamiento jurídico italiano al artículo 12 CDPD trasciende al ejercicio —más bien a la imposibilidad de ejercicio— de los demás derechos de las personas con discapacidad interdette o inabilitate judicialmente, pero también a aquellas otras asistidas por un amministratore di sostegno para ciertas esferas de su vida personal o incluso para quienes carezcan de cualquiera de estas figuras pero presenten una discapacidad intelectual o psicosocial que les impida entender o expresar su voluntad de manera comprensible para los demás. Ello se debe a que no se contempla tampoco ningún mecanismo de apoyo que garantice que la persona pueda expresar su voluntad por sí misma y afecta de manera sobresaliente a los derechos reconocidos en los artículos 14 (derecho a la libertad), 19 (derecho a elegir dónde y con quien vivir), 23 (derecho a fundar una familia y ejercer la responsabilidad parental), 25 (derecho a la salud) o 29 CDPD (derecho a la participación en la vida política y pública)61.

6. Falta de un organismo independiente de supervisión y vigilancia

Respecto a la obligación del Estado de designar un organismo independiente de supervisión de la CDPD (artículo 33 CDPD), Italia informaba de que el Parlamento estaba centrado en un proyecto de ley para establecer una Comisión Nacional para la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos que, a su vez, tendría como cometido promover y proteger «en general» los derechos humanos fundamentales reconocidos por la Constitución y por los Convenios internacionales en los que Italia es parte. El organismo de vigilancia al que aspiraba el Estado no se centraría exclusivamente en el seguimiento de la CDPD62.

Las entidades representativas de la sociedad civil unánimemente reprocharon al Estado el haber implementado tan solo uno de los mecanismos de seguimiento de la Convención, el estatal, denominado Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilitá63, dejando fuera el control independiente como garante imparcial de la promoción, implementación y cumplimiento de la Convención.

Por ello, el Comité en sus Observaciones Finales requirió64 al Estado italiano para que también en el plazo máximo de doce meses le detallase en su informe de seguimiento las medidas que con carácter urgente y prioritario habría adoptado para designar un organismo independiente de monitorización que cumpliese con los principios de París65.

V. La visión de las asociaciones y el Comité

el Comité recibió los informes alternativos presentados por los representantes de las personas con discapacidad en Italia y escuchó las respuestas del Estado66 a preguntas formuladas durante las sesiones presenciales67.

1. La intervención de la sociedad civil

El papel de la sociedad civil ha sido crucial. Sus visiones respecto al grado de adaptación del ordenamiento jurídico italiano a la CDPD distan mucho de la expuesta en el informe estatal y reflejan de una manera mucho más cruda la situación de las personas con discapacidad en Italia68.

2. Las observaciones finales del Comité de 2016

Los documentos alternativos y las respuestas emitidas por el Estado italiano sirvieron para que el órgano supervisor dictase sus Observaciones Finales en 201669.

Respecto a las medidas adoptadas en relación con el artículo 12 CDPD, recomendó al Estado que derogase todas las leyes que permitían (y siguen permitiendo actualmente) la sustitución de las personas con discapacidad por sus tutores legales o su amministratore di sostegno70 en la adopción de decisiones y que se promulgasen y pusiesen en práctica disposiciones sobre la toma de decisiones asistida71.

En cuanto al acceso a la justicia, artículo 13 CDPD, requirió a Italia para que realizase tareas de capacitación al personal judicial y de los cuerpos y fuerzas del orden y garantizase la dotación de ajustes de procedimiento a las personas con discapacidad que los precisasen para intervenir en un procedimiento judicial en igualdad de condiciones con los demás72.

En relación con los ingresos en centros, le recomendaba que llevase a cabo una reforma de modo que se prohibiese la reclusión, incluso para tratamientos e ingresos involuntarios, por motivos de discapacidad, a fin de que las leyes y políticas fueran conformes con el artículo 14 CDPD. Actualmente todavía se permiten en la legislación italiana estos ingresos o tratamientos médicos involuntarios.

Sobre los artículos 15 (tortura), 17 (violencia o abuso) y 25 (salud) CDPD, el Comité mostraba su preocupación por que los representantes legales de las personas con discapacidad pudieran emitir consentimiento en el ámbito de la salud respecto a sus representadas. Por ello, recomendaba que se derogase la legislación que permite aún hoy la prestación del consentimiento por representación en el ámbito de la salud a todos los niveles y que se impartiera capacitación urgente a los profesionales de dicho ámbito.

Respecto al derecho reconocido en el artículo 23 CDPD, respeto del hogar y a la familia, al Comité le inquietaba, por un lado, la falta de medidas específicas para ayudar a las familias de niños con discapacidad o adultos que necesiten un alto grado de apoyo, incluido apoyo financiero. Por ello, proponía que asignase recursos para que todas las familias con miembros con discapacidad, incluso personas que precisan un alto grado de apoyo, pudieran acceder a todo el que necesitasen, a fin de asegurar el derecho al hogar y la familia, la inclusión y participación en sus comunidades locales, y evitar que se recurriera al internamiento73.

También visibilizó la existencia de barreras para que las personas con discapacidad pudiesen adoptar o conservar la patria potestad o custodia de sus hijos menores en casos de crisis familiares. Por ello recomendó que revisase las leyes, políticas y prácticas que impedían o dificultaban la adopción a las personas con discapacidad y les brindasen también apoyos para que pudieran conservar la patria potestad plena de sus hijos74.

Sobre el derecho a la participación en la vida política y pública reconocido en el artículo 29 CDPD, el Comité mostraba su inquietud por que el artículo 48-ter de la Constitución italiana permitiese la privación del derecho de voto a las personas en situación de «incapacidad civil», por resultar contrario a la CDPD. En consecuencia, solicitaba al Estado italiano que derogase dicho precepto y que adoptase las medidas precisas para garantizar que todas las personas con discapacidad pudieran ejercer su derecho a votar, incluso con apoyos75.

En relación con el artículo 31 CDPD proponía que se mejorase la disponibilidad y calidad de la recopilación de datos en encuestas y censos sobre la población general76.

VI. La respuesta del Estado italiano en el informe de seguimiento de 2017. Medidas sociales versus medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica

El informe de seguimiento fue presentado por el Estado italiano el 16 de octubre de 201777.

La respuesta del Estado italiano ante los nuevos compromisos asumidos tras la ratificación de la CDPD revela una absoluta confusión, un profundo desconocimiento o una total indiferencia respecto de lo que implica el nuevo paradigma social de la discapacidad y de la diferencia entre este modelo y el médico rehabilitador.

La gran revolución de la Convención es el reconocimiento de la plena capacidad jurídica a las personas con discapacidad en el sentido amplio repetidamente expuesto. Nada de esto ha comprendido el legislador italiano que, a través de un insuficiente sistema de ayudas sociales se niega a aceptar la enorme trascendencia del cambio y deja fuera de éste a sus verdaderos promotores y conquistadores: las personas con discapacidad. Su tozudo empeño en no cambiar el modelo ni asumir que éste trasciende la mera concesión de prestaciones sociales78 se refleja nuevamente en el informe de seguimiento presentado por el Estado italiano en 201779. En los siguientes apartados comentamos algunos de sus aspectos más destacables.

1. Accomodamento ragionevole y organismo independiente de supervisión

El objeto de este informe de seguimiento era, por un lado, informar al Comité de las medidas adoptadas respecto a la definición de un concepto único de ajustes razonables, y, por otro lado, la designación del Comité independiente de supervisión de la Convención en Italia.

Entre los más de cuatro años transcurridos desde la presentación del informe inicial (enero de 2013) hasta el envío del informe de seguimiento (octubre de 2017) el Comité recibió los informes alternativos de la sociedad civil italiana y emitió la tan citada Observación General Primera sobre el artículo 12 CDPD. A pesar de contar con toda esa información, el Estado italiano persistía en su particular visión de la discapacidad ajena a cualquier observación o directriz del Comité.

Respecto a la requerida definición de ajustes razonables respondía que el Gobierno, junto con las administraciones competentes, había iniciado el análisis de las posibles opciones de definición en el sistema jurídico nacional. No obstante, mantenía que existían ya normas abundantes que lo recogían y a su juicio, se adaptaban plenamente a la CDPD80.

En cuanto a la designación del organismo independiente de supervisión Italia volvía a «dar largas» al Comité y contestaba que la cuestión estaba siendo objeto de un importante debate en Italia en todos los niveles del sistema y que la Comisión de Asuntos Constitucionales estaba debatiendo el texto correspondiente. En resumen, nada.

Indudablemente, no parece que el Estado italiano tenga ningún interés en dar voz a un organismo que, al margen de su ámbito de competencia, pueda examinar con seriedad e independencia el grado de adaptación y cumplimiento de la CDPD por parte de Italia.

2. El paradigma médico rehabilitador de la discapacidad en Italia

Esta particular forma de entender la discapacidad, completamente alejada de la Convención, continúa hoy en Italia desoyendo por completo las observaciones y recomendaciones del Comité a su informe inicial81. En 2017, tampoco ha variado la situación desde la presentación del informe inicial. El Estado mantiene su tradicional visión, aunque leyes nuevas pretendan mostrar lo contrario.

VII. El reciente Decreto 62/2024: medidas meramente asistenciales que no afectan al ejercicio de la capacidad jurídica

Las numerosas indicaciones que han llegado al Estado italiano por parte del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad, así como aquellas formuladas por diversas asociaciones, han sido claras y contundentes: era necesario un cambio radical en el modelo de tratamiento normativo de la discapacidad. Dicho cambio debía enfocarse principalmente en el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de todas las personas, independientemente de su situación de discapacidad. Estas recomendaciones no son una simple sugerencia, sino que responden a una visión moderna de los derechos humanos, que enfatiza la igualdad y la dignidad de cada individuo, en consonancia con la CDPD.

Con el fin de superar los problemas que el Estado italiano había reconocido en su primer informe de 2013 y de proporcionar una respuesta parcial a la evaluación realizada por el Comité, el reciente decreto aprobado por el Estado italiano el 3 de mayo de 2024, n. 6282, por un lado, adopta una definición unitaria de discapacidad y, por otro, introduce el concepto de ajustes razonables.

La definición de discapacidad recogida en ese Decreto Legislativo alude a la CDPD, pero el nuevo concepto en absoluto se corresponde con el contenido del artículo 1 de la Convención; continúa poniendo el foco en las deficiencias de la persona y no en las barreras del entorno. Además, el reconocimiento de la discapacidad pasa por una evaluación83 basada en criterios absolutamente funcionales y la finalidad de todo ello es, de nuevo, el acceso a servicios prestacionales84, no el reconocimiento ni el ejercicio de la capacidad jurídica.

Como tendremos ocasión de señalar, se ha revelado como una ocasión perdida para la consecución de los fines de la Convención. A pesar de las expectativas generadas en torno a su publicación, su contenido ha demostrado que no se han cumplido las demandas de una transformación real del modelo de discapacidad en Italia. Para comprender esto, basta considerar que el mencionado decreto no afecta de ninguna manera a las normas del Código civil sobre las medidas de «protección» de las personas con discapacidad. Es decir, el sistema de interdizione, inabilitazione y amministrazione di sostegno, permanece completamente inalterado.

Lejos de reflejar un enfoque progresista que reconozca la capacidad jurídica plena de las personas con discapacidad, el decreto sigue impregnado de una filosofía anclada en el paradigma asistencialista. Aunque se han realizado algunos cambios terminológicos, como la eliminación de términos que no reflejan de manera adecuada la realidad de las personas con discapacidad, parece tratarse más de una limpieza estilística que una reforma de fondo. En efecto, el uso exclusivo del término disabilitá en lugar de otras expresiones, sin acompañarlo de un cambio estructural y normativo profundo, evidencia que se trata de una mera corrección formal, carente de impacto sustancial.

El núcleo del problema, que es el reconocimiento de la plena capacidad de obrar de las personas con discapacidad, no ha sido abordado de manera adecuada. El modelo que se mantiene es prácticamente el mismo que el anterior, en el que se continúa priorizando la tutela y la protección por encima de la autodeterminación y la autonomía personal. Se perpetúa así la idea de que las personas con discapacidad requieren de una constante asistencia, sin reconocer que muchas de ellas, con los apoyos adecuados, son perfectamente capaces de tomar decisiones por sí mismas y gestionar su vida en igualdad de condiciones que las demás.

Es crucial que las políticas públicas y los instrumentos normativos reflejen este nuevo enfoque. El principio rector debe ser la inclusión plena de las personas con discapacidad en la vida social, política y económica, reconociendo su derecho a tomar decisiones, asumir riesgos y participar activamente en la sociedad, en lugar de ser vistas como sujetos pasivos de protección. Esto incluye la creación de mecanismos efectivos de apoyo para aquellas personas que lo necesiten, pero sin que ello implique la negación de su capacidad jurídica.

El decreto, como se desprende claramente desde su artículo 1, está completamente centrado en un sistema de prestaciones y servicios. En efecto, ese artículo establece que el propósito de la norma es garantizar «el acceso efectivo y pleno al sistema de servicios, prestaciones, apoyos, beneficios y facilidades, también a través del uso de ajustes razonables y el proyecto de vida individual, personalizado y participativo, conforme a los principios de autodeterminación y no discriminación». Sin embargo, esta formulación, que en apariencia puede parecer un avance hacia el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad, no deja de ser el mismo enfoque asistencial, que continúa sin abordar los aspectos fundamentales de la capacidad jurídica en su dimensión de derecho humano y en su perspectiva sustantiva.

Un análisis más detallado de las disposiciones del decreto revela que la mayoría de las normas contenidas en los artículos 5, 6, 7, 9 y 10 se orientan exclusivamente a establecer los criterios y procedimientos para determinar la discapacidad de una persona, con el único fin de facilitar el acceso a las prestaciones asistenciales85. De esta manera se refuerza la visión puramente médica de la discapacidad, como queda de manifiesto en el artículo 8 del mismo decreto, que exige un certificado médico como requisito para iniciar el proceso de evaluación, algo que rechaza del plano el Comité. El modelo que se propone, en definitiva, sigue basado en la premisa de que la discapacidad debe ser diagnosticada y tratada desde un punto de vista médico, y no como una cuestión de derechos humanos.

Un claro ejemplo de las limitaciones presentes en la adaptación de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad al ordenamiento jurídico italiano se observa en el artículo 17, que aborda el accomodamento ragionevole (ajuste razonable). Esta disposición, aunque de gran importancia, está lejos de influir en la capacidad de obrar de manera general, ya que su ámbito de aplicación se limita principalmente a favorecer a personas con discapacidad sensorial. El principio afirmado por esta norma, aunque crucial, no aborda el tema de las personas con discapacidades cognitivas, sino que se restringe exclusivamente a aquellas con discapacidades sensoriales. En este sentido, el artículo establece que una discapacidad sensorial no debe impedir a una persona expresar su voluntad, exigiendo que se adopten todos los ajustes razonables necesarios para que dicha persona pueda manifestar sus deseos de manera efectiva.

Este reconocimiento abre la puerta a la posibilidad de utilizar herramientas tecnológicas innovadoras que permitan a las personas con discapacidad sensorial participar plenamente en actos jurídicos que requieren la manifestación de voluntad, como es el caso del ejercicio de actividades notariales. A pesar de ello, este enfoque sigue siendo limitado, pues se concentra exclusivamente en las personas con discapacidad sensorial, sin extenderse a aquellos con discapacidades cognitivas. En resumen, aunque el artículo 17 representa un avance en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad sensorial, su impacto no es suficiente para cubrir de manera integral todas las formas de discapacidad que la Convención busca proteger, evidenciando así las carencias en la adaptación italiana del marco normativo internacional86.

La misma falta de impacto sobre la capacidad jurídica se observa en el artículo 18, que regula el progetto di vita. Este proyecto, que en principio debería haber sido un mecanismo para asegurar la plena realización de los deseos, preferencias y voluntades de las personas con discapacidad, acaba siendo de alcance limitado. Aunque su objetivo es mejorar las «condiciones personales y de salud en los distintos ámbitos de la vida», facilitando la inclusión social y la participación en igualdad de condiciones, no introduce ninguna reforma sobre la capacidad jurídica ni sobre el modo en que los representantes sustitutos deben tomar decisiones por las personas con discapacidad.

El punto clave de esta disposición se ubica en el párrafo cuarto del artículo 18, que establece: «Il progetto di vita deve essere sostenibile nel tempo ovvero garantire continuita’ degli strumenti, delle risorse, degli interventi, dei benefici, delle prestazioni, dei servizi e degli accomodamenti ragionevoli, sempre nel rispetto della autodeterminazione del beneficiario»87. Aunque este enunciado representa una mejora al reconocer, al menos en teoría, la posibilidad de que las personas con discapacidad tomen decisiones importantes en su vida personal, no modifica el sistema de ejercicio de la capacidad jurídica. El modelo de tutela y la administración de apoyo permanecen intactos.

En definitiva, el proyecto de vida, a pesar de ser un concepto interesante y necesario, no se traduce en una adaptación real del derecho italiano para cumplir con los estándares establecidos por la CDPD. El decreto no deroga la interdicción ni la inhabilitación, ni realiza las modificaciones necesarias en el sistema de administración de apoyo, como se había sugerido en numerosos informes y recomendaciones.

En nuestra opinión, el legislador italiano ha dejado escapar, con este decreto una oportunidad única para promover un cambio estructural y garantizar los derechos plenos de las personas con discapacidad. Se requería una reforma que no solo ajustara el lenguaje o mejorara los mecanismos de asistencia, sino que reconociera plenamente la capacidad jurídica de estas personas en todas las esferas de la vida, tarea que todavía queda pendiente.

Así lo ha hecho, sin embargo, el legislador español; fiel reflejo lo encontramos resumido en el reformado artículo 249 CC, tras la entrada en vigor de la repetida Ley 8/2021. Este precepto constituye el frontispicio de toda la reforma operada en esta materia en el ámbito civil. Muy interesantes resultan sus párrafos segundo y tercero, especialmente este último que, haciéndose eco de las directrices marcadas por el Comité en su Observación General Primera, no deja espacio a la sustitución de la voluntad de las personas con discapacidad, ni siquiera cuando necesiten de apoyos más intensos, al marcar una regla que proviene de las aportaciones que las propias personas con discapacidad hicieron al Comité para la elaboración de la reiterada Observación General Primera. Nos estamos refiriendo a la necesidad de analizar la trayectoria vital de la persona con discapacidad que, en el momento concreto no pueda expresar su voluntad. El artículo 249-2.º CC español ordena que las personas que presten apoyo actúen atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera; y el párrafo 3.º del mismo precepto indica que: «En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación». En definitiva, en ningún caso podrá sustituirse la voluntad de ninguna persona con discapacidad. El esfuerzo ahora será la averiguación de su voluntad hipotética o presunta para lo cual, quien le preste apoyos deberá indagar sobre su vida pasada, valores, etc, para, en su nombre y representación, tomar la decisión que la propia persona hubiera tomado, incluso aunque, desde un punto de vista objetivo, pudiera no ser la mejor.

VIII. Avances, cuestiones pendientes, propuestas y conclusiones

El análisis efectuado en los apartados precedentes justifica sobradamente que el título de este artículo constituya a su vez el resumen del estado actual en Italia.

Las acciones llevadas a cabo por el Estado italiano tras las recomendaciones y requerimientos del Comité evidencian el incumplimiento, o incluso la no iniciación del proceso de adaptación del Derecho Italiano a la CDPD. En realidad, más que de acciones, podemos hablar de omisiones, pues hoy en día está prácticamente todo por hacer, si verdaderamente se pretende la incorporación del modelo social de la discapacidad y su tratamiento como una cuestión de derechos humanos en el ordenamiento jurídico de Italia. Aun siendo así, hemos de reconocer también que, aunque muy tímidos, ha habido algunos pequeños avances hacia el nuevo modelo. A ellos nos referimos a continuación.

1. Avances

En primer lugar, se atisba una lenta, pero nueva línea jurisprudencial que avanza hacia el nuevo modelo de la discapacidad haciéndose eco de los principios de la Convención de Nueva York para dictar resoluciones más respetuosas con los derechos de las personas con discapacidad88.

En segundo lugar, también es de justicia resaltar el esfuerzo del legislador italiano al adoptar en el decreto de 2024 una noción de discapacidad formalmente coherente con la de la Convención89.

En tercer lugar, igual mérito hemos de otorgar a la introducción en dicha norma del concepto de accomodamento ragionevole, pues, sin duda representa un avance significativo el asegurar «il godimento e l’effettivo e tempestivo esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali»90.

2. Cuestiones pendientes

La progresión hacia la adaptación del ordenamiento jurídico italiano a los dictados de la CDPD está, sin embargo, por hacer, por muy optimistas que queramos ser. La lista de cuestiones pendientes hasta alcanzar ese objetivo resulta inabarcable, pero podríamos concentrarla en los aspectos genéricos que señalamos a continuación.

En primer lugar, el Estado italiano debe llevar a cabo una reforma legal que reconozca el derecho a la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, tal como reconoce el artículo 12 CDPD, esto es, incluyendo en el concepto tanto la titularidad de derechos como la capacidad de su ejercicio por las propias personas con discapacidad.

En segundo lugar, debe reformular el concepto de personas con discapacidad para que en él queden incluidas aquellas que presenten alguna condición que, al interactuar con alguna barrera externa, resulte limitada para ejercitar su capacidad jurídica en el sentido expuesto, tal como recoge el artículo 1 CDPD.

Para que lo anterior sea posible, es imprescindible una reforma que derogue tanto interdizione como la inabilitazione y que, al mismo tiempo, reforme de manera sustancial el régimen de la la amministrazione di sostegno91.

Debe reconocerse como principio rector del nuevo modelo el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad; lo que conllevará la expulsión del actual principio de atención a su mayor o mejor interés superior objetivo92.

La reforma pendiente ha de incorporar el modelo de provisión de medidas de apoyo para las personas con discapacidad que las precisen y deseen valerse de ellas. Estas medidas serán de carácter eminentemente voluntario y, por lo tanto, no podrán ser impuestas.

En consecuencia, deben revisarse todas las resoluciones que actualmente permiten que personas con discapacidad se encuentren bajo cualquiera de las tres figuras mencionadas para dejarlas sin efecto.

Asimismo, deben ser objeto de reforma las normas que limiten parcialmente o impidan totalmente el ejercicio de los derechos fundamentales por el hecho de la discapacidad, particularmente aquellas que permitan los ingresos o tratamientos involuntarios. En este sentido queda pendiente también una reforma que derogue la normativa en vigor que permite la prestación del consentimiento por representación en el ámbito de la salud y, por ende, el sometimiento a tratamientos médicos, ensayos clínicos o ingresos en contra de la voluntad de la propia persona con discapacidad93.

Debe contemplarse la prestación de apoyos también para el ejercicio de los derechos personalísimos por la propia persona con discapacidad, si esta los precisa y los requiere. Por ello, ha de quedar sin efecto cualquier norma que impida a la persona con discapacidad contraer matrimonio94, testar95, formar una familia, abortar96, etc.

Además, ha de acometerse también una reforma legal que impida que el tratamiento de datos personales pueda ser consentido, rechazado o modificado por el representante legal de la persona con discapacidad en contra de su voluntad97.

Igualmente, está todo por hacer para garantizar la adopción de ajustes de procedimiento —y también los extraprocesales necesarios— para asegurar que las personas con discapacidad que los precisen puedan acceder a la justicia e intervenir en defensa de los intereses que a su derecho convengan.

Tampoco existe ningún procedimiento que avale el cumplimiento de los dictámenes emitidos por el Comité y, por tanto, la reparación de las víctimas; por lo que la reforma oportuna deberá contemplar la incorporación de uno ad hoc que lo garantice.

Al margen de todo lo anterior, urge la designación del organismo independiente de supervisión que vigile el cumplimiento real de la CDPD y la participación de las personas con discapacidad en los asuntos que les afecten: políticas, leyes, denuncias, etc.

Pero, sin duda, por encima de todo, resulta imprescindible un cambio de mentalidad social respecto a la visión de las personas con discapacidad, particularmente aquéllas con discapacidad intelectual o psicosocial.

3. Propuestas

Con el fin de adaptar su ordenamiento jurídico a la Convención y dar respuesta a todas las cuestiones pendientes nos hemos atrevido a formular las siguientes propuestas.

En primer lugar, consideramos que las necesarias reformas legales deben ser lideradas por el Ministerio competente en materia de Justicia y no por el de Trabajo, como parece haber sido hasta la fecha. Se trata de una cuestión de derechos humanos y no de mera prestación de recursos asistenciales. Por eso mismo, tampoco el Ministerio de Trabajo debe crear ni regular el nuevo sistema de apoyos ni de ajustes para el ejercicio de la capacidad jurídica, aunque colabore en ello, pues tales apoyos y ajustes van mucho más allá de las meras prestaciones sociales competencia de este organismo. A la espera de una reforma legislativa en esta dirección, resulta indispensable proponer una reinterpretación del marco normativo sobre la administración de apoyo, de manera que este instrumento se ajuste a los principios de autonomía y respeto a la voluntad de las personas con discapacidad. Dado que el legislador no parece estar dispuesto ni preparado para emprender este cambio, como ocurre con frecuencia, corresponde a la responsabilidad del intérprete adoptar lecturas que armonicen el derecho con los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos.

En segundo lugar, resulta imprescindible que las propias personas con discapacidad estén presentes directamente o a través de sus representantes en el diseño del nuevo sistema de provisión de apoyos y, posteriormente, en la revisión de su implantación y seguimiento a través de la creación del obligado sistema independiente de revisión del que formarán parte.

En tercer lugar, proponemos que la reforma italiana contemple cierta flexibilidad en cuanto a la forma en que se otorguen las medidas de apoyo concretas por la propia persona con discapacidad que las precise. Es decir, sugerimos que se huya de rigideces al menos para las cuestiones con menos trascendencia en el ámbito jurídico, aunque en casos más complejos pueda requerirse su otorgamiento a través de documento público o a través de sistemas que permitan su inscripción en otro tipo de registros públicos de carácter gratuito, pues no todas las personas con discapacidad pueden permitirse el pago de los honorarios notariales y registrales98. Tanto los organismos públicos como privados ante los que se otorguen estas medidas deberán facilitar los apoyos para que puedan ser otorgadas.

En línea con las directrices marcadas por el Comité, recomendamos en cuarto lugar, que la reforma contemple expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar los apoyos, prescindir de éstos o cambiarlos por otros, para evitar eventuales problemas de inseguridad jurídica99.

Con el fin de garantizar el derecho de la persona con discapacidad a entender y ser entendido en el procedimiento y a participar en éste en igualdad de condiciones, se propone, en quinto lugar, crear y potenciar la figura del facilitador a través de la correspondiente formación de profesionales para ello, por un lado, practicar todas las diligencias procesales en lenguaje sencillo y publicar las resoluciones judiciales en formato de lectura fácil.

En sexto lugar, planteamos la posibilidad de que la reforma procesal contemple la obligación de dejar constancia en las actuaciones procesales de los mecanismos empleados para averiguar la trayectoria vital de la persona a fin de que la resolución finalmente adoptada en el procedimiento correspondiente responda a la voluntad que, atendiendo a dicha trayectoria vital, hubiera expresado la persona con discapacidad interviniente de haber podido hacerlo por sí misma.

En séptimo lugar, se aconseja enérgicamente que la reforma introduzca un procedimiento que garantice y permita la ejecución de los dictámenes del Comité en todos sus pronunciamientos.

Además, consideramos imprescindibles que se expulse del nuevo sistema cualquier terminología que recuerde la que actualmente identifica a las vigentes figuras sustitutivas de la voluntad y, en su lugar, se sustituya por una más acorde al nuevo sistema de provisión de apoyos100.

En noveno lugar, se sugiere que se apueste por un necesario trabajo en red que permita optimizar y poner a disposición de las personas con discapacidad, profesionales y familias los recursos existentes para que aquéllas puedan ejercer su capacidad jurídica en los términos expuestos.

Por último, debe apostarse por dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por el artículo 8 CDPD, invirtiendo en campañas de sensibilización y en formación para los operadores jurídicos y la sociedad en general con el fin de alcanzar el necesario cambio de mentalidad para que todo lo demás sea posible.

4. Conclusiones

El Estado italiano no ha comprendido el alcance del artículo 12 CDPD o no ha llevado a cabo acciones para adaptar su ordenamiento jurídico al espíritu de la Convención.

Confunde el paradigma social de la discapacidad con un paternalista e insuficiente sistema asistencial.

Falta capacitación en el nuevo modelo de provisión de apoyos y conciencia social al respecto.

No existe aún una corriente jurisprudencial decidida, firme y uniforme que haya incorporado en sus resoluciones judiciales el paradigma social de la discapacidad con enfoque de Derechos Humanos.

Tampoco existen voces doctrinales suficientes que aboguen por la difusión del nuevo paradigma de la discapacidad.

Las personas con discapacidad no participan en las estructuras de diseño y gestión de las políticas que les afectan ni en la supervisión y seguimiento del grado de adaptación de Italia a la Convención a través de un sistema imparcial de vigilancia que el Estado no parece tener intención de implantar.

El Observatorio Nacional, como órgano estatal de supervisión de la Convención dependiente del Ministerio de Trabajo, mantiene una visión de la discapacidad sesgada por el aspecto social y prestacional propio de la materia objeto de dicho Ministerio, centrada principalmente en la concesión de ayudas sociales o beneficios para ciertas personas con discapacidad o en la elaboración de programas para ellas, pero en modo alguno tiene como finalidad garantizar el ejercicio de su capacidad jurídica en los términos del artículo 12 CDPD101. Por ello, no cumple la función ordenada por la CDPD.

En definitiva, poco o nada ha cambiado tras la entrada en vigor de la Convención y nada será diferente mientras el legislador italiano no comprenda que el cambio de paradigma supone, en esencia, el reconocimiento a la plena capacidad jurídica, la derogación del actual sistema sustitutivo de la voluntad y la adopción del nuevo sistema de provisión de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica.

Queda, pues, todo el camino por recorrer.

No se equivocaba Gilberto Rincón, citado al comienzo de este artículo, en su discurso de conmemoración a la entrada en vigor del Tratado cuando advertía que desde ese mismo día debían darse por terminados los festejos, pues, a partir del siguiente se iniciaría la segunda fase de ese largo caminar y era imperativo actuar. Italia está todavía en el inicio; el imperativo ya es urgencia y cuanto más se alargue el camino mayor será la deuda imperdonable que todavía hoy mantiene con las personas con discapacidad. Por ello, en todos estos cambios y reformas deberán participar las propias personas con discapacidad dando continuidad al que fuera su lema durante toda la negociación de la Convención: ¡Nada para nosotras, sin nosotras!

En tanto en cuanto esto no ocurra, corresponde a los Tribunales reinterpretar el Derecho italiano y dictar sus resoluciones judiciales según el espíritu de la Convención102.

IX. Bibliografía

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Sentencias Citadas:

Cass., 6 de abril de 2011, n. 7889, en Leggi d’Italia.

Cass., 25 de octubre de 2012, n. 1830, en Leggi d’Italia.

Cass., 18 de diciembre de 2013, n. 28230, en Leggi d’Italia.

Cass., 3 de febrero de 2022, n. 3462, en Leggi d’Italia.

Cass., 31 de marzo de 2022, n. 10483 en Leggi d’Italia.

Cass., 11 de julio de 2022, n. 21887, en Leggi d’Italia

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1. 1* El presente trabajo se ha realizado en el marco de la ejecución del Proyecto de Investigación del Programa Estatal para Impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-2023, sobre «La inaplazable modernización del Derecho de obligaciones y contratos del Código civil español» (Referencia PID2022-138909NB-I00) (investigador/a principal: María Paz García Rubio y Javier Maseda Rodríguez).

   La importancia de la participación e inclusión en la Convención se resume en el lema utilizado por las organizaciones de la sociedad civil durante las negociaciones: «Nada sobre nosotras sin nosotras». NACIONES UNIDAS, 2007. A/HRC/4/75.

2. 2 El discurso íntegro de Gilberto Rincón puede leerse en https://www.un.org/development/desa/disabilities/discurso-del-gilberto-rincon-gallardo.html [última consulta: 13/08/2024].

3. 3 Legge, 3 marzo 2009, n. 18, Ratifica ed esecuzione della Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti delle Persone con Disabilità, con Protocollo opzionale, fatta a New York il 13 dicembre 2006 e Istituzione dell’Osservatorio Nazionale sulla condizione delle persone con disabilità, en G.U. Repubblica Italiana, de 14 de marzo de 2009.

4. 4 Como quedó de manifiesto cuando, tras la retirada de la nota a pie de página que figuraba en el artículo impuesta por China, Rusia y los Países árabes y que decía que en dichos países la capacidad jurídica no incluye a la capacidad de obrar, se aprobó el artículo 12 en su redacción final y, con ello, toda la CDPD. María Eugenia Torres Costas, La capacidad de obrar a la luz del art. 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CNUDPD), USC Universidad de Santiago de Compostela, 2020, p.65 y María Eugenia Torres Costas, La capacidad jurídica a la luz del art. 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad 2020-I,BOE, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2020, p.102. De la retirada de esta nota a pie de página se congratulaba también el Presidente del Caucus tras la entrada en vigor de la CDPD, quien, en la 61.ª Sesión de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 13 de diciembre de 2006, decía: «La Convención representa un cambio paradigma que tendrá un impacto fundamental en la vida de millones de personas con discapacidad en todo el mundo. Nos complace especialmente que se haya destacado este cambio de paradigma en la eliminación de la nota al pie en el artículo 12, ya que el derecho a gozar de la capacidad legal en un pie de igualdad en todos los aspectos, incluyendo la capacidad de hecho, es fundamental para la igualdad básica y la participación en todos los aspectos de la vida». Disponible en:

   https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&opi=89978449&url=https://www.un.org/esa/socdev/enable/convdocs/idcgasts.doc&ved=2ahUKEwjfhILWsfKHAxWbQ_EDHegWBikQFnoECBYQAQ&usg=AOvVaw271w9vtvVlX1TcpjtpmXJe [última consulta: 13/08/2024].

5. 5 CRPD/C/GC/1.

6. 6 En GU n.111 del 14-5-2024, vigente desde el 30 de junio.

7. 7 M.ª Paz García Rubio, «Algunas propuestas de reforma del Código Civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad. En especial, en materia de sucesiones, contratos y responsabilidad civil», Revista de Derecho Civil, Madrid, 2018, p. 173.

8. 8 La cultura de la lástima y la exclusión, según Gilberto Rincón Gallardo. Op.cit. Vid. nota 2.

9. 9 Los informes temáticos sobre los derechos de las personas con discapacidad encargados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas a través de resoluciones relacionadas con el debate interactivo anual sobre los derechos de las personas con discapacidad y otros procesos, se pueden consultar en https://www.ohchr.org/SP/Issues/Disability/Pages/StudiesReportsPapers.aspx [fecha de consulta: 13 de agosto de 2024].

10. 10 Afirma Luís Fernando Barrios Flores, «La Convención, un cambio de paradigma jurídico. La ley española frente a la Convención», Fundación Víctor Grifols i Lucas, Barcelona, 2016, n.º 39, p. 44, «La CPDP ha generado muchas expectativas, pero podemos encontrarnos bien ante una nueva era o bien ante un falso amanecer. Para evitar lo segundo hay que tomar los derechos humanos en serio».

11. 11 Así, al n. 24 del Informe de ACNUDU de 17 de enero de 2007: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/103/14/PDF/G0710314.pdf?OpenElement [fecha de consulta: 13 de agosto de 2024].

12. 12 «Legal capacity includes the capacity to be both a holder of rights and an actor under the law. Legal capacity to be a holder of rights entitles a person to full protection of his or her rights by the legal system. Legal capacity to act under the law recognizes that person as an agent with the power to engage in transactions and create, modify or end legal relationships». CRPD/C/GC/1, p. 3, párr. 12.

13. 13 «Legal capacity and mental capacity are distinct concepts. Legal capacity is the ability to hold rights and duties (legal standing) and to exercise those rights and duties (legal agency). It is the key to accessing meaningful participation in society. Mental capacity refers to the decision-making skills of a person, which naturally vary from one person to another and may be different for a given person depending on many factors, including environmental and social factors». CRPD/C/GC/1 p. 4, párr. 13.

14. 14 Sobre todo, el íter relativo a la gestación, elaboración y redacción de la CDPD, véase María Eugenia Torres Costas, 2020-I, op. cit., pp.25-144.

15. 15 Basta remontarnos a la reunión de Expertos mantenida en México en 2002 con la finalidad de redactar una propuesta que recogiese las directrices mínimas que debía seguirse para la negociación de la actual Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad. El acta de esa reunión (A/57/212) incluía entre los derechos que debían figurar en el Tratado, el Derecho a una capacidad jurídica de actuar. Éste quedó incorporado en el artículo 9 del borrador inicial, actual artículo 12 CDPD, y fue el más difícil de negociar por ser el derecho que introducía el nuevo sistema de provisión de apoyos y el pleno reconocimiento del derecho de todas las personas con discapacidad a ejercer sus derechos, lo que quedaba incluido en el amplio concepto de capacidad jurídica; cuestión abordada de forma minuciosa y detallada en María Eugenia Torres Costas, 2020-I. op. cit. p.35.

16. 16 Antonio García Pons, «El artículo 12 de la Convención de Nueva York de 2006 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su impacto en el Derecho Civil de los Estados signatarios: el caso de España», Anuario de Derecho Civil, BOE, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2013, p. 73, plantea esta interpretación: «el término «capacidad jurídica» se refiere sin más a la capacidad de actuar en derecho de la persona con discapacidad, pues su cualidad de ser titular de derechos y obligaciones jurídicas está contemplada en el propio artículo cuando habla de la «personalidad jurídica», es inherente a la persona y, en general, forma parte de sus derechos humanos inalienables».

17. 17 Vid. NACIONES UNIDAS. 2005. A/AC.265/2005/CRP.5 Capacidad jurídica: documento de antecedentes preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

18. 18 Entre otros, como el de «reconocimiento en todas partes como persona ante la ley», «personalidad jurídica» o «capacidad para actuar».

19. 19 En concreto, Francia, España y el Reino Unido.

20. 20 Que establece que «todos» tienen derecho a que se les reconozca su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones «en todas partes».

21. 21 María Eugenia Torres Costas, 2020-I, op. cit. pp. 21-30; Álvaro Benavides López, Modelos de capacidad jurídica: Una reflexión necesaria a la luz del artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Universidad Carlos III. Instituto Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas», Madrid, 2013, pp. 113, 119-120.

22. 22 Afirma Aurora López Azcona, «Capacidad jurídica y discapacidad intelectual y psicosocial: a vueltas sobre el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas de 2006 y su interpretación por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad», Capacidad jurídica y discapacidad intelectual y psicosocial: a vueltas sobre el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas de 2006 y su interpretación por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad), Olejnik, Santiago de Chile, 2021, pp. 122 y ss., «la Convención está reconociendo que las personas con discapacidad pueden tener dificultades en el ejercicio de esa capacidad jurídica (lo que tradicionalmente se ha denominado capacidad de obrar) y, por ende, pueden necesitar apoyo. Ahora bien, ya no se trata —y aquí viene el necesario cambio de enfoque— de privar a una persona con discapacidad de su capacidad de obrar como se viene haciendo hasta ahora, ... sino de determinar los apoyos que posibiliten el ejercicio de su aptitud cuando de facto se encuentre limitada, ello necesariamente conjugado con los necesarios ajustes a realizar en los diferentes ámbitos de la sociedad al objeto de garantizar su participación plena y efectiva».

23. 23 Vid. María Eugenia Torres Costas, 2020, op. cit. p. 374.

24. 24 «Legal capacity is an inherent right accorded to all people, including persons with disabilities. As noted above, it consists of two strands. The first is legal standing to hold rights and to be recognized as a legal person before the law. This may include, for example, having a birth certificate, seeking medical assistance, registering to be on the electoral role or applying for a passport. The second is legal agency to act on those rights and to have those actions recognized by the law. It is this component that is frequently denied or diminished for persons with disabilities. For example, laws may allow persons with disabilities to own property, but may not always respect the actions taken by them in terms of buying and selling property. Legal capacity means that all people, including persons with disabilities, have legal standing and legal agency simply by virtue of being human. Therefore, both strands of legal capacity must be recognized for the right to legal capacity to be fulfilled; they cannot be separated». CRPD/C/GC/1, párr. 14.

25. 25 BOE n. 132, de 3 de junio.

26. 26 CRPD/C/GC/1, p. 5, párrs. 16-19; Vid. también otras formas de apoyo en A/HRC/52/52, p. 4, párr. 4, en A/HRC/34/58, párrafos 13 a 16 o también en M.ª Paz García Rubio, «Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio», Revista de Derecho Civil, 3, Madrid, 2018, p. 37. Así lo recoge también en España la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en su preámbulo.

27. 27 Para M.ª Paz García Rubio, 2018, op. cit., p. 35, sobre todo, se protege al máximo la libre determinación de los ciudadanos adultos. Con ellos, dice, se cumple la Recomendación CM/Rec (2009)11, de 9 de diciembre de 2009, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios relativos a las autorizaciones permanentes y las directivas anticipadas relacionadas con la incapacidad, que recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que promuevan la autonomía de la voluntad de los adultos a través de instrumentos otorgados en previsión de una eventual futura incapacidad, que deben ser prioritarios, lo que concuerda con las exigencias de la CDPD, en particular, con su artículo 12.

28. 28 Montserrat Pereña Vicente, «La transformación de la guarda de hecho en el Anteproyecto de Ley» NotyReg. Hispania, S.L., 3, Madrid, 2018, p. 62, señala que para que una disciplina de apoyo sea de facto adecuada, debe dotarse al guardador de legitimación para poder realizar actos jurídicos con una cierta agilidad y, al mismo tiempo, establecerse las salvaguardias adecuadas (p. 82).

29. 29 Las redes de apoyo se han descrito como los vínculos sociales que va creando una persona a lo largo de su vida y que les otorgan un soporte frente a distintas situaciones. Algunas se encuentran en la familia, establecimientos educacionales, amigos, servicios públicos, establecimientos sociales, organizaciones no gubernamentales, etc. Según el informe Independiente pero no solo. Informe Mundial sobre el Derecho a Decidir. INCLUSION INTERNATIONAL, 2014, p. 86, las redes de apoyo para personas con discapacidad intelectual les permiten dirigir sus propias vidas y tomar decisiones por sí mismas (toma de decisiones con apoyo). Con tales apoyos se reduce su vulnerabilidad, aislamiento y la dependencia de sus familias para poder vivir como desean. Según la CDPD, el apoyo no se limita al apoyo humano». A/HRC/52/52, p. 4, párr.4. «La mayoría de las personas con discapacidad tienen que depender de formas oficiosas de apoyo, principalmente y las redes personales» A/HRC/34/58, párrafos 13 a 16.

30. 30 Muy disconforme con la Observación General Primera es Joan Canimas Brugué, «Decidir por el otro a veces es necesario», Fundación Víctor Grífols i Lucas, 39, Barcelona, 2016, p. 24. En sentido contrario, María Eugenia Torres Costas, 2020-I, op. cit., pp.65-67.

31. 31 Muy críticas con la interpretación de los principios de necesidad y proporcionalidad del Tribunal Supremo español, M.ª Paz García Rubio / María Eugenia Torres Costas, «Primeros pronunciamientos del Tribunal Supremo en aplicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica», Anuario de Derecho Civil, fasc. I (enero-marzo), BOE, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2022, pp.279-334. Sobre la importancia de los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo, establecidos en los artículos 2 y 12 de la Convención, M.ª Paz García Rubio, 2018, op. cit., p. 34,

32. 32 Leonardo Bernardino Pérez Gallardo, «Autonomía progresiva y capacidad para testar de las personas menores de edad», Revista de Derecho Privado, 105-01, Madrid, 2021, p. 21, escribe: «El modelo de apoyos estipulado en la CDPD parte de la premisa de que la persona no necesita una medida de protección que la prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que se requieren medidas de promoción destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para potenciar el ejercicio de dicha capacidad jurídica».

33. 33 La Observación General Primera señala que: Where, after significant efforts have been made, it is not practicable to determine the will and preferences of an individual, the «best interpretation of will and preferences» must replace the «best interests» determinations. This respects the rights, will and preferences of the individual, in accordance with article 12, paragraph 4. The «best interests» principle is not a safeguard which complies with article 12 in relation to adults. The «will and preferences» paradigm must replace the «best interests» paradigm to ensure that persons with disabilities enjoy the right to legal capacity on an equal basis with others. CRPD/C/GC/1, párr. 21. Añade, además que: All forms of support in the exercise of legal capacity, including more intensive forms of support, must be based on the will and preference of the person, not on what is perceived as being in his or her objective best interests. CRPD/C/GC/1, párr. 29.

34. 34 CRPD/C/GC/1, párr. 21.

35. 35 La institución de la amministrazione di sostegno ha sido introducida por la LEGGE 9 gennaio 2004, n. 6 «Introduzione nel libro primo, titolo XII, del Codice civile del capo I, relativo all’istituzione dell’amministrazione di sostegno e modifica degli articoli 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 CCIt in materia di interdizioni e di inabilitazione, nonché relative norme di attuazione, di coordinamento e finali. Esta ley modifica los artículos de 404 a 413 CCIt, que ahora regulan esta medida de apoyo para las personas con discapacidad.

36. 36 Claudio Tagliaferri, L’amministrazione di sostegno nell’interpretazione della giurisprudenza, La Tribuna, Piacenza, 2010, p. 26; Francesca Girardina, «La persona física» (en Trattato di Diritto Civile), Giuffrè Francis Lefebvre, Milán, 2009, p. 301, citados por Inmaculada Vivas Teson, Más allá de la capacidad de entender y querer...un análisis de la figura de la administración de apoyo y una propuesta de reforma del sistema tuitivo español, FUTUEX, Olivenza, 2012, pp. 33, 35.

37. 37 Sólo recientemente, y a raíz de la sentencia de la Corte de Casación italiana de 2022 (v. nota39), se ha observado un cierto interés. Véase, entre otros: Valerio D’alessandro, «Persone con disabilità, capacità, diritti fondamentali», Persona e Mercato, Associazione di Promozione Sociale, Cedam, Florencia, 2024, pp. 559 ss.

38. 38 Hasta el 2022, las referencias a la Convención sólo habían servido para afirmar la conformidad de la legislación italiana con los principios de la CDPD (v.g. Cass., 25 de octubre de 2012, n. 1830, en Leggi d’Italia, Cass., 31 de marzo de 2022, n. 10483 en Leggi d’Italia; Cass., 11 de julio de 2022, n. 21887, en Leggi d’Italia) y, en casos más limitados, para excluir la discriminación contra una persona con discapacidad (v.g. Cass., 18 de diciembre de 2013, n. 28230, en Leggi d’Italia), o para garantizar la igualdad de derechos a una persona con discapacidad (v.g. Cass., 6 de abril de 2011, n. 7889, en Leggi d’Italia).

39. 39 Cass., 3 de febrero de 2022, n. 3462, en Leggi d’Italia. Para un comentario, Barba, «Adopción de una mujer con discapacidad. Por fin la jurisprudencia italiana reconoce la importancia de la CDPD», 2023, pp. 87-106.

40. 40 En dos sentencias posteriores (Cass., 31 de marzo de 2022, n. 10483, en Leggi d’Italia y Cass., 11 de julio de 2022, n. 21887, en Leggi d’Italia), la Corte de Casación italiana reitera y confirma la orientación adoptada en la sentencia 3462/2022, afirmando la extraordinaria importancia de la CDPD para la interpretación de las instituciones existentes y reconociendo expresamente que dicha Convención exige un cambio del concepto de discapacidad del enfoque médico y asistencial al social y de derechos humanos.

41. 41 El caso es fácil de resumir: Un hombre quería adoptar a su hermana interdetta. La ley de adopción de mayores de edad establece que el adoptado debe expresar su consentimiento. La hermana, al haber sido declarada interdicta, no podía dar su consentimiento, lo que impedía su adopción. Sin embargo, la Corte de Casación, retomando los principios fundamentales de la CDPD, afirmó que la mujer, aunque estuviera incapacitada, debía poder expresar su voluntad con respecto a la adopción. Se lee en la sentencia: In tema di adozione di persone maggiori di età, l’indirizzo interpretativo, ormai consolidatosi, volto a privilegiare la «valenza solidaristica» della relativa disciplina, legittima un’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt. 296 e 311, comma 1, cod. civ. nel senso di consentire al soggetto maggiorenne, che si trovi in stato di interdizione giudiziale, di manifestare il proprio consenso all’adozione anche per il tramite del suo rappresentante legale, trattandosi di atto personalissimo che non gli è espressamente vietato e tenuto conto di quanto complessivamente sancito dagli artt. 1 e 12 della Convenzione delle Nazioni Unite sui Diritti delle Persone con disabilità adottata il 13 dicembre 2006, ratificata dall’Italia con legge del 3 marzo 2009, n. 18.

42. 42 Vid. nota 25.

43. 43 Arts. 249-1.º, 254, 255 CC.

44. 44 Algo que, sin embargo, parece estar muy lejos de la intención del legislador italiano, a la vista de normas recientemente aprobadas en materia de discapacidad. Vid. nota 6.

45. 45 CRPD/C/ITA/1. El párrafo 1 del artículo 35 CDPD obliga a los Estados Parte a presentar su informe inicial en el plazo de dos años desde la fecha de entrada en vigor de la CDPD en el Estado de que se trate, lo que en Italia tuvo lugar el 30 de septiembre de 2009, fecha de ratificación del Tratado.

46. 46 Así lo ordena el artículo 35 CDPD.

47. 47 CRPD/C/ITA/1, párrafo 1.

48. 48 CRPD/C/ITA/1, párrafos 125 y ss.

49. 49 CRPD/C/ITA/1, párrafos 2, 3, 4, 5 y 6. Las leyes que se citan son: Legge 104/1992 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) Legge 328/2000 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali); Legge 68/1999 (Norme per il diritto al lavoro dei disabili); Legge 102/2009 («Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1.º luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali») cuyo art. 20.4 atribuye al INPS Instituto Nazionale della Previdenza Sociale «le attività relative all’esercizio delle funzioni concessorie nei procedimenti di invalidita’ civile, cecità civile, sordita’ civile, handicap e disabilità». Esta quinta ley dictada ya en el siglo XXI, no hace sino perpetuar ese mismo modelo.

50. 50 Al referirse particularmente a las diferentes medidas existentes en Italia (consistentes siempre en ayudas sociales o beneficios fiscales) en relación con los derechos reconocidos en cada uno de los artículos de la CDPD. Vid. CRPD/C/ITA/1, párrafos 7, 8, 9, 11, 12, 13, 22, 32, 34, 40, 41, 42, 45, 46, 52, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 73, 74, 77, etc.

51. 51 Ajuste razonable, en español.

52. 52 Artículo 2 CDPD: «Reasonable accommodation» means necessary and appropriate modification and adjustments not imposing a disproportionate or undue burden, where needed in a particular case, to ensure to persons with disabilities the enjoyment or exercise on an equal basis with others of all human rights and fundamental freedoms.

53. 53 Artículo 5 CDPD. «Equality and non-discrimination». 3. In order to promote equality and eliminate discrimination, States Parties shall take all appropriate steps to ensure that reasonable accommodation is provided.

54. 54 De modo que se les aplican las leyes sobre igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres, así como legislación concreta sobre la discapacidad. CRPD/C/ITA/1, párrafo 178.

55. 55 Pese a la prohibición de progresividad impuesta por el artículo 4-2 CDPD. A preguntas formuladas al respecto por el Comité, aclaró que Italia quería decir que el Estado es consciente de que para aplicar el artículo 8 es necesario adoptar medidas específicas. CRPD/C/ITA/Q/1/Add.1, párrafo 17.

56. 56 Los informes alternativos al informe inicial italiano fueron presentados por el Foro Italiano de la Discapacidad (FID), la entidad Coordinamento Nazionale Famiglie Disabili, y la entidad Coordinamento Nazionale Famiglie Disabili Gravi e Gravissimi, en enero y en julio de 2016, respectivamente.

57. 57 Consideraba que las campañas de concienciación implementadas en 2010 -2011 por los Departamentos de Igualdad de Oportunidades habían sido denigrantes para las personas con discapacidad, pues vinculaban estrictamente las restricciones financieras impuestas a los ciudadanos al despilfarro de dinero para apoyar a las «personas improductivas». Así, el artículo titulado «Cadgers, incapacidades inexistentes, certificaciones falsas, beneficios regalados. Aquí están los capos (y sus cómplices) que engañan al INPS a costa nuestra» publicado en 2011 en «Panorama», representaba en su portada a Pinocho en silla de ruedas.

58. 58 Afirmaba que dos tercios de los italianos todavía percibían la discapacidad como una limitación del movimiento y que la discapacidad intelectual seguía siendo el aspecto más oscuro de la discapacidad, a pesar de su predominio en la edad temprana.

59. 59 Por tal motivo, los informes alternativos presentados consideraban claramente insuficientes las medidas estatales al respecto. Vid. nota 56.

60. 60 Que es justamente la que algunos autores (vid. nota36) e incluso una parte de la jurisprudencia italiana considera conforme, o más acorde, con la CDPD. Véanse, por ejemplo: Cass., 25 de octubre de 2012, n. 1830, en Leggi d’Italia; Cass., 31 de marzo de 2022, n. 10483 en Leggi d’Italia; Cass., 11 de julio de 2022, n. 21887, en Leggi d’Italia, entre otras.

61. 61 En la práctica, las personas con discapacidad pueden ser sometidas a ensayos clínicos, tratamientos médicos o ingresos en centros hospitalarios o residenciales en contra de su voluntad, aunque podrán ser dadas de alta cuando «ya no representan un peligro para la sociedad», terminología estigmatizante que preocupa al Comité. El respeto del hogar y de la familia (art. 23 CDPD) se garantiza, según el informe italiano, por la concesión de prestaciones sociales, beneficios fiscales o licencias en el ámbito laboral. No hay referencia a medidas para garantizar el ejercicio de sus derechos a contraer matrimonio, ejercer su responsabilidad parental, decidir el número de hijos que quieren tener, adoptar o abortar, o las medidas respecto a sus hijos menores en situaciones de crisis familiares. CRPD/C/ITA/1, párrafos 33, 35, 38, 39, 40, 42, 45, 46, 57, 59, 68, 101 o 125. Respecto al derecho al voto (art. 29 CDPD) el artículo 49 de la Ley Regional 19/2013 (Consejo de Estado - Sección V, 19 de abril de 2007, n.º 1812) permite, en base a un certificado médico, el «voto asistido» a la persona con discapacidad. Al respecto, vid. T.A.R. Abruzzo - Pescara, 7 de octubre de 2004, n.º 835. Se trata de una medida limitada a facilitar el derecho de voto de las personas con discapacidad deambulatoria. La discapacidad intelectual (Consejo de Estado - Sección Quinta, 14 de mayo de 1983, n. 154) no puede incluirse entre las circunstancias que permiten el voto asistido si menoscaba la capacidad de elegir (Consejo de Estado - Sección Quinta, 28 de octubre de 1977, n. 939). El informe estatal no aludía al derecho de sufragio pasivo.

62. 62 Ni en recibir denuncias y emprender acciones hacia las instituciones incumplidoras, ni tampoco contemplaría la posibilidad de que la sociedad civil, y en particular las personas con discapacidad y las organizaciones que las representan, estuvieran integradas y participaran plenamente en todos los niveles del proceso de seguimiento.

63. 63 Como parte del Ministerio de Empleo y Políticas Sociales presidido por un funcionario ministerial, creado por la Ley 18/2009 de ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).

64. 64 CRPD/C/ITA/CO/1, párr. 84.

65. 65 Todos los informes alternativos al estatal destacaron que el Osservatorio nazionale sulla condizione delle persone con disabilitá no es un mecanismo independiente que cumpla los requisitos del art. 33.2 y de los principios de París, tal como exige la CDPD a los Estados parte, en el que los miembros de la sociedad civil, en particular las personas con discapacidad y sus organizaciones, participen plenamente en el proceso de seguimiento. CRPD/C/1/Rev.1, Anexo. Directrices sobre los marcos independientes de supervisión y su participación en la labor del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, párr. I, p. 34. Los principios de París representan la principal fuente de estándares internacionales para la creación y funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos. última consulta [21/06/23]

66. 66 Primero por escrito (CRPD/C/ITA/Q/1/Add.1) y luego oralmente en las sesiones mantenidas ante el Comité (CRPD/C/SR.283 y CRPD/C/SR.284).

67. 67 El artículo 48 ter del Reglamento Comité (CRPD/C/4/2) regula un procedimiento facultativo consistente en la preparación y aprobación de una lista de cuestiones previas que transmiten al Estado parte interesado, cuyas respuestas constituyen el informe que debe presentar en virtud del artículo 35 de la Convención. CRPD/C/ITA/Q/1. CRPD/C/1/Rev.1. Además de su informe alternativo, el FID sugirió una serie de preguntas que se incorporaron al listado que el Comité remitió a Italia antes de las sesiones de debate. El FID intervino ofreciendo una réplica a las respuestas dadas por el Estado. CRPD/C/SR.283 y CRPD/C/SR.284.

68. 68 Vid. nota56. Todos ellos aportan datos de enorme interés, pero el informe del FID expone artículo por artículo la situación de las personas con discapacidad en Italia, según la visión de la propia entidad. Analiza las alegaciones del informe estatal, pone de manifiesto las brechas halladas en este y, finalmente, incorpora sus propuestas de mejora o solución al respecto. Su información contrasta repetidamente con la ofrecida por el Estado.

69. 69 CRPD/C/ITA/CO/1.

70. 70 Dejando claro, en contra de lo que sostiene la doctrina y jurisprudencia italiana mayoritaria, que la figura del administrador de apoyo no es tampoco compatible con el artículo 12 CDPD.

71. 71 Que incluyan la capacitación de profesionales en el sector social y en los sectores de la justicia y la salud.

72. 72 El Comité había constatado la falta de capacitación del personal judicial y de los cuerpos y fuerzas del orden, por un lado y, por otro, la falta de ajustes de procedimiento.

73. 73 Véase CRPD/C/ITA/CO/1, párr. 52. Cabe pensar que el motivo de preocupación derivaba principalmente de las denuncias plasmadas por las familias de personas con discapacidad, particularmente aquellas con grandes necesidades de apoyo, en los informes alternativos presentados por las entidades Coordinamento Nazionale Famiglie Disabili, y Coordinamento Nazionale Famiglie Disabili Gravi e Gravissimi. Ambas representan a los familiares cuidadores de las personas con discapacidad ante la falta de recursos y ayudas estatales para ello, lo que constituye también una causa de discriminación por asociación. Se da la circunstancia de que, justamente, la Presidenta de la entidad Coordinamento Nazionale Famiglie Disabili Gravi e Gravissimi fue la promotora de la Comunicación 51/2018, que derivó en el Dictamen CRPD/C/27/D/51/2018 que condenó al Estado italiano.

74. 74 Al respecto, ha habido un importante avance en la jurisprudencia, al haber resuelto la Corte de Casación en su sentencia n. 3462, de 3 de febrero de 2022, a la que antes hemos aludido, sobre la posibilidad de adoptar a una mujer adulta con discapacidad intelectual. Para un comentario de esta sentencia que pone de relieve sus pros y contras, Barba, 2023, op. cit.., pp. 88 ss.

75. 75 En este caso concreto conviene hacer un matiz pues, en nuestra opinión la restricción al ejercicio del voto del artículo 48 de la Constitución Italiana no se fundamenta en la discapacidad, sino que más bien parece una pena accesoria a la comisión de un delito que, por tanto, puede ser aplicada a todas las personas condenadas con independencia de que presenten discapacidad o no.

76. 76 Interesando que estuviesen desglosados por discapacidad, entre otras características, en todos los censos y encuestas. En relación con los niños y niñas con discapacidad (artículo 7 CDPD), le recomendaba que recogiese los datos estadísticos relativos a la situación de los que tuviesen entre 0 y 5 años de edad.

77. 77 CRPD/C/ITA/CO/1/Add.1

78. 78 Tal vez esta visión tenga que ver con el Ministerio en el que se ubica el Observatorio estatal sobre la Discapacidad. La tozudez del legislador italiano se mantiene a día de hoy como prueba la reciente aprobación y entrada en vigor del citado Decreto Legislativo 3 mayo 2024, n. 62.

79. 79 Vid. nota 77.

80. 80 Toda la relación normativa a la que alude queda circunscrita, de nuevo, al ámbito laboral y prestacional y a la discapacidad principalmente física producida en el contexto del trabajo o certificada tras una evaluación basada en criterios puramente médicos. Dicha normativa se sitúa ciertamente lejos del concepto de ajustes razonables definido en el artículo 2 de la Convención. Vid. nota 52.

81. 81 Italia debía presentar al Comité sus informes segundo a cuarto combinados a más tardar el 11 de mayo de 2023. Así se indica en el apartado 88 de las observaciones finales del Comité cuando señala que: «The Committee requests the State party to submit its combined second to fourth reports by 11 May 2023» (CRPD/C/ITA/CO/1, pág.11); sin embargo, motivos de agenda del órgano supervisor han retrasado esta obligación y por ello ni el Estado ni la sociedad civil han aportado ninguno actualizado, de momento. Al margen de ellos, recientemente se ha publicado el Informe European Human Rights Report Issue 8-2024 Legal capacity: Personal choice and control del Foro Europeo de la Discapacidad que ubica a Italia en el mapa a la cola de los peores países en cuanto a adaptación de sus ordenamientos jurídicos al artículo 12 CDPD. Disponible en: https://www.edf-feph.org/publications/human-rights-report-2024-legal-capacity/ [fecha de consulta: 6 de septiembre de 2024].

82. 82 Art. 2. 1. Ai fini del presente decreto, si applicano le seguenti definizioni: a) «condizione di disabilita’»: una duratura compromissione fisica, mentale, intellettiva, del neurosviluppo o sensoriale che, in interazione con barriere di diversa natura, puo’ ostacolare la piena ed effettiva partecipazione nei diversi contesti di vita su base di uguaglianza con gli altri;b) «persona con disabilita’»: persona definita dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dal presente decreto.

83. 83 Artículos 6 y ss.

84. 84 Le disposizioni del presente decreto sono finalizzate a garantire, in coerenza con la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilita’, fatta a New York il 13 dicembre 2006, ratificata e resa esecutiva con legge 3 marzo 2009, n. 18, l’effettivo e pieno accesso al sistema dei servizi, delle prestazioni, dei supporti, dei benefici e delle agevolazioni, anche attraverso il ricorso all’accomodamento ragionevole e al progetto di vita individuale, personalizzato e partecipato secondo i principi di autodeterminazione e non discriminazione.

85. 85 A través del procedimiento único, se centraliza la evaluación de la discapacidad, de modo que una sola certificación sea suficiente para acceder a todas las prestaciones económicas, sociales y asistenciales. Esta certificación tendrá validez indefinida, salvo en aquellos casos en los que se requiera una nueva evaluación debido a cambios en la condición de la persona. La evaluación se basará en criterios médicos, sociales y laborales, con el fin de determinar el grado de discapacidad y las necesidades específicas de cada persona. El objetivo principal es hacer más ágil el acceso a los beneficios y evitar la sobrecarga burocrática que muchas veces dificulta la inclusión efectiva de las personas con discapacidad en la sociedad.

86. 86 El artículo 17 de la norma italiana contrasta con otras aprobadas por el ordenamiento jurídico español, como el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (TRLGDPD), cuyo artículo 2-a) y m) define los conceptos de discapacidad y de ajustes razonables y cuyo artículo 4 señala quiénes son las personas con discapacidad, según los artículos 1-2 y 2 CDPD. Sigue su estela el artículo 6 del reciente Real Decreto 193/2023, de 21 de marzo, por el que se regulan las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los bienes y servicios a disposición del público. En el ámbito procesal, destacamos, los artículos 7 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), introducidos por la Ley 8/2021, que obligan a adoptar las adaptaciones y los ajustes necesarios para garantizar la participación de las personas con discapacidad en el procedimiento judicial en condiciones de igualdad y señala de forma meramente enunciativa y no exhaustiva algunos de los que pueden considerarse ajustes de procedimiento, incluida la figura del facilitador, especialmente relevante cuando la persona presenta algún tipo de discapacidad de carácter psíquico o cognitivo, que le impida comprender el proceso judicial.

87. 87 «El proyecto de vida debe ser sostenible en el tiempo, es decir, garantizar la continuidad de los instrumentos, recursos, intervenciones, beneficios, prestaciones, servicios y ajustes razonables, siempre en respeto de la autodeterminación del beneficiario», en español.

88. 88 Vid. notas 39, 40 y 41.

89. 89 Aunque en el fondo, persista un enfoque de tipo médico-asistencial. El art. 3 del Decreto 62/2024 establece: 1. È persona con disabilità chi presenta durature compromissioni fisiche, mentali, intellettive o sensoriali che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione nei diversi contesti di vita su base di uguaglianza con gli altri, accertate all’esito della valutazione di base.

90. 90 Cfr. art. 17 Decreto 62/2024, aunque su aplicación sigue siendo muy limitada. De hecho, este principio se ha empleado exclusivamente para favorecer a las personas con discapacidad sensorial, sin extenderse a otros tipos de discapacidad, especialmente a las cognitivas. Esto implica que, aunque la norma se alinea formalmente con la Convención de Nueva York al establecer un criterio de igualdad, no se adapta plenamente al artículo 12 de la Convención, ya que no aborda de manera integral la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad. En consecuencia, sigue faltando una verdadera armonización del concepto de ejercicio de capacidad jurídica.

91. 91 Cfr. arts. 414-427 CCIt.

92. 92 Cfr. art. 424 CCIt.

93. 93 Cfr. art. 3 L. 22 de diciembre de 2017, n. 209, párrafos 3, 4 y 5: «Il consenso informato della persona interdetta ai sensi dell’articolo 414 del Codice civile è espresso o rifiutato dal tutore, sentito l’interdetto ove possibile, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità». Cfr. arts. 34, 35 L. 23 de diciembre 1978, n. 833.

94. 94 Vid. arts. 85, 119 CCIt que establecen la prohibición para las personas a las que se ha nombrado un tutor. En caso de incapacitación relativa o administración de apoyo, si la autoridad judicial no lo ha prohibido, pueden celebrar matrimonio, pero siempre queda la posibilidad de aplicar el art. 120 CCIt.

95. 95 Vid. arts. 591.2, n. 2 CCIt. En caso de incapacitación relativa o administración de apoyo, si la autoridad judicial no lo ha prohibido, pueden celebrar matrimonio, pero siempre queda la posibilidad de aplicar el art. 591.2, n. 3 CCIt. Los mismos principios rigen para la donación, v. arts. 774 y 775 CCIt.

96. 96 Vid. art. 13 L. 22 de mayo de 1978, n. 194.

97. 97 El Reg. UE solo prevé una norma especial para los menores de edad. Aplicando las normas generales, parece que si la persona está incapacitada el consentimiento tendrá que prestarlo el tutor; y si la incapacitación es relativa, lo prestará tanto la persona con discapacidad como su curador o administración de apoyo. Sorprende esta norma (art. 82.2, lett. A) del D. Lo., 30 de junio de 2003, n. 196, el llamado Código de protección de datos personales), que dice: 2.Tali informazioni possono altresì essere rese senza ritardo, successivamente allá prestazione, in caso di: a) impossibilità fisica, incapacità di agire o incapacità di intendere o di volere dell’interessato, quando non è possibile rendere le informazioni, nei casi previsti, a chi esercita legalmente la rappresentanza, ovvero a un prossimo congiunto, a un familiare, a un convivente o unito civilmente ovvero a un fiduciario ai sensi dell’articolo 4 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 o, in loro assenza, al responsabile della struttura presso cui dimora l’interessato. Se desprende que la información del tratamiento debe darse no a la persona con discapacidad, sino a quien ejerce legalmente su representación. Si no existe siquiera la obligación de informarla, a fortiori entendemos que el consentimiento al tratamiento de los datos tendrá que expresarlo el representante sustitutivo.

98. 98 En España el otorgamiento de medidas voluntarias debe hacerse obligatoriamente en escritura pública ante Notario. No obstante, en el ámbito de la salud, sí se permite que las voluntades anticipadas se otorguen en documento privado y se inscriban en un registro administrativo dependiente del organismo correspondiente en materia sanitaria.

99. 99 En España no se incorporó este derecho de forma expresa en la Ley 8/2021 ni en ninguna posterior. Ello dio lugar a que el Tribunal Supremo español se pronunciase al respecto en la primera sentencia dictada cinco días después de la entrada en vigor de la referida ley, la STS n.º 589/2021, de 8 de septiembre, justamente para pronunciarse en el sentido contrario a lo dictaminado por el Comité al resolver que, en determinados casos, los apoyos pueden ser impuestos a la persona con discapacidad. Dicho argumento ha sido clonado por numerosos juzgados y tribunales y también reiterado posteriormente por el propio Tribunal Supremo.

100. 100 La reforma operada en España por la Ley 8/2021 optó por mantener la tradicional terminología dotada de nuevo contenido, lo que en la práctica ha evidenciado la confusión de las nuevas figuras con las tradicionales.

101. 101 Ninguna de sus iniciativas alude al derecho al ejercicio de capacidad jurídica de la persona con discapacidad ni al artículo 12 CDPD. Basta con echar un vistazo al programa de actividades y las iniciativas del Observatorio Nacional, por ejemplo, los documentos de los Grupos de Trabajo 2 sobre armonización, reordenación y simplificación legislativa en materia de discapacidad y 3 sobre Derecho a la Vida adulta, del Observatorio Nacional de la Discapacidad, disponibles en https://www.osservatoriodisabilita.gov.it/it/documenti-dei-gruppi-di-lavoro-dellosservatorio/ [última consulta: 21/06/23]; o la Memoria del Observatorio Nacional sobre la condición de las personas con discapacidad (creado por la Ley n. 18 de 3 de marzo de 2009) para la Audiencia informal del 31 de marzo de 2021 ante la Cámara de los Diputados en su 12.ª Comisión permanente (asuntos sociales), en su capítulo dedicado a Il nuovo welfare di inclusione e di prossimità territoriale. Disponible también en la web del Observatorio Nacional de la Discapacidad en relación con el Proyecto de Ley A. C. n. 1752 «Introducción experimental de la modalidad de presupuesto sanitario para la ejecución de proyectos individualizados de rehabilitación terapéutica». Nada de ello tiene que ver con el reconocimiento del derecho a decidir de todas las personas con discapacidad, incluidas las necesitadas de apoyos más intensos. Craso error.

102. 102 Así lo permite también el sistema de fuentes italiano, tal como exponemos en «La funzione del comitato sui diritti delle persone con disabilità e il suo ruolo nel monitoraggio degli stati parti. note sul caso italiano», Giuffrè Francis Lefebvre, Milán, 2025 (pendiente de publicación) y en «La función del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad y su papel en el segumiento de los Estados parte. Acotaciones sobre el caso italiano», Revista de Derecho Boliviano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2025 pp. 26-28.