ESTUDIOS

El indulto una institución jurídica de uso político… PARDON: A LEGAL INSTITUTION OF POLITICAL USE…

DOI: https://doi.org/10.69592/3020-8378-N2-ABRIL-2025-ART-16

Carlos Alonso Mauricio

Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid

I. Aproximación histórica a la regulación del indulto en España

Podemos tener la tentación de iniciar una aproximación a la figura del indulto en España con una amplia y profunda digresión sobre el uso y regulación del perdón a lo largo de la historia de la humanidad, pero no sería más que un ejercicio periodístico de recopilación de datos que obviaría algo esencial, que el indulto moderno no puede ser equiparado a otras instituciones que, por sus efectos últimos, pudieran resultar parecidas.

El indulto en nuestra regulación actual requiere de dos realidades previas. La existencia de un poder judicial independiente y exclusivamente sometido al imperio de la ley y la existencia de un poder ejecutivo, de un poder político, sometido al imperio de la ley en su actuación.

Esta es la condición que no se puede observar en experiencias de perdón o gracia anteriores al surgimiento del Estado Moderno, o incluso cabría decir anteriores al surgimiento de estados constitucionales, y es lo que confiere al indulto su carácter de excepcionalidad, puesto que de no existir ese sometimiento expreso a la ley puede constituirse la institución como un verdadero derecho del poder político.

El perdón no ha sido ajeno a antiguos reinos o imperios. Es bien conocida su utilización en Roma, tanto en el periodo Republicano, quizá más evidente, por la amplitud de las fuentes, en el Siglo I AC, donde la sucesión de dictadores y guerras civiles produjo un profuso uso de proscripciones que no siempre fueron permanentes, como a lo largo de su historia, pudiendo servir como referencia el texto de Theodor Mommsen El Derecho Penal Romano1.

Sirva de guía para un rápido estudio de la figura del perdón, más que del indulto, a lo largo de la historia de la humanidad un interesante artículo de Ireneo Herrero Bernabé titulado Antecedentes Históricos del Indulto2, en el que hace un recorrido de las distintas formas de perdón en una linea histórica, podríamos decir, que casi completa desde la antigüedad a nuestros tiempos.

En todo caso, conviene de nuevo hacer hincapié en la diferencia fundamental entre la figura del perdón, que puede ser particular, social o, incluso, institucional y la figura del indulto que, necesariamente es excepcional, extrajurídica y cuyo origen es el poder político constituido, cuestión diferente es la justificación del mismo.

Centrándonos en la figura del indulto en España debemos retrotraernos a la primera experiencia constitucional de nuestro Estado Moderno, la Constitución de 1812 confería la facultad al Rey, en su artículo 171.13 de Indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes.

Si bien es cierto que hay autores que consideran que este derecho del Rey estaba limitado a situaciones de excepcionalidad no aparece así en el texto constitucional citado, ni en los que le siguieron, hasta la aparición del artículo 52.10 de la Constitución de 1856, aunque el texto nunca fue promulgado y, por tanto, no tuvo vigencia alguna.

Por tanto no es hasta la constitución de 1869 cuando aparece, por primera vez, una específica limitación del poder real al indulto. Y lo hace en su artículo 73.6 que faculta al Rey a Indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes salvo lo dispuesto relativamente a los Ministros, extremo este que regula el artículo 90 del mismo texto al exigir, como requisito previo para el indulto de un ministro juzgado por el Senado, la expresa petición previa al Rey del Congreso o del Senado.

Del mismo modo esta Constitución limita el poder real para la concesión de amnistías o indultos generales en su artículo 74, exigiendo la previa aprobación de una ley para su concesión. Limitando así el poder del Rey para conceder indultos generales, que se ha mantenido en nuestra historia constitucional hasta nuestra vigente Constitución que expresamente excluye la posibilidad, y para la concesión de amnistías, que necesariamente era considerada una institución diferente a la del indulto general, salvo que pretendamos imputar al constituyente un antiestético uso de la tautología, y que vuelve a tener vigencia en el debate político español.

Con posterioridad a esta Constitución, por fin, 58 años más tardes de la primera regulación constitucional de la facultad de indultar se dicta la Ley del Indulto de 1870 donde se regula con detalle, no solo el procedimiento, sino también las exigencias y limitaciones de esta institución, confiriéndola así del carácter de excepcionalidad que determina su actual configuración jurídico-política.

Con posterioridad a la promulgación de la Ley del Indulto la historia constitucional española lo ha recogido de forma constante en todos sus textos, llegando a la actual configuración constitucional de esta figura en el artículo 62 de la Constitución de 1978 que no recoge grandes variaciones respecto del texto de 1869.

Nuestra actual regulación constitucional confiere la facultad de indultar al Rey, excluye la posibilidad de dictar indultos generales, no permite para su regulación legal la intervención de la Iniciativa Legislativa Popular y proscribe la facultad de indultar al Presidente del Gobierno o sus Ministros cuando fueran condenados por delitos de traición o contra a seguridad del Estado.

Por tanto, podemos afirmar que si bien el perdón o la gracia es una realidad que ha acompañado a las diferentes formas de organización social a lo largo de la historia, el indulto surge, en la forma que hoy lo conocemos, con la configuración de los estados modernos, y en su versión más contemporánea en los estados constitucionales en los que el poder real, o el ejecutivo después, está claramente separado de la función jurisdiccional a la hora de otorgar el perdón a través del indulto.

II. Categorización del indulto como acto jurídico o político

La cuestión de la naturaleza del acto del indulto es un elemento de discusión fundamental para su comprensión y aplicación práctica, así como para la valoración individual, aplicada al caso, o general, en términos de institución jurídica, que se puede realizar sobre el indulto.

Lo que sí creo que está más allá de toda duda o análisis razonable del indulto en los Estados de Derecho contemporáneos y, más concretamente, en España, es que el ejercicio de esta facultad por parte del poder ejecutivo, no implica una intromisión ilegítima en el poder judicial o una quiebra de nuestro sistema de separación de poderes.

Aunque lo anterior no es, en absoluto, pacífico, pues no dejan de haber voces que mantienen la tesis de que es una intromisión en la función jurisdiccional con diferentes argumentos. Jordi Nieva Fenoll afirma que el indulto es una «intromisión ilegítima del poder ejecutivo en el poder judicial»3, y se expresa en el mismo sentido Dulce Santana Vega en su artículo Desmontando el Indulto4, por citar tan solo dos voces.

En primer lugar, creo que es necesario aclarar el por qué de mi postura. No considero que el indulto implique una intromisión del poder ejecutivo en las funciones del poder judicial por dos motivos.

Primero y más evidente, la Constitución Española confiere al Rey la facultad de indultar (artículo 62.I) y al poder ejecutivo el deber de refrendar los actos del Rey para que estos sean válidos (artículo 64), y en desarrollo de esta regulación dispone el artículo 30 de la Ley del Indulto de 1870, en su texto actualizado por la Ley 1/1988 por la que se modifica la Ley de 18 de junio de 1870, estableciendo reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, que el indulto se concede por Real Decreto y, por tanto, aprobando el mismo el Consejo de Ministros.

Puede no gustarnos la regulación constitucional, eso es legítimo, pero lo que no podemos sostener en el marco de un sistema de derecho positivo es que la norma que configura la división de funciones, competencias o capacidades entre los diferentes poderes integre una quiebra del propio sistema. Podremos proponer otro, estar en desacuerdo con la regulación actual, pretender un sistema de división total de poderes en nuestro estado constitucional o retornar al sencillo diagrama de Locke en la definición de los tres poderes completamente independientes con su poder legislativo, ejecutivo y federativo.

Ahora bien, en ningún caso, cualquiera de estas u otras propuestas que pudieran surgir, implica, per se, que la actual regulación conlleve una vulneración de los principios más elementales de nuestro sistema, salvo que caigamos en la tentación de asumir que cualquier regulación contraria a lo que nosotros consideramos adecuado es, sencillamente, un error de técnica legislativa.El segundo de los motivos emana, precisamente, de la naturaleza no jurídica del indulto en su actual configuración5. El poder judicial no está facultado para ejercer el perdón. No es su finalidad ni su competencia, todo lo contrario, la función última del poder judicial es juzgar y ejecutar lo juzgado, es decir, aplicar estrictamente la ley, sin valorar las consecuencias últimas de su aplicación, y solo así puede mantener su debida independencia.

Dado que como requisito previo al indulto se exige que exista una condena firme de la persona indultada, parece evidente que esta institución no se inserta dentro del proceso de recursos jurisdiccionales al alcance del procesado.

Es por esta razón por la que la naturaleza del indulto no puede considerarse jurídica. No se enmarca dentro del proceso judicial, exige que este proceso haya finalizado y no se encomienda a un órgano jurisdiccional, por lo que la naturaleza del indulto solo puede ser política6.

En este sentido se puede responder a la crítica formulada por Nieva Fenol. Cierto es que el Poder Judicial tiene la competencia exclusiva de juzgar y ejecutar las sentencias emanadas del mismo, y así lo hace mientras esas sentencias tienen plena vigencia. El indulto no altera esta relación, digamos, de fuerzas constitucionales, nada limita las facultades de ejecutar lo juzgado al Poder Judicial, simplemente se otorga una capacidad específica a otro de los poderes estatales para eliminar o limitar los efectos de una sentencia, no debemos confundir esta competencia con una intromisión del tipo de que el Poder Ejecutivo llamara a un juez de vigilancia penitenciaria para recomendarle encarecidamente que concediera uno u otro régimen penitenciario a un preso.

Este es el verdadero fundamento de la mayoría de las críticas y posiciones abolicionistas respecto del indulto, que tiene una naturaleza política clara y que su uso es, en muchas ocasiones, partidista, interesado o, simplemente, vergonzante. Siendo todo esto cierto, se verán claros ejemplos más adelante, en ningún caso prueba que conculque la independencia judicial o que sea una intromisión en el ejercicio de las funciones judiciales.

La actual regulación del indulto en España y en cualquiera de nuestros países vecinos, presupone un poder judicial independiente que no está sometido a la voluntad política de indultar, si es que esta existe antes de que se inicie el proceso.

Los Jueces y Tribunales cumplen con su función constitucional de juzgar, resolver los recursos planteados y dictar sentencias que adquieren firmeza. Finalizado su trabajo, otro de los poderes del Estado ejerce sus funciones no para enmendar el trabajo de la Judicatura, no para manifestar que la sentencia adolece de errores materiales o que debió de ser otra, sino para perdona o exonerar del cumplimiento de la pena a un condenado por los motivos que, además, es necesario manifestar razonadamente en la concesión de ese indulto.

III. Finalidad del indulto en el estado de derecho

Según el profesor Dorado Montero «la gracia sirva, ora de recompensa suprema a los condenados que la han merecido por su conducta, ora de temperamento a los rigores excesivos e la ley penal, ora, en fin, de medio mesa general, aunque menos completo que la revisión, para reparar urgentemente los efectos más dañosos de los errores judiciales. Por lo tanto, desde el punto de vista práctico, conserva su utilidad: 1.º para atenuar, en ciertos casos (por ejemplo, materia militar), las durezas excesivas de la ley penal que los jueces mismos no han podido evitar, asegurando mejor, de este modo, la individualización de la pena; 2.º para reparar, imperfectamente, es cierto, pero en sus consecuencias más rigurosas, los errores judiciales que no pueden ser reformados, ni por el recurso de casación ni por la revisión, o cuyos primeros efectos, los más perjudiciales e irreparables para el condenado, es urgente hacer cesar; 3.º para templar los casos de aplicación de la pena de muerte y hacer, como en ciertos países, singularmente en Bélgica, el experimento de la supresión de hecho de esta pena, antes de llegar a su supresión legal; 4.º para ciertas situaciones políticas»7.

En la legislación española, la finalidad del indulto viene determinada por la propia norma que regula la institución, al exigir motivos de justicia, equidad o interés general para su aprobación por parte del Ejecutivo.

No es difícil imaginar algunas de las situaciones planteadas por el profesor Dorado Montero, y son muchos los casos, aunque con una tendencia claramente descendiente, en los que es el propio tribunal sentenciador quien propone la concesión del indulto, debido esencialmente a la desproporción de la pena exigida por la ley, máxime cuando concurren situaciones concursales que pueden elevar significativamente las penas impuestas.

En este sentido es relevante, por lo esclarecedor de la síntesis que realiza, el estudio presentado por la profesora Cristina Fernández Pacheco-Estrada, publicado en el año 20198. En el estudio se analiza no solo el dato bruto, sino el descenso en la solicitud, relacionándolo con tres potenciales factores, la desaparición de los delitos de negativa a la realización del servicio militar y la prestación social sustitutoria, la reducción de las penas en los delitos contra la salud pública operada en 2010 y, por último, un motivo extrajurídico pero que considero de vital relevancia, el incipiente rechazo social a la institución9.

En todo caso concluye en el informe que en el 83,93% de las solicitudes de indulto por parte del tribunal sentenciador se fundamentó en la concurrencia de una pena excesiva. Excesiva en relación a las circunstancias del condenado, al mal causado o la gravedad del hecho o, simplemente, por considerar el marco penal desproporcionado10. Y en el 11,15% de los casos el exceso de la pena solo se vinculaba a la desproporción de la sanción penal, normalmente por tener unos márgenes mínimos para el tipo excesivamente altos al entender del tribunal11.

Este análisis da muestra del uso que los tribunales, aunque escaso, dan al instrumento del indulto por dos de los posibles motivos, justicia y equidad. Equidad cuando se solicita la remisión total o parcial de la pena por considerarla desproporcionada en relación a las circunstancias personales del condenado o del mal causado, como pudiera ser el caso hipotético de una condena por un delito de robo con intimidación de un sujeto especialmente necesitado o cuyas circunstancias personales o familiares le empujan a la comisión de un delito con el objetivo de conseguir comida, dinero u otros insumos necesarios para el mantenimiento de su familia.

En el otro lado estarían los supuestos de justicia, que serían aquellos en los que el propio tribunal considera desproporcionada la sanción penal mínima exigida por el legislador. Es decir, el juzgador está expresando sus reservas ante la política criminal del legislador, por la vía de la solicitud del indulto, sin perjuicio de aquellos otros medios jurídicos a su alcance.

Dado el exceso de celo punitivo que ha demostrado el legislador español, agravado en los últimos años de profusa actividad legislativa en el ámbito penal, no es de extrañar que estos supuestos se incrementaran en el futuro, dado que a cada cuestión de relevancia política la respuesta habitual es acudir a la tipificación o agravación de las penas como único medio de prevención general del delito. Así lo expresa la profesora Deborah García Magna, en su artículo El Giro Punitivo en España, donde viene a alertar tanto del uso excesivo de la pena de prisión como del abuso de la reforma penal de corte punitivista12.

Este abuso de la reforma penal está estrechamente relacionado con un tipo de populismo punitivo, del actuar político a través del derecho en aquellos ámbitos de especial sensibilidad social, respondiendo a la misma con el incremento de la respuesta penal ante comportamiento incívicos o antijurídicos, como medio de disuasión del descontento13. En este sentido hemos visto recientes reformas legislativas como la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la liberad sexual que persiguió un incremento de penas generalizado consiguiendo lo contrario, la Ley Orgánica 4/2023 que vino a corregir los errores de la anterior incrementando aún más las penas, u otras reformas al albur del clamor social. Bien reconocible, aunque más antigua la reforma, fue este proceder legislativo en la Ley Orgánica 10/2015 en la que se fueron incluyendo nuevos delitos según saltaban casos mediáticos, como sucedió el delito del artículo 197.7 del Código Penal sobre difusión de imágenes no autorizadas, que vino a reformarse de nuevo en 2022 incluyendo la difusión por terceros en atención al fenómeno de las redes sociales.

La cuestión de fondo es que el legislador español, que en el periodo 2000-2020 introdujo hasta treinta reformas del código penal acelerando en la última legislatura, la que fue de 2019 a mayo 2023, en la que encontramos diecisiete leyes orgánicas de contenido penal14, tiene una clara tendencia a la agravación de las penas y a las reformas parciales que pueden generar importantes desequilibrios punitivos entre comportamientos típicos equiparables o, pero aún, desequilibrios que integren penas superiores a comportamientos que siendo menos lesivos están más de actualidad, lo que lleva, de nuevo, a sostener la necesidad de la institución del indulto ante un legislador errático y, en no pocas ocasiones, técnicamente deficiente.

El tercero de los legítimos objetivos del indulto en nuestro ordenamiento es la protección del interés general que, en los últimos años, es el elemento que ha ofrecido los casos más polémicos de concesión del indulto en España, en concreto, a los políticos condenados por la declaración de independencia de Cataluña y el proceso que llevó a la misma, concretamente por los delitos de sedición, malversación y desobediencia.

La vía del interés general es, quizá, la más discutida de las tres. No se observa su uso en los indultos solicitados por parte del tribunal sentenciador y funciona como una cláusula de cierre para los indultos más deseados que acostumbran a ser los más polémicos. De hecho, los informes obligatorios tanto del tribunal sentenciador como de la fiscalía, considero, no pueden entrar a valorar criterios de interés general o utilidad pública, no está entre las funciones del Poder Judicial ni del Ministerio Fiscal realizar valoraciones políticas, sociales o fácticas que vayan más allá del estricto análisis jurídico del caso y, por tanto, de la concurrencia o no de motivos de equidad o justicia15.

Dicho esto, tampoco es deseable el abuso por parte del Poder Ejecutivo de la motivación amparada en la utilidad pública salvo casos especialmente significativos.

En el caso de los indultados por el proceso independentista de Cataluña el Gobierno acudió al argumento de la utilidad pública, con una prolija motivación basada, esencialmente, en recuperar vías de diálogo y facilitar la convivencia política en Cataluña algo, según se mantenía, imposible mientras se mantuviera el cumplimiento de las condenas a los trece políticos procesados.

Se puede discutir la conveniencia o no, pero está firmemente asentado en nuestro derecho que el indulto es posible concederlo por cuestiones que nada tienen que ver con el Derecho en sí, sino con las consecuencias públicas de su aplicación, cuya interpretación, hay que asumir, que variará en función del caso concreto y de quien esté ejerciendo el gobierno, así como de las necesidades específicas del momento político nacional o internacional, es decir, de la capacidad que el partido político que ostenta el gobierno tenga para alcanzar sus propios objetivos o de la falta de capacidad para lograr objetivos comunes y que interesen a la generalidad mientras se mantengan activas determinadas condenas.

Asumiendo esta realidad, cabe preguntarse si tiene sentido el mantenimiento de una institución que exceptúa el cumplimiento de una pena por motivos ajenos a la aplicación estricta del derecho positivo en un Estado Democrático y de Derecho contemporáneo que no solo asegura el efectivo respeto a una amplia gama de derechos, sino que además se articula en torno a procedimientos reglados que excluyen la arbitrariedad del sistema. Y mi conclusión, meramente particular, es que sí16.

Dos son los argumentos que me hacen sostener la conveniencia de su existencia, ya anunciados o insinuados con anterioridad, pero que me propongo sintetizar a continuación.

1. La existencia de un procedimiento garantista de aplicación de las leyes, unido a una judicatura profesionalizada, competente e independiente y a un sistema de recursos completos no asegura, en todos los casos, la obtención de una sentencia materialmente justa o equitativa y, de hecho, no es esta, o no debería ser, la función principal del juez, sino que es la correcta aplicación del derecho positivo y no la consecución de algún tipo de justicia material, salvo que integremos una idea moralista de la función judicial, considerando un concepto objetivista de la justicia que permitiera al juez descubrir la verdadera justicia para aplicarla a sus resoluciones, aunque estuviera más allá del Derecho17.

Si no consideramos la actividad judicial como una actividad de búsqueda de la justicia, sea cual fuere esta, y nos mantenemos en los postulados más positivistas y garantistas de la función judicial como, sino meros al menos sí esencialmente, aplicadores del derecho positivo, tenemos que asumir que este derecho positivo, en tanto que creación humana colectiva y sometida a las tensiones sociopolíticas coyunturales del momento de su creación, puede integrar desequilibrios intolerables o consecuencias indeseadas de su estricta aplicación a las que hay que dar una respuesta política, dado que la jurídica es imposible.

Todo ello, huelga decirlo, sin perjuicio del deber del Poder Legislativo de corrección de las ineficiencias del Ordenamiento una vez detectadas.

2. La realidad social, política y jurídica, sin perjuicio de otras perspectivas, de los Estados contemporáneos es demasiado compleja, dúctil y transformable como para que pueda ser completamente acogida, en sus necesidades, dentro de un mecanismo con una gran tendencia a la estaticidad como es el Derecho.

Creo que es una obviedad asumir que la realidad de una sociedad moderna no se acaba en el Derecho y que la realidad política, con una alta tendencia a la conflictividad, en ocasiones, puede necesitar de mecanismos que exceden los márgenes de la mera aplicación de la ley penal para conseguir alcanzar objetivos de interés común.

Este creo que ha sido el caso de los líderes del proceso de independencia de Cataluña, que condenados por el Tribunal Supremo, en un proceso jurídicamente obligado y políticamente necesario para evidenciar el reparto de responsabilidades y exteriorizar la capacidad de autoconservación del Estado; una vez habían sido condenados, habían cumplido una parte de sus penas y se había establecido una verdad jurídica sobre los hechos acontecidos, nada se obtenía de su mantenimiento en prisión para el conjunto de la ciudadanía.

Más allá de posturas defensoras del estricto cumplimiento de la sentencia, totalmente respetables y defendibles, sí que era posible apreciar si no una necesidad sí una conveniencia de la remisión parcial de las penas para recuperar cierto grado de normalidad política18, que no democrática dado que esta se defendió y articuló con la sentencia condenatoria.

En resumen, la aplicación del derecho es y debe ser completamente neutra respecto de las valoraciones políticas de las consecuencias. El Poder Judicial debe aplicar, sin mayor consideración, las normas a las que está sometido y no forma parte de sus atribuciones el incluir valoraciones de utilidad, pública o política, en los fundamentos de sus decisiones. En este sentido ha de entenderse, como explica Javier de Lucas, la abstención por parte del Tribunal Supremo de pronunciarse en su informe sobre la concesión de los indultos de posibles criterios de utilidad pública, puesto que no está dentro del universo de competencias del Alto Tribunal el valorar extremos no jurídicos de la realidad19.

Ahora bien, es posible comprender la existencia de conflictos de orden social o político cuya resolución no se obtenga, exclusivamente, de la aplicación pura y simple de la norma jurídica. Y en este sentido cabe, incluso en un Estado de Derecho, la existencia de instituciones jurídico-políticas que permitan articular una respuesta efectiva a esta situación.

¿Cuáles son las exigencias que se deben incluir para que esta institución no subvierta el orden del Estado de Derecho? A mi entender son tres.

La primera es un procedimiento reglado y con garantías que permita excluir la arbitrariedad en el proceso o, al menos, que someta al poder ejecutivo a la necesidad de seguir un procedimiento reglado que permita, al conjunto de la ciudadanía, valorar críticamente la decisión adoptada.

La segunda es un mecanismo de revisión judicial de ese procedimiento, no así del fondo político de la motivación cuando ésta se sustente en la utilidad pública. El poder judicial ni puede ni debe convertirse en un actor político más que pueda criticar el razonamiento del Poder Ejecutivo cuando este no es de naturaleza jurídica. Si bien se podría afirmar, sensu contrario, que cuando se otorgue un indulto por motivos de justicia o equidad el Poder Judicial sí podría revisar el fondo y no solo la forma del procedimiento, también considero que no debiera ser así, puesto que aunque los argumentos sean de naturaleza jurídica y, por tanto, estén dentro del universo de conocimiento y competencias del Poder Judicial, el indulto, en tanto que decisión discrecional del Poder Ejecutivo, seguirá siendo un acto político que debe ser ajeno al control judicial de fondo.

Y la tercera es la publicidad de la motivación de la concesión del indulto a fin de garantizar una efectiva rendición de cuentas del poder político ante la ciudadanía para proteger, al menos teóricamente, los derechos del conjunto de ciudadanos frente a la excepción a la normal aplicación del Derecho. Si consideramos, como creo que es adecuado, que el indulto es un acto de naturaleza política, con independencia de el fundamento concreto de cada indulto, el control sobre el mismo deberá tener la misma naturaleza política. Y este control político compete, en un sistema democrático como el español, al conjunto de la ciudadanía que lo expresa en forma de voto. En lo que se debe avanzar es en el desarrollo de mecanismos que faciliten el acceso a esta información al conjunto de la ciudadanía y que amplíen la publicidad de esa motivación a través, probablemente, de articular una obligación de rendición de cuentas del Poder Ejecutivo por la concesión de indultos en sede parlamentaria.

Otra cuestión distinta, y no menor, sería reflexionar sobre el impacto real que tiene o debe tener en el conjunto de la ciudadanía las decisiones en torno al indulto que adopte el gobierno de turno, así como el peso y relevancia en comparación con otros factores de decisión que tiene y si esto incentiva o desincentiva a un autocontrol real sobre las facultades otorgadas al Poder Ejecutivo pero, en todo caso, entiendo que una respuesta realista a estas cuestiones, que probablemente nos llevara a afirmar que no tienen ningún efecto real en la decisión de voto de una mayoría de ciudadanos que ni si quiera saben qué indultos se co nceden, no debe restar ni legitimidad a la institución ni es motivo para alterar su actuar configuración.

En todo caso, una respuesta negativa a la cuestión, lo que debería es hacernos reflexionar sobre el modelo de ciudadanía de la que participamos. Sobre si existe en el conjunto de ciudadanos alguna idea, pretensión o intención de desarrollar una verdadera virtud cívica, una actitud responsable y comprometida con la realidad social y política en la que vivimos y más allá de los intereses particulares.

IV. Breve conclusión en torno a las motivaciones de un indulto

Creo que la cuestión más importante a tener en consideración, sin perjuicio de lo ya tratado, es el por qué.

Si asumimos que el indulto es un acto de naturaleza política, la motivación técnica pasa a un segundo plano en cuanto a la valoración concreta y deben aflorar argumentos basados en la conveniencia, legitimidad y oportunidad del mismo.

Teniendo en cuenta que se defiende la tesis de la naturaleza política y que, por tanto, el control debe ser político y no jurídico, a salvo de las cuestiones procedimentales, y aceptando que esta institución tiene un impacto positivo diferencial, no sé si discriminatorio, sobre un sujeto concreto al que se le privilegia respecto del resto de responsables penales con la exclusión total o parcial de su castigo, considero que la motivación para conceder un indulto debe justificar el mismo desde concepciones de oportunidad y conveniencia para así poder realizar un juicio de revisión sobre su otorgamiento.

Como ya se ha expuesto con anterioridad, el indulto a los políticos catalanes condenados por el proceso de independencia se justificó en motivos de utilidad pública. Ahora bien, esta motivación no puede, quizá no deba ni lo pretenda, ocultar la conveniencia política de la medida.

En ese momento el Gobierno optó por eximir parcialmente del cumplimiento de las penas impuestas por el Tribunal Supremo con el informe en contra del mismo. Este informe justificó la inexistencia de motivos para el indulto, la falta de arrepentimiento de los condenados, el escrupuloso proceder y respeto a sus derechos procesales por parte del Tribunal y la permanencia de la necesidad de la pena cuando esta no ha cumplido el objetivo para el que se dictó, a lo que nada se puede objetar20.

Ahora bien, la utilidad pública o conveniencia política, llámese como se quiera, orbitaba en torno a otra pregunta. ¿Qué ventaja obtiene el Estado de la permanencia de líderes políticos independentistas en prisión? La respuesta que se dio por parte del Poder Ejecutivo fue que ninguna.

Mantener a los políticos en prisión no facilitaba la reconducción de las relaciones políticas entre instituciones estatales y autonómicas.

Mantener a los políticos en prisión impedía cualquier pretensión de diálogo entre actores relevantes que llevara a la desinflamación de la confrontación.

Mantener a los políticos en prisión no impedía la reincidencia en los actos que los llevaron a la condena. Sí su reincidencia personal, pero no la del mundo independentista que se cargaba de razones amparado en un discurso victimista y auto justificante.

Mantener a los políticos en prisión no iba a reparar el daño causado y la función de prevención general o específica del derecho penal ya se había demostrado al haberse dictado sentencia, en un proceso con garantías, con penas de prisión realmente graves, aunque el Tribunal Supremo consideró lo contrario21. Todos saben a lo que se enfrentarían de reincidir en las conductas condenadas, aunque la posterior modificación del Código Penal, que ha venido a eliminar el delito de sedición y limitado el de malversación ha rebajado sustancialmente el riesgo de condena.

Frente a esta situación penal y política el gobierno, legítimamente, adoptó la decisión, evidentemente política, de eximir del cumplimiento de las penas de prisión, no así de las de inhabilitación ni de la restitución de los fondos malversados por vía de responsabilidad civil a los condenados.

Efectivamente tuvieron un trato más favorable que el resto de la población reclusa. No se puede negar que la concesión del indulto introduce un evidente elemento de desigualdad de trato, pero si lo valoramos con un acto meramente político, fue un instrumento para, sin eliminar el reproche penal, crear la base política para la superación de la confrontación reconociendo, en todo caso, la ilicitud de los hechos cometidos, manteniendo la responsabilidad civil y asumiendo, el Gobierno, la responsabilidad del indulto como decisión netamente política sin contraprestaciones evidentes.

Cuando comenzaba a escribir este artículo se dio un paso más en lo que el Gobierno ha venido en llamar la solución al conflicto catalán, la ley de amnistía.

No es objeto de este trabajo arrojar luz sobre el intenso y, aún embrionario, debate sobre la constitucionalidad o no de la norma, comencé a escribir mientras no está aprobada en su forma final y en el proceso ha venido a aprobarse definitivamente y a comenzar a aplicarse, pero insisto, dada mi condición de no ser especialista en derecho constitucional, la aproximación que se hará a la norma no tiene la pretensión de tomar una posición respecto de su encaje constitucional, de hecho mi interés es otro. Es una aproximación inicial filosófico-jurídica o filosófico-política.

Desde un primer punto de vista se puede valorar si existen diferencias sustanciales entre el indulto y la amnistía respecto de los derechos e instituciones básicas de nuestro ordenamiento jurídico, y las hay. Una ley de amnistía como la planteada tiene un impacto mucho más profundo en la realidad jurídica de los hechos al borrar cualquier responsabilidad de los autores en los mismos.

Lo que antes se valoraba como positivo del indulto, que era hacer una declaración política que no implicara la merma de la responsabilidad de los autores que seguían siendo criminalmente responsables de sus actos, la amnistía lo borra, y esto sin duda afecta de forma mucho más grave al principio esencial de igualdad ante la ley.

Si el indulto evita el cumplimiento de la sanción, la amnistía simplemente nos dice que lo que hicieron unos en determinadas circunstancias estaba bien, mientras que los mismos actos cometidos por otros, en otro lugar y tiempo, merecen el reproche penal de nuestra sociedad. Materialmente construye dos realidades jurídicas, dos tipos o clases de ciudadanos, los buenos ciudadanos amnistiados y los perversos criminales condenados.

La amnistía no solo exime del cumplimiento de la pena como el indulto, sino que borra la acción judicial, afectando ahora sí, al núcleo esencial de la función judicial que no es otro, en el procedimiento penal, que determinar qué actos son constitutivos de delitos y cuáles no.

Es decir, que la amnistía es un acto con mucho mayor impacto en la realidad jurídica y, dado que es un acto legislativo, no es posible discutir su naturaleza política, por lo que la valoración de la misma desde la aproximación filosófico-política debería girar en torno a sus motivaciones y justificaciones para afectar de forma tan significativa al universo jurídico español.

Y aquí es quizá donde podemos encontrar el elemento diferenciador más claro entre esta amnistía y los indultos anteriores. En las causas de la misma.

Una ley de amnistía por sí sola, y más allá de la discusión puramente constitucional, no es buena o mala. No es aceptable o deplorable. Lo podrá ser por su contenido, por el proceso legislativo seguido para su aprobación o por la fundamentación de la misma.

Por su contenido podremos adoptar posturas a favor o en contra al considerar deplorable o magnífico que se amnistíen unos delitos y no otros, a unos potenciales autores y no a otros. Por ejemplo hay quien puede rechazar esta ley por amnistiar delitos de malversación (corrupción de la de siempre) o posibles delitos de terrorismo. No amnistía a condenados por delitos de terrorismo, baste decir que a su fecha de aprobación no había ninguno, pero sí a todos aquellos que estén siendo investigados por un delito de este tipo y dado que impone el cierre inmediato de los procesos, sin perjuicio de las dificultades de aplicación que pueda tener como se está viendo en sus primeros días de vigencia, simplemente viene a impedir la investigación y, por tanto, la condena, amnistiándolos de facto.

En su redacción final, con la inclusión de las enmiendas presentadas, podemos encontrar que queden amnistiados delitos de terrorismo en función de la intencionalidad de sus autores en los resultados causados, siendo esto aceptable para el conjunto de la ciudadanía o no, una vez más, en función de posiciones políticas o jurídicas particulares.

Por el proceso legislativo seguido para su aprobación, se podrá reprochar el hecho de acudir al procedimiento de urgencia, limitando los plazos y el debate, o el haberla presentado por parte del Grupo Parlamentario Socialista para evitar los informes preceptivos para los proyectos de ley del CGPJ o del Consejo de Estado. Ahora bien, este reproche no es más que el recurso a la pataleta en cuanto que nuestro ordenamiento prevé estos mecanismos.

Creo que el elemento central de reflexión debería ser la motivación de la misma. Puesto que en sistemas democráticos en los que existen procesos de rendición de cuentas periódicos, los motivos por los que se ejerce el poder en uno u otro sentido son relevantes para valorar su actuación desde una opinión pública libre e informada.

Hay una diferencia axiológica esencial entre una amnistía otorgada por verdadera convicción y otra por mera conveniencia. Hay una diferencia axiológica esencial entre una amnistía anunciada previamente y otra negada. Hay una diferencia axiológica esencial en el actuar político garante de un interés general y el garante de un interés particular.

Hay una enorme diferencia de valor moral en la actuación de un gobierno cuando está inspirada en la conservación del bien común, en el respeto a los derechos y a la igual dignidad de todos los ciudadanos de la que dimana su igualdad ante la ley y en la transparencia en la información y justificación de su proceder al conjunto de la ciudadanía, y el valor moral de la actuación de un gobierno movido por el cálculo, la conveniencia y la opacidad.

Creo que la pregunta que nos debemos hacer y responder para valorar la ley de amnistía no es si la merecían o no, si nos gusta o no, o si intuitivamente nos parece buena o mala, sino que debemos responder a las siguientes preguntas.

¿En otras circunstancias se hubiera otorgado esta ley?

¿Se hubiera concedido en igualdad de circunstancias a otros actores políticos del espectro contrario?

¿Se hubiera justificado el mismo proceder del contrario político?

¿Hubo suficiente transparencia en la proposición de una propuesta política al conjunto de la ciudadanía que incluyera la amnistía?

¿Y si no la hubo fue deliberada la ocultación o se debió a la respuesta a la primera pregunta?

Si la respuesta a las cuatro primeras preguntas es no y a la última sí, entonces tenemos una decisión política y moralmente injustificable, más allá de la mera discusión jurídica. Ni siquiera estaríamos en la confrontación clásica de Webber de la ética de las convicciones y la ética de las responsabilidades del político, sino ante la ausencia de un comportamiento ético, ante el recurso a una ¿mala razón de estado?.

Y quizá apelar a la moralidad en el ejercicio del poder sea una posición idealista o infantil, pero a la hora de valorar la estructura jurídica de un estado democrático y su funcionamiento político, si el análisis se restringe al mero cumplimiento de la norma previamente establecida estaremos quedándonos en un análisis de comprobación del cumplimiento de la condición mínima para una democracia, el sometimiento a la ley.

Es necesario ir más allá y valorar, analizar y criticar el ejercicio del poder tanto en su contenido como en su forma y exigir al poder una actuación no solo legal, sino que respete un mínimo criterio ético y de transparencia que, en este caso, no parece haberse alcanzado.

En Madrid a 6 de julio de 2024

V. Bibilografía

Bueno Ochoa, L., Elogio y Refutación del Indulto: estudio sobre la gracia de indulto y su regulación en el ordenamiento jurídico español; Ediciones FIEC; Colección Derecho; Madrid 2007.

Dorado Montero, P.; «Amnistía e indulto»; en Enciclopedia Jurídica Española; Tomo II; Francisco Seix; Barcelona 1910; pp. 705-706.

Fernández Pacheco-Estrada, C., «El indulto a instancia judicial como válvula de escape en casos de conflicto entre legalidad y equidad»; en InDret Revista para el Análisis del Derecho; 2/2019.

García Magna, D., «El Giro Punitivo En España, ¿Lo resistirá el Estado del bienestar»; en Estudios de Deusto enero-junio 2018, pp.. 281-290.

Herrero Bernabé, I., «Antecedentes Históricos del Indulto»; en Revista de Derecho UNED, N.º 10, 2012, pp 687-709.

Informe de indulto de la Sala Penal del Tribunal Supremo emitido en el expediente tramitado con ocasión de la ejecutoria correspondiente a la Causa Especial núm. 3/20907/2017; disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-opone-a-la-concesion-del-indulto-a-los-doce-condenados-en-la-causa-del--proces-

De Lucas, J., Concordia Discors. Una interpretación sobre los indultos a los políticos catalanes; Revista de Teoría del Derecho n.º 29, 2021, pp. 280-291.

Mommsen, T., El Derecho Penal Romano; Editorial Analecta; Trad. Pedro Dorado Montero; Pamplona, 1999.

Nieva Fenoll, J., «Proceso Penal y Delitos de corrupción, algunas bases para la reforma estructural del proceso penal»; en InDret, Revista para el Análisis del Derecho; n.º2, 2013.

Propuesta motivada que eleva el ministro de justicia para la concesión de indulto a don Oriol Junqueras i Vies; disponible en https://www.elindependiente.com/wp-content/uploads/2021/06/21.06.22_Oriol-Junqueras.pdf

Santana Vega, D.M., «Desmóntanos el Indulto (especial referencia a los delitos de corrupción)»; en Revista Española de Derecho Constitucional n.º108; sepa-dic 2016; pp 51-91.

Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TC:1990:360A); disponible en https://vlex.es/vid/485964586#section_146

Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 360/1990, de 5 de octubre
(ECLI:ES:TC:1990:360A); disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/14896

De Vicente Martínez, R., Reformas penales aprobadas a lo largo de la XIV Legislatura (3 de diciembre de 2019-30 de mayo de 2023), Editorial Reus; Madrid, 2023.

Villarino Marzo, J., «El Indulto en España»; en Revista de las Cortes Generales; núm 66; Diciembre 2005; pp. 63 a 92.

---

1. 1 Theodor Mommsen; El Derecho Penal Romano; Editorial Analecta; Trad. Pedro Dorado Montero; Pamplona, 1999.

2. 2 Ireneo Herrero Bernabé; «Antecedentes Históricos del Indulto»; en Revista de Derecho UNED, N.º 10, 2012, pp 687-709.

3. 3 Jordi Nieva Fenoll; «Proceso Penal y Delitos de corrupción, algunas bases para la reforma estructural del proceso penal»; en InDret, Revista para el Análisis del Derecho; n.º2, 2013, p.18.

4. 4 Dulce María Santana Vega; «Desmontando el Indulto (especial referencia a los delitos de corrupción)»; en Revista Española de Derecho Constitucional n.º108; sepa-dic 2016; pp 51-91; «El indulto es una institución extraña que subsiste en el régimen constitucional, basado en la separación de poderes, pese a ser un claro exponente de la unión o concentración de estos, lo que conculca la independencia judicial. Es un contrasentido que en el texto constitucional se siga otorgando al monarca parlamentario, por mera inercia, el derecho de gracia.» p. 56.

5. 5 Ni siquiera tiene el indulto naturaleza administrativa y, por tanto, no es controlable judicialmente como otros actos administrativos emanados del gobierno, así lo vino a declarar la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TC:1990:360A), que considera el indulto como un acto político del poder ejecutivo tanto la sentencia como el voto particular discrepante de Don Carlos Lesmes y otros nueve magistrados.

   En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia 360/1990, de 5 de octubre (ECLI:ES:TC:1990:360A), cuando concluye su sentencia reconociendo la naturaleza no jurídica del ejercicio del derecho de gracia al afirmar que «conviene realizar alguna breve reflexión sobre las alegaciones realizadas por el recurrente en su segundo escrito. Tiene razón éste al señalar que determinadas circunstancias fácticas pueden dar lugar a que, en ocasiones, las penas impuestas como consecuencia de un ilícito pierdan total o parcialmente su significado legal y constitucional. Precisamente para ello existe la figura del indulto que permite compatibilizar las exigencias de la justicia formal con las de la justicia material del caso. Ahora bien, como ya se ha indicado, el indulto, en cuanto figura del derecho de gracia, corresponde decidirlo al Poder Ejecutivo concediéndolo el Rey, sin que esas decisiones sean fiscalizables sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluyendo este Tribunal Constitucional. Por ello una cosa es la distinta valoración de las circunstancias de un caso que puedan hacer el Gobierno y el afectado, y otra que se estén vulnerando Derechos Fundamentales de quién fue condenado por la realización de un ilícito legalmente tipificado»; Fundamento Jurídico Quinto.

6. 6 En el mismo sentido y con un detallado análisis de la institución del indulto; Jorge Villarino Marzo; «El Indulto en España»; en Revista de las Cortes Generales; núm 66; Diciembre 2005; pp. 63 a 92.

7. 7 Vidal, Cours de droit. Criminel et de Science pènitentraire, pp 658, 662-663, citado por Dorado Montero, P.; Amnistía e indulto»; Enciclopedia Jurídica Española; Tomo II; Francisco Seix; Barcelona 1910; pp. 705-706.

8. 8 Cristina Fernández Pacheco-Estrada; «El indulto a instancia judicial como válvula de escape en casos de conflicto entre legalidad y equidad»; en InDret Revista para el Análisis del Derecho; 2/2019.

9. 9 Op. Cit. P. 15.

10. 10 Op. Cit; p. 32.

11. 11 Op. Cit; p. 43.

12. 12 Deborah García Magna; «El Giro Punitivo En España, ¿Lo resistirá el Estado del bienestar?»; en Estudios de Deusto enero-junio 2018, pp.. 281-290; «According to the latest available data (11th edition of the World Prison Population List, 2016), Spain ranks third in prison population in the Euro-pean Union comparative, just below UK and Portugal. This is a very striking fact because Spain does not have high crime rates, and therefore there are not many persons entering prison. The explanation is double. On the one hand, there has been an abusive use of imprisonment legal provisions in the criminal Code, with very long penalties for crimes against property and related to drugs, which are the most represented in prison (between 80% and 60% of all). It is remarkable that in its twenty years of existence, the Spanish penal code has already been modified 30 times (on an average of more than one penal reform by year). Most of them have increased punitiveness by widening the categories of crimes, raising the penalties, and making the penitentiary system less flexible, especially for some criminal offences»; p. 283.

13. 13 En este sentido Op. Cit.; «The politization of the criminal justice system. Punitive populism.The new penal model assumes that public opinion is alarmed and unwilling to understand rational approaches to crime, so it will be likely to accept measures aimed at calming the fear of crime, through extensive control policies and penal tools to manage uncivil behavior»; p. 286.

14. 14 Para un análisis detallado de las reformas operadas en la XIV Legislatura resulta de interés la obra de la Profesora Rosario de Vicente Martínez; Reformas penales aprobadas a lo largo de la XIV Legislatura (3 de diciembre de 2019-30 de mayo de 2023), Editorial Reus; Madrid, 2023.

15. 15 Especialmente esclarecedora es la explicación que se ofrece en la Propuesta motivada que eleva el ministro de justicia para la concesión de indulto a don Oriol Junqueras i Vies; «El indulto concedido por causa de su utilidad pública constituye una decisión política a favor del interés general que puede, o no, estar en consonancia con las circunstancias del sujeto, el delito cometido o la pena impuesta. Por tanto, no se trata de razones de justicia o equidad para el penado, sino que se pretende la consecución de unos intereses generales que trascienden a su situación individual. Se trata de un concepto abierto, indeterminado y de naturaleza esencialmente política. Es por tanto al Poder Ejecutivo al que corresponde, en un modelo de separación de poderes, valorar la conveniencia política de su aplicación en cada caso concreto. Esto es, si a su juicio el indulto contribuye a un interés general, o si se prefiere, si atendidas las circunstancias de la política nacional e internacional, satisface mejor los intereses de España»; p. 20. Disponible online: PROPUESTA I VIES (elindependiente.com)

16. 16 Sobre la conveniencia o no del indulto en un Estado de Derecho es de interés la lectura del resumen de las posiciones favorables y desfavorables que realiza Luis Bueno Ochoa; Elogio y Refutación del Indulto: estudio sobre la gracia de indulto y su regulación en el ordenamiento jurídico español; Ediciones FIEC; Colección Derecho; Madrid 2007; pp. 47 a 68.

17. 17 Javier De Lucas; «Concordia Discors. Una interpretación sobre los indultos a los políticos catalanes»; en Revista de Teoría del Derecho n.º 29, 2021, pp. 280-291; «Lo cierto es que incluso para un lego es sabido que los tribunales de justicia no aspiran a traer a la tierra el ideal de justicia, sino a aplicar correctamente el Derecho, aunque hoy sepamos que esa aplicación está lejos del modelo mecánico de la subsunción y encierra siempre una labor interpreta» p. 282.

18. 18 Op. Cit.; en este sentido se expresa el profesor Javier de Lucas cuando afirma «que el mejor fundamento para estos indultos es la consideración de utilidad pública es porque pocos propósitos me parecen tan merecedores de ese título como el de restablecer la convivencia, o, como propondré, la concordia, entre catalanes y dar también una oportunidad para un nuevo comienzo de la concordia en las relaciones entre Cataluña y el resto de España. Eso es conforme con el propósito inicial que busca la propia Constitución española de 1978, según se asegura en su preámbulo: «Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo»; p. 287.

19. 19 Op. Cit.; «de hecho, en el primero de los fundamentos jurídicos del informe emitido por el Tribunal Supremo el 26 de mayo de 2021 en el que por unanimidad se pronuncia negativamente sobre la concesión del indulto, ni total ni parcial, el alto tribunal afirma: «lo que la ley pide de esta Sala es la elaboración de un informe que tome en consideración el significado jurídico del indulto como forma de extinción de la responsabilidad criminal (cfr. artículo 130.1.4 del Código Penal). Quedarán fuera de consideración, por tanto, aspectos de indudable presencia en el análisis de los hechos enjuiciados pero que son ajenos a las exigencias de justicia y equidad que delimitan nuestro espacio valorativo (cfr. artículo 29 de la Ley de Indulto)». La cursiva es mía porque el propio Tribunal no menciona la tercera de las razones a las que cabe atender atener para la concesión del indulto, la «utilidad pública», pues así lo establece el artículo 29 de la ley: «El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador» (la cursiva es mía). Que el informe del TS se haya abstenido de entrar en las consideraciones de utilidad pública señala obviamente el camino de las limitaciones en la competencia del alto tribunal: no lo ha hecho, porque, aunque el tenor literal del precepto invocado (el artículo 29) sí incluye esta referencia, la Sala es perfectamente consciente de que discutir las razones de utilidad pública que pueda alegar el ejecutivo excede de su competencia» p. 286

20. 20 Informe de indulto de la Sala Penal del Tribunal Supremo emitido en el expediente tramitado con ocasión de la ejecutoria correspondiente a la Causa Especial núm. 3/20907/2017; disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-opone-a-la-concesion-del-indulto-a-los-doce-condenados-en-la-causa-del--proces-

21. 21 Op. Cit.: «La pena solo deja de ser necesaria cuando ha cumplido con la finalidad que legitima su imposición. La constatación del fracaso de los fines de prevención especial, apreciable sin necesidad de mayores esfuerzos arguméntales, obliga a rechazar el indulto solicitado a favor de los condenados.»; p. 20.